Постанова № 13504526, 20.01.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2011 року Справа №48/78-10

Колегія суддів у складі:

головуючий судя Ільїн О.В., суддя Камишева Л.М., суддя Черленяк М.І.

при секретарі Криворученко О.І.

за участю –Стовби О.В., посв. №199 від 16.10.09 року

представників сторін:

позивача –Лукашов В.В.,дов.б/н від 08.12.09 року.

відповідача –Селіна О.С., дов. №354 від 28.05.10 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №4082Х/1-35) на рішення господарського суду Харківської області від 29 червня 2010 року по справі №48/78-10

за позовом Приватного підприємства "Яхтінг", с. Комунар,

до Статутного територіально-галузевого об'єднання "Південна залізниця", м. Харків,

про стягнення 6002641,34 грн.

та за зустрічним позовом Статутного територіально-галузевого об'єднання "Південна залізниця", м. Харків,

до Приватного підприємства "Яхтінг", с. Комунар,

за участю Харківської міжрайонної транспортної прокуратури

про стягнення 588551, 61 грн. пені та 227616, 64 грн. штрафу, -

встановила:

В травні 2009 року позивач - Приватне підприємство "Яхтінг" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Статутного територіально-галузевого об'єднання "Південна залізниця", відповідача, про стягнення основного боргу з урахуванням індексу інфляції, трьох процентів річних та пені за неоплату виконаних та зданих підрядних робіт за договором підряду № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 р.

17 червня 2009 року Харківський міжрайонний транспортний прокурор заявою повідомив суду про вступ прокурора у справу на стороні відповідача Південної залізниці з метою представництва інтересів держави.

Заявою від 26.10.2009 р. позивач ПП "Яхтінг" збільшив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача 6210 688,53 грн., з яких 5749 506,02 грн. –сума боргу з урахуванням індексу інфляції, який нарахований за період прострочення з 27.01.2009 р. по 25.05.2009 р., 95216,19 грн. - три процента річних, 365966, 32 грн. –пеня за період прострочення –з 27.01.2009 р. по 07.09.2009 р.

26 жовтня 2009 року Південна залізниця подала до суду зустрічну позовну заяву, в якій з посиланням на статті 526, 530, 610 Цивільного кодексу України, статті 218, 232 Господарського кодексу України, договір підряду № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 р.- просила стягнути з позивача пеню в сумі 588551, 61 грн., штраф в сумі 227616, 64 грн. за прострочення виконання підрядних робіт за Договором.

          Рішенням господарського суду Харківської області від 04.11.2009р. (головуючий суддя Плахов О.В., судді Міньковський С.В., Тихий П.В.) позов Приватного підприємства "Яхтінг" до Південної залізниці задоволено частково: стягнуто з Південної залізниці на користь ПП "Яхтінг" 5216415,94 грн., з яких 4738499,81 грн. - сума основного боргу з урахування індексу інфляції, 359274,20 грн. пені, 93338,11 грн.-3% річних, 24997,03 грн. - витрат зі сплати державного мита, 306,79 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Припинено провадження в частині стягнення 1011006,21 грн. суми основного боргу у зв'язку із сплатою. В решті позову відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову Південної залізниці до ПП "Яхтінг" про стягнення 816168,25 грн. пені та штрафу відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.01.2010 року ( головуючого судді Погребняк В.Я., суддів Афанасьєва В.В., Шевель О.В.) за апеляційною скаргою Південної залізниці в рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 внесено зміни: розмір пені зменшено на 58294,98 грн., в решті судове рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.05.2010 року постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.01.2010 та рішення господарського суду Харківської області від 04.11.2009 у справі № 24/75-09 скасовано та направено справу на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

При новому розгляді справи №24/75-09 в господарському суді Харківської області їй було присвоєно №48/78-10.

Заявою від 18.06.2010 року позивач за первісним позовом уточнив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача за первісним позовом 5288791,11 грн., з яких 4768382,94 грн.- сума боргу з урахуванням індексу інфляції (4155670,00 грн. сума боргу, 612712, 94 грн. інфляційні з 27.01.2009 року по 31.03.2010 року), 193616,45 грн. - 3% річних, 300979,22 грн. - пеня

Рішенням господарського суду Харківської області від 29.06.2010 року у справі №48/78-10 (н.р. справи №24/75-09) (колегія суддів у складі: головуючий суддя Мамалуй О.О., суддя Погорелова О.В., суддя Шатерніков М.І.) позов задоволено: стягнуто з відповідача на користь позивача 5288791,11 грн., з яких 4768382,94 грн.- сума боргу з урахуванням індексу інфляції, 193616,45 грн. - 3% річних, 300979,22 грн. - пеня, 25500,00 грн. - державне мито, 312,50 грн. - витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В задоволенні зустрічного позову про стягнення 816168,25 грн. (з яких: 588551,61 грн. пені і 227616,64 грн. штрафу) відмовлено повністю.

