Рішення № 13401615, 29.12.2010, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98 РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 41/247-38/74-9/14929.12.10 За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр

«Середньофонтанський»

До Приватного підприємства «Пронет»

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма

«Дакмас»

Про визнання договору розірваним, стягнення 542 532,29грн.

Та за зустрічним позовом Приватного підприємства «Пронет»

До Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр

«Середньофонтанський»

Про стягнення 364922,73грн.

Суддя Палій В.В. (головуючий)

Судді Якименко М.М., Самсін Р.І.

Представники сторін:

Від ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський» Колодяжний Д.П.- предст. (дов. від

07.12.2010р.)

Від ПП «Пронет» Чернобай О.В.- предст. (дов. від 06.12.2010р.)

Від ТОВ «Науково-виробнича фірма «Дакмас» не зявився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський»звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до ПП «Пронет»про визнання договору №18-09/2004 від 15.10.2004 р. розірваним та стягнення штрафних санкцій у розмірі 225769,68 грн., збитків у розмірі 316762,61 грн.

ПП «Пронет»звернулось до суду із зустрічною позовною заявою до ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський» про стягнення боргу в сумі 364922,43 грн.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 25.07.07р. залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.11.07р. у справі № 41/247-38/74 у задоволенні первісного позову відмовлено повністю; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.03.08р. по справі № 41/247-38/74 касаційна скаргу Приватного підприємства “Пронет” задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.11.07р. та рішення Господарського суду м. Києва від 25.07.07р. по справі № 41/247-38/74 скасовано щодо розгляду зустрічного позову і в цій частині справу передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва, в іншій частині постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.11.07р. залишено без змін.

За резолюцією Голови Господарського суду міста Києва від 21.03.2008р. справу №41/247-38/74 передано на частковий новий розгляд судді Жирнову С.М.

Ухвалою від 06.08.08р. суддя Жирнов С.М. прийняв справу № 41/247-38/74 до свого провадження, справі присвоєно номер 41/247-38/74-9/149.

11.09.0 р. представник Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий центр “Середньофонтанський” подав заяву про призначення колегіального розгляду справи.

Ухвалою Заступника голови Господарського суду м. Києва Шевченка Е.О. від 12.09.08 р. призначено колегіальний розгляд справи у складі колегії суддів: Сулім В.В.(головуючий), суддів Чебикіна С.О., ОСОБА_1

Ухвалою від 30.09.2008р. справа прийнята до розгляду колегією судів та призначена до судового розгляду на 28.10.2008р.

Розпорядженням Голови Господарського суду м. Києва від 27.10.08р. у звязку з тим, що суддя Чебикіна С.О. знаходилась у черговій щорічній відпусті, з метою уникнення затягування строків розгляду справи, справу передано на розгляд колегії суддів у складі Сулім В.В. (головуючий), ОСОБА_1, Самсін Р.І.

28.10.2008р. судом одержано заяву від ПП "Пронет" про збільшення позовних вимог, а саме, позивач за зустрічним позовом просить суд розірвати договір №18-09/2004 від 15.10.2004р. та стягнути 364 922,43грн. вартості фактично виконаних робіт, 1 527 724,87грн. - неотриманого доходу.

28.10.08р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Торговий центр “Середньофонтанський” подало до суду клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи щодо наявності кредиторської заборгованості між ТОВ “Торговий центр “Середньофонтанський” за виконані підрядні роботи на обєкті ТОВ “Торговий центр “Середньофонтанський”, а також щодо наявності у ПП “Пронет” кредиторської заборгованості за виконані субпідрядні роботи на обєкті ТОВ “Торговий центр “Середньофонтанський” перед ТОВ “НВФ “Дакмас”, та визначив перелік питань, які на його думку, необхідно поставити на вирішення судового експерта.

Суд визнав клопотання відповідача обґрунтованим, та таким, що підлягає задоволенню.

18.11.08р. ухвалою Господарського суду міста Києва призначено судову експертизу документів, провадження у справі зупинено.

08.04.09р. справа №41/247-38/74-9/149 повернулась з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз до Господарського суду міста Києва без проведення експертизи, у звязку з неоплатою.

Ухвалою від 14.04.2009р. провадження у справі поновлено, розгляд справи призначено на 21.05.2009р.

15.05.2009р. судом одержано клопотання від відповідача за зустрічним позовом про повторне направлення справи №41/247-38/74-9/149 до експертної установи та зупинення провадження у справі. До клопотання додано докази оплати вартості експертизи.

За Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва від 19.05.2009р. справу №41/247-38/74-9/149 передано на розгляд колегії суддів: Палій В.В. (головуючий), ОСОБА_1, Самсін Р.І., у звязку з тим, що суддя Сулім В.В. призначений суддею Київського апеляційного господарського суду.

У звязку з наведеним, ухвалою від 20.05.2009р. справа №41/247-38/74-9/149 прийнята до провадження визначеною у розпорядженні Голови суду колегією суддів та призначена до судового розгляду на 09.06.2009р.

Розглянувши у судовому засіданні 09.06.2009р. клопотання відповідача за зустрічним позовом про повторне направлення справи №41/247-38/74-9/149 до експертної установи та зупинення провадження у справі, суд прийшов до висновку, що для надання повної, всебічної, обєктивної оцінки обставин по справі необхідно