Відповідач за первісним позовом не погодився з рішенням місцевого господарського суду, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

Через канцелярію суду 16 грудня 2010 року позивач наддав відзив на апеляційну скаргу (вх. 11105, 11106), в якому просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу –без задоволення. Також надав копії документів, а саме: банківські виписки, лист від 01.11.10 вих. №01/11-з, поштові чеки, повідомлення про вручення, лист від 12.11.10 вих. №12/11-з, які було долучено до матеріалів справи.

Відповідач, в свою чергу надав пояснення по справі, в яких просив скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким у задоволенні позову ПП "Яхтінг" відмовити повністю, вимоги за зустрічним позовом СТГО "Південна залізниця" задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні з рішенням місцевого господарського суду не погодився, вважає його незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін та прокурора, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду першої інстанції - частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи та було вірно встановлено місцевим господарським судом, 23.07.2008 року між Приватним підприємством "Яхтінг", підрядником, та Статутним територіально-галузевим об'єднанням "Південна залізниця", замовником, було укладено договір № П/Л-081382/НЮ на виконання підрядних робіт (далі договір підряду), згідно з умовами якого підрядник відповідно до пункту 1.1. договору зобов'язався виконати на свій ризик із свого матеріалу або частково із свого матеріалу та частково із матеріалу відповідача своїми силами та засобами роботи по об'єкту “Реконструкція вагонного депо “Гребінка”Південної залізниці”будівництво будівлі дрібоструминного очищення і фарбування вагонів, коригування робочого проекту, будівельно-монтажні роботи, пусконалагоджувальні роботи, а відповідач взяв на себе зобов'язання прийти та оплатити ці роботи.

Відповідно до частини 1 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до договору підряду позивачем були виконані роботи, які були прийнятті відповідачем шляхом підписання між сторонами наступних актів прийому виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт за формою N КБ-3: акт прийому виконаних підрядних робіт № 1 за серпень 2008 року і довідка про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2008 року на суму 1 808 374,80 грн.; акт прийому виконаних підрядних робіт № 2 за грудень 2008 року на суму 500 000,51 грн.; акт прийому виконаних підрядних робіт № 3 за грудень 2008 року на суму 5 288 816,40 грн., акт прийому виконаних підрядних робіт № 4 за грудень 2008 року на суму 92 586,00 грн. і довідка про вартість виконаних підрядних робіт на загальну суму 7 689 777,71грн.

Згідно з наказом Державного комітету статистики України, Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 року N 237/5 "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" складання типової форми N КБ-2в “Акт приймання виконаних підрядних робіт”поширюється на будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної форми власності. Тоді як складання типової форми N КБ-3, поширюється на усі будівельні підприємства та будівельні структурні підрозділи підприємств усіх видів економічної діяльності незалежно від форм власності, що виконують будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за рахунок усіх джерел фінансування. Первинні облікові документи за формою КБ-2в та КБ-3 складаються для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи.

Також сторонами в межах укладеного договору було підписано акт № 1 від 25.12.2008 року прийому-передачі проектно-пошукової, наукової технічної продукції по договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008 року на суму 55 279,94 грн., за яким виготовлено і передано Робочий проект автоматичної установки порошкового пожежогасіння.

З матеріалів справи, а саме: банківських виписок вбачається, що виконані роботи були оплачені відповідачем лише частково в сумі 2 308 374,80 грн. на підставі платіжних доручень № 372 від 29.08.2008 року на суму 1 800 000,00 грн., № 405 від 23.09.2008 року на суму 8 374,80грн., № 493 від 12.12.2008 року. на суму 500 000,00 грн.

Як свідчить підписаний між сторонами акт звірки розрахунків станом на 31.12.2008 року відповідач визнав за собою заборгованість у сумі 5 436 682,85грн. Вказана сума заборгованості також підтверджується ще одним актом звірки за 2-ге півріччя 2008 року, який теж додано до справи.

У пункті 1.2 укладеного договору підряду сторони визначили, що замовник зобов'язаний прийняти та оплатити роботу виконану підрядником згідно договору.

Згідно з підпунктом 6.2.1. пункту 6.2. договору підряду відповідач зобов'язався здійснити оплату робіт в розмірі та в строки, передбачені договором.

При цьому, слід зазначити, що пунктом 2.2. договору підряду встановлено, що розрахунки за виконані роботи проводяться замовником на підставі підписаних сторонами актів здачі-приймання робіт не менше 5 банківських днів з дати їх підписання. Тобто, кінцевого строку сплати, за виконані роботи, встановлено не було.

На думку колегії суддів, місцевий господарський суд цілком обґрунтовано вказав про те, що в договорі підряду зазначається не про один, а про декілька актів здачі-приймання робіт, оскільки термін “акти” згадується у множині.

Відповідно до пункту 4.1. договору підряду виконані роботи приймаються замовником з обов'язковим складанням відповідних актів здачі-приймання робіт за формами КБ, які підписуються уповноваженими представниками сторін.

Отже, як вірно зазначив місцевий господарський суд, сторони визначили момент з якого у відповідача виникає зобов'язання з оплати виконаних робіт - з дати підписання актів здачі-приймання робіт за формою КБ, тобто, оплата повинна здійснюватись в міру виконання роботи, відповідно до етапу виконання роботи, який фіксується у акті.

З матеріалів справи вбачається, що акти за формою КБ-2в були підписані 29.08.2008р., 11.12.2008р. та 09.01.2009 року.

Отже, як вірно вказав місцевий господарський суд, сторони, вказуючи у п.2.2. договору на дати підписання актів, як на момент, з якого проводяться розрахунки, прийшли до згоди здійснювати розрахунки в міру виконання робіт, відповідно до етапів згідно актів за формою КБ-2в.

Листом від 16.01.2009р. за вих. № 16/01 позивач направив відповідачу вимогу про сплату боргу, яка була отримана відповідачем 19.01.2009р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Також з матеріалів справи вбачається, що після направлення вимоги про сплату суми заборгованості на адресу відповідача, позивачем був надісланий лист від 30.01.2009р. за вих. № 30/01-1, на підставі якого між сторонами було проведено залік зустрічних однорідних вимог, заборгованість позивача у сумі 260 649,62грн. була зарахована та на вказану суму зменшився борг відповідача. Через що заборгованість відповідача склала 5176 033,23грн., що сторони підтвердили склавши акт звірки станом на 31.01.2009р.

На підставі листа позивача від 05.03.2009р. за вих. № 05 між сторонами було проведено ще один залік зустрічних однорідних вимог, за результатами якого заборгованість позивача у сумі 9 357,02 грн. була зарахована та на вказану суму зменшився борг відповідача, який склав 5 166 676,21грн., на підтвердження чого сторони склали акт звірки взаємних розрахунків станом на 30.03.2009 року.

Позивач у наступному неодноразово надсилав відповідачу листи, що містили вимоги про сплату боргу, а саме лист від 01.04.2009 р. за вих. № 01/04-9, який було отримано відповідачем 06.04.2009р. згідно повідомлення про вручення поштового відправлення, та лист від 14.04.2009 р. за вих. № 14/04-9, який відповідач отримав 14.04.2009 р. про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

В матеріалах справи міститься лист від 05.05.2009 р. за вих. № Л-09/1821 за підписом заступника начальника залізниці Гуляєва В.І. Вказаним листом повідомляється, що заборгованість Південної залізниці перед позивачем складає 5 166 676,21 грн., затримка в оплаті виникла внаслідок впливу фінансової кризи в державі на залізничну галузь України. Додатково повідомляється, що відповідачем приймаються всі можливі заходи щодо виконання своїх зобов'язань за договором по сплаті платежів, що вказує на визнання відповідачем факту виникнення зобов'язання з оплати по договору.

Таким чином на момент звернення позивача до суду з позовною заявою, заборгованість відповідача складала 5 166 676,21 грн.

В матеріалах справи міститься акт звірки розрахунків станом на 11.06.2009 року, яким сторони визнали наявність вказаної заборгованості відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом. З дати акту вбачається, що він підписаний після порушення провадження у справі.

Під час розгляду справи судом першої інстанції, відповідач з метою погашення наявної у нього заборгованості здійснив перерахування позивачу 1 011 006,21грн. наступними платежами: 02.07.2009р. - на суму 100 000,00грн., 03.07.2009р. - на суму 50 000,00грн., 06.07.2009р. - на суму 100 000,00грн., 07.07.2009р. - на суму 100 000,00грн., 06.10.2009р. - на суму 100 000,00грн., 07.10.2009р. - на суму 100 000,00грн., 12.10.2009р. - на суму 60 000,00грн., 13.10.2009р. - на суму 65 000,00грн., 14.10.2009р. - на суму 50 000,00грн., 15.10.2009р. - на суму 65 000,00грн., 16.10.2009р. - на суму 135 000,00грн., 23.10.2009р. - на суму 86 006,21грн.

Згідно наявних в матеріалах справи підтверджуючих документів в усіх випадках підставою платежу відповідач зазначав: “Оплата за виконані підрядні роботи згідно договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р.”.

Отже, вчинені відповідачем дії є конклюдентними та такими, що направлені на фактичне визнання позовних вимог.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність достатніх правових підстав для стягнення з відповідача 4155670,00 грн. суми боргу без урахування індексу інфляції.

В пункті 2.7. договору підряду сторони передбачили відповідальність відповідача за невиконання зобов'язань у формі пені в розмірі облікової ставки Національного банку України від суми простроченого зобов'язання за кожний день такої прострочки.

Відповідно до наданого позивачем за первісним позовом розрахунку, сума пені, яку на думку позивача за первісним позовом повинен сплатити відповідач за первісним позовом за неналежне виконання господарського зобов'язання за період з 27.01.2009 року по 27.07.2009 року складає 300 979,22 грн.

Крім того, частиною 2 статті 625 ЦК України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Однак, як вже зазначалося вище, пунктом 2.2. договору підряду встановлено, що розрахунки за виконані роботи проводяться замовником на підставі підписаних сторонами актів здачі-приймання робіт не менше 5 банківських днів з дати їх підписання.

Зі змісту вказаної умови щодо розрахунків по договору підряду вбачається, що сторони, укладаючи договір підряду, не визначили граничного терміну здійснення розрахунків за виконану роботу, а лише вказали, що такі розрахунки проводяться на підставі підписаних сторонами актів здачі-приймання робіт не менше 5 банківських днів з дати їх підписання.

А тому, місцевий господарський суд дійшов хибного висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача штрафних санкцій, у зв‘язку з чим рішення місцевого господарського суду в частині стягнення з відповідача 612712, 94 грн. інфляційних з 27.01.2009 року по 31.03.2010 року, 193616,45 грн. 3% річних та 300979,22 грн. пені слід скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким у вказаній частині позовних вимог слід відмовити.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення зустрічного позову, зважаючи на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, зустрічний позов обґрунтовано тим, що між сторонами 23.07.2008р. укладено договір № П/Л-081382/НЮ на виконання підрядних робіт, відповідно до п. 1.1. якого ПП “Яхтинг”(підрядник) зобов'язався виконати на свій ризик із свого матеріалу або частково із свого матеріалу та частково із матеріалу відповідача своїми силами та засобами роботи по об'єкту “Реконструкція вагонного депо “Гребінка”Південної залізниці”будівництво будівлі дрібоструминного очищення і фарбування вагонів, коригування робочого проекту, будівельно-монтажні роботи, пусконалагоджувальні роботи, а Південна залізниця (замовник) взяла на себе зобов'язання прийняти та оплатити ці роботи. Згідно підписаної між сторонами договірній ціни, вартість робот за договором складає 10 996 724,00грн.

Додатком № 2 “Календарний план”до договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р. встановлений строк виконання робіт, згідно якого виконання робіт закінчується 15.12.2008р.

Південна залізниця у поданому зустрічному позові зазначає, що станом на 15.12.2008р. ПП “Яхтінг”виконано робіт на суму 7 745 057,65грн.

На думку Південної залізниці було допущено прострочення виконання робіт, через що є підстави для накладення господарсько-правової відповідальності та згідно п. 2.6. договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р. нарахування пені в розмірі 0,1% вартості робіт, з яких допущено прострочення на суму 588 551,61грн. та штрафу у розмірі 7% від вартості цих робіт на суму 227 616,64грн.

Колегія суддів вважає, що господарським судом першої інстанції було вірно встановлено, що сторони врегульовуючи між собою відносини у пункті 5.8. розділу 5 “Умови виконання договору”договору на виконання підрядних робіт № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р. передбачили, що необхідною умовою для початку перебігу строку відведеного Підряднику для виконання своїх зобов'язань за цим договором є повне надання Замовником до початку робіт: матеріалів, для робіт які виконуються з матеріалу Замовника, передання проектно-кошторисної документації, дозволу на виконання будівельних робіт та надання фронту робіт (будівельного майданчика).

Таким чином, сторонами визначено, що моментом виникнення обов'язку з виконання робіт, а отже, початку перебігу строку для їх виконання, для підрядника (за договором це ПП “Яхтинг”) є момент виконання Замовником (за договором це Південна залізниця) певних дій, а саме повне надання матеріалів, для робіт які виконуються з матеріалу Замовника, проектно-кошторисної документації, дозволу на виконання будівельних робіт та надання фронту робіт (будівельного майданчика).

В матеріалах справи відсутні докази передання ПП “Яхтінг”дозволу на виконання будівельних робіт, як і відсутній акт передання фронту робіт (будівельного майданчика).

Як випливає з матеріалів справи, позивача фактично було допущено на будівельний майданчик з можливістю приступити до виконання робіт 26.08.2008р. з прострочкою у один місяць від запланованої дати початку робіт. Ведення робіт ускладнювалось через неготовість для його передання підряднику для проведення робіт, оскільки на ньому знаходилась техніка та майно, що належали Південній залізниці. Через знаходження цього майна на майданчику виконання робіт гальмувалось, оскільки приходилось виконувати роботи у обмежених (тісних) умовах.

Будь-яких інших доказів щодо дати передання будівельного майданчику сторонами не надано.

Як випливає з договору № Л/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р. та було вірно встановлено судом першої інстанції, обов'язок з надання проектно-кошторисної документації був покладений на Південну залізницю. Обов'язок Південної залізниці з повного надання проектно-кошторисної документація та будівельного майданчика (фронту робіт) до початку виконання робіт також передбачений п. 1.2. ДБН А.3.1-5-96 “Організація будівельного виробництва”та ч. 1 ст. 318 ГК України

З положень частини 1 статті 877 ЦК України вбачається, що проектна-кошторисна документація складається з проектної документації та кошторису.

При цьому, будь-яких доказів здійснення передачі кошторису на виконання пункту 5.8. укладеного договору, матеріали справи не містять, факт його передання заперечується ПП “Яхтінг”.

Акт прийому-передачі, який датовано 17.07.20008р., не може бути доказом передання проектної документаци з огляду на те, що його складено ще до укладення договору № П/Л-081382/НЮ, який сторони підписали 23.07.2008р. Зі змісту цього акту вбачається, що по ньому передається робоча документація, відомостей про передання по ньому саме проектної документації він не містить.

З наданих ПП “Яхтінг”, як відповідачем по зустрічному позову, пояснень у судовому засіданні та копій документів, вбачається, що по цьому акту проектно-кошторисна документація не передавалась. По акту передавалась незначна кількість копій різного роду документів пов'язаних з процесом укладення договору та проведення тендеру.

Зі змісту зустрічної позовної заяви вбачається, що Південна залізниця, як позивач по зустрічному позову, заявляє, що нею 21.08.2008р. було повністю передано проектну документацію ПП “Яхтінг”, для коригування та подальшого виконання зобов'язань. Таке твердження викладено у наданих Південною залізницею спростуваннях заперечень ПП “Яхтінг”на зустрічний позов. На підтвердження такого повного передання проектної документації міститься посилання на накладну за № 1/4 від 21.01.2008р.

Накладна № 1/4 від 21.01.2008 року у п. 4 містить запис: “Отримано 21.08.2008р. 1 і 2 пункт цієї накладної”. В пункті 1 зазначено: “Будівля дрібострумної очистки та фарбування вагонів”, у розділі накладної номер креслень чи томів технічної документації вказано: “І-АБ аркуш 58-104”. В пункті 2 зазначено: “Паспорт зовнішнього та внутрішнього оздоблення”, у розділі накладної номер креслень чи томів технічної документації вказано: І-АБ.ПО.

Будь-яких відомостей про передання інших аркушів з 1-57, або зі 105 та решту розділу проектної документації “Будівля дрібострумної очистки та фарбування вагонів”вказана накладна не містить, як і не містить доказів передання будь-яких інших розділів проектної документації, крім тих, які вказані у п.п. 1 і 2 наданої накладної.

Крім того, розділи накладної не заповнені повністю та не зазначено номер креслень та чи взагалі передавались вони, не вказано номера томів технічної документації.

Таким чином, накладна № 1/4 від 21.01.2008 року свідчить про неповне передання проектної документації, а лише її окремих аркушів. Передавши 21.08.2008р. частину проекту відповідач унеможливив для ПП “Яхтінг”виконання робіт за договором, обмеживши право виконувати роботи на 1 місяць.

Неповне передання проектної документації підтверджується наявними в матеріалах справи протоколами, а саме “Протоколом наради при заступнику начальника дороги - начальника пасажирської служби Гуляєві В.І.”від 29.08.2008р., який затверджений першим заступником начальника Південної залізниці Шестаковим В.М. та підписаним заступником начальника залізниці Гуляєвим В.І., в пунктом 6 якого зобов'язано начальника техвідділу НКВ Шеремета В.М. у строк до 01.09.2008р. видати ПП “Яхтінг” проект.

Зобов'язання передати ПП “Яхтінг” проект також міститься і в інших протоколах від 27.08.2008р., від 10.09.2008р., які знаходяться у справі.

А тому, на думку колегії суддів, господарський суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що ці протоколи нарад є доказом несвоєчасності передання Південною залізницею проектної документації та свідчать про неодноразово заявлені ПП “Яхтінг” вимоги надати проектно-кошторисну документацію.

Про заявлення ПП “Яхтінг” вимог про передання йому проектно-кошторисної документації, повідомлення Південної залізниці про те, що відсутність такої документації у ПП “Яхтінг” унеможливлює виконання робіт, оскільки відсутні технологічні та технічні рішення проекту, свідчить наявний в матеріалах справи лист ПП “Яхтінг” від 22.08.2008 року за вих. № 22/08/ю, який згідно з наданими доказів надсилання був отриманий Південною залізницею 26.08.2008р.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно не була прийнята до уваги розписка від 05.09.2008 р., за якою громадянин Моравський Д.В. отримав креслення нульового циклу, з огляду на відсутність будь-яких об'єктивних даних перебування цієї особи у трудових відносинах з ПП “Яхтінг”.

Частина проекту на підставі листа датованого 10.10.20008р. “Будівля дрібоструменної та фарбувально-сушильної установки”, була отримана ПП “Яхтінг”лише 20.10.2008р. Прострочка передання документів складає 2 місяця і 17 днів.

Частина проекту на підставі листа датованого 22.10.20008р. “Блок допоміжних приміщень. Внутрішні мережі зв'язку” була передана ПП “Яхтінг” лише 27.10.2008 року. Прострочка складає 3 місяці і 4 дні.

В останній раз частину проекту на підставі листа, датованого 05.12.20008р. “Технічна частина 16883К-1-ТХ. Дрібоструменна камера “Настил металевий” було передано ПП “Яхтінг” 12.12.2008р., при тому, що укладеним договором передбачено виконання робіт до 15.12.2008 р., тобто за 3 дні до закінчення строку та з прострочкою в 4 місяці та 19 днів.

Матеріали справи не містять доказів передання Південною залізницею ПП “Яхтінг” проектних документів наведених в переліку у листах датованих 10.10.2008р. “Блок допоміжних приміщень (Стіни з цегли)”, та від 22.10.2008р. “Будівля дрібоструменної очистки та фарбування вагонів. Електроосвітлення”.

Згідно з частиною 1 статті 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Отже, як вірно зазначив місцевий господарський суд, підставою для притягнення до відповідальності є вчинення учасником господарських відносин правопорушення у сфері господарювання, тобто протиправної дії.

У відповідності до частини 1 статті 318 ГК України до обов'язку замовника будівництва належить надання підряднику затвердженої проектно-кошторисної документації, надання будівельного майданчику (фронту робіт).

До початку виконання будівельно-монтажних (в тому числі підготовчих) робіт на об'єкті замовник повинен одержати дозвіл на виконання будівельно-монтажних робіт, передати підрядній організації будівельний майданчик і оформлені у встановленому порядку документи, необхідні для його повноцінного використання, -пункт 1.2. ДБН А.3.1-5-96 “Організація будівельного виробництва”.

Як свідчать матеріали справи Південною залізницею зобов'язання з повного надання проектно-кошторисної документації не виконано.

Виконання зобов'язань, з надання проектно-кошторисної документації та будівельного майданчика (фронту робіт), є передумовою початку виконання будівельних робіт, оскільки без їх надання ПП “Яхтінг” позбавлено можливості виконувати зобов'язання за договором, так як саме проектні документи визначають перелік та обсяги робіт (ч, 1 ст. 877 ЦК України), а результат цих робіт повинен відповідати цій же документації (ч. 1 ст. 875 ЦК України).

Отже, невиконання Південною залізницею своїх обов'язків об'єктивно унеможливило їх своєчасне виконання та завершення у відведені строки робіт за договором.

З огляду на прострочення передання проектної документації виконання робіт здійснювалось дуже повільно, через необхідність узгодження кожної дії з Південною залізницею.

Кожний вид робіт, що виконувались, потребував попереднього узгодження співробітниками (виконробом) ПП “Яхтінг” з Південною залізницею щодо розмірів і обсягів.

Виконання робіт здійснювалось частково за ксерокопіями, частково лише за усними повідомленнями Південної залізниці, що об'єктивно позначилось на строках виконання робіт. Як зазначило ПП “Яхтінг”, воно йшло на таке виконання робіт з огляду на взяті на себе зобов'язання виконати роботи у дуже стислі строки - 4 місяці 22дні, тоді як проектом відведено строк на їх виконання 12 місяців.

Отже, судом першої інстанції було вірно встановлено, що ПП “Яхтінг” вжито усіх залежних від нього заходів для належного виконання обов'язків за договором, оскільки роботи ним виконані на суму 7 745 057,65грн., що у пропорції до загального обсягу робіт складає 70,43%, а неможливість подальшого виконання зобов'язань по договору обумовлена невиконанням Південною залізницею своїх зобов'язань з надання документів.

Решта робіт була виконана Південною залізницею самостійно з залученням третіх осіб, передбачені договором обсяг роботи було виконано повністю.

Частина 1 статті 221 ГК України передбачає, що кредитор вважається таким, що прострочив виконання господарського зобов'язання, якщо він не виконав дій, що передбачені законом, іншими правовими актами, або випливають із змісту зобов'язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання перед кредитором.

Боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора, - ч. З ст. 220 ГК України.

Крім того, оскільки надання Південною залізницею зазначених вище документів обумовлює виконання ПП “Яхтінг”своїх зобов'язань, це підпадає під наведене у ч. 1 ст. 538 ЦК України визначення зустрічного виконання зобов'язань, невиконання якого в свою чергу надає право ПП “Яхтінг”зупинити виконання зобов'язань відповідно до частини З статті 538 ЦК України.

Частиною 3 ст. 320 ГК України передбачено, що підрядник має право не братися за роботу, а розпочату роботу зупинити у разі порушення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявляються неможливими чи значно ускладненими. А отже, зупинення виконання, право на яке надано законом, не може бути підставою для господарсько-правової відповідальності, оскільки ця дія є правомірною.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки у пункті 5.8. розділу 5 “Умови виконання договору” договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р. сторони врегульовуючи між собою відносини передбачили, що необхідною умовою для початку перебігу строку відведеного Підряднику для виконання своїх зобов'язань за цим договором є повне надання Замовником до початку робіт: матеріалів, для робіт які виконуються з матеріалу Замовника, передання проектно-кошторисної документації, дозволу на виконання будівельних робіт та надання фронту робіт (будівельного майданчика).

Відповідно моментом виникнення обов'язку з виконання робіт, а отже початку перебігу строку для їх виконання, для підрядника за договором це ПП “Яхтинг”позивач є момент виконання замовником певних дій, а саме повне надання до початку робіт наступного переліку документів: проектно-кошторисної документації, дозволу на виконання будівельних робіт та надання фронту робіт (будівельного майданчика).

З урахуванням того, що дозвіл на виконання будівельних робіт та кошторис, як складова проектно-кошторисної документації, не передавалися взагалі, в матеріалах справи відсутні докази своєчасного передання ПП “Яхтінг” фронту робіт (будівельного майданчика), проект передано лише частково, з огляду на положення п. 5.8. укладеного договору, ПП “Яхтінг”не може вважатись таким, що прострочив виконання робіт за договором, оскільки не дотримано визначених сторонами у договорі необхідних умов для початку перебігу строку відведеного Підряднику для виконання своїх зобов'язань.

Зі змісту зустрічної позовної заяви вбачається, що Південною залізницею, начебто через бездіяльність - невиконання ПП “Яхтінг” у встановлений строк коригування робочого проекту, був укладений договір від 30.09.2008р. за № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ та самостійно виконано коригування проекту.

З аналізу матеріалів справи вбачається, що для такого зобов'язання, як коригування проекту, сторони окремих строків не встановлювали. Як випливає з Додатку № 2 “Календарний план”до договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р. сторонами вставлений єдиний строк для виконання всіх зобов'язань за договором, а саме до 15.12.2008р.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Південною залізницею неправомірно було укладено договір від 30.09.2008р. за № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ та самостійно проведено коригування проекту, оскільки з одного боку відсутні докази надання повної проектно-кошторисної документації ПП “Яхтінг”, а з другого залізниця самостійно уклала договір в середині строку, відведеного ПП “Яхтінг” для виконання зобов'язань за договором № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р.

Отже, укладення договору від 30.09.2008р. № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ не може свідчити про недотримання ПП “Яхтінг” взятих на себе зобов'язань по договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р.

Факт укладення цього договору лише свідчить про односторонню відмову від умов договору з боку Південної залізниці, що зробило неможливим виконання ПП “Яхтінг” своїх зобов'язань за договором з коригування проекту.

Твердження Південної залізниці про те, що 20 - 27.10.2008р. ПП “Яхтінг” було передано відкоригований робочий проект, не підтверджується матеріалами справи та спростовується наявним в справі Актом № 118 від 12.11.2008р. здачі-приймання науково-технічної продукції до договору № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ від 30.09.2008р. Оскільки саме цей документ є доказом виконання зобов'язань за договором, та згідно нього Південній залізниці лише 12.11.2008р. були передані коригування до проекту та повернена проектна документація.

Укладення договору від 30.09.2008р. № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ унеможливило виконання ПП “Яхтінг” свої зобов'язання за договором з коригування проекту, оскільки на виконання таких робіт у друге не передбачено виділення грошових коштів державним підприємством, а відповідно їх виконання не можливо було б оплатити.

Будь-яких додаткових угод чи змін до договору № П/Л-081382/НЮ від 23.07.2008р. в частині зобов'язань з коригування проекту, які самостійно виконані Південною залізницею пс договору від 30.09.2008р. № 16883к/08 П/НКВ-081726/НЮ, сторонами не укладались.

Згідно зі статтею 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що прострочення з боку ПП “Яхтінг” з виконання робіт по договору підряду від 23.07.2008 року №П/Л-081382/НЮ не можуть бути підставою для господарсько-правової відповідальності, оскільки згідно з частиною З статті 220 ГК України боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора

Отже, на думку колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведення СТГО "Південна залізниця" наявності підстав для задоволення зустрічного позову та цілком правомірно відмовив у його задоволенні.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 33, 43, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

Постановила:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 29.06.2010 року у справі №48/78-10 (н.р. справи №24/75-09) скасувати в частині стягнення зі Статутного територіально-галузевого об'єднання "Південна залізниця" на користь Приватного підприємства "Яхтінг" 612712, 94 грн. інфляційних за період з 27.01.2009 року по 31.03.2010 року, 193616,45 грн. 3% річних та 300979,22 грн., 25500,00 грн. - державного мита, 312,50 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Прийняти в цій частині нове рішення.

В задоволенні позову в частині стягнення зі Статутного територіально-галузевого об'єднання "Південна залізниця" на користь Приватного підприємства "Яхтінг" 612712, 94 грн. інфляційних за період з 27.01.2009 року по 31.03.2010 року, 193616,45 грн. 3% річних та 300979,22 грн. відмовити.

Стягнути зі Статутного територіально-галузевого об'єднання "Південна залізниця" (61052, м. Харків, вул. Червоноармійська, 7, код ЄДРПОУ 01072609, п/р 26007010000593 у АКБ «Золоті ворота»м. Харків, МФО 351931) на користь Приватного підприємства "Яхтінг" (62490, Харківська область Харківський район, с. Комунар, вул. Миру, 1 код у ЄДРПОУ 33010754, п/р 26007010060216 у ВАТ ВТБ Банк, м. Київ, МФО 321767) 20078,74 грн. державного мита, 312,50 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В іншій частині рішення господарського суду Харківської області від 29.06.2010 року у справі №48/78-10 (н.р. справи №24/75-09) залишити без змін.

Визнати рішення господарського суду Харківської області від 29.06.2010 року у справі № 48/78-10 (н.р. справи №24/75-09) таким, що не підлягає виконанню, а саме в частині стягнення з відповідача 4155670,00 грн. суми боргу без урахування індексу інфляції.

Постанова набирає законної сили з дня її підписання і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Камишева Л.М.

Суддя Черленяк М.І.

Повний текст постанови підписаний 17.01.2011 року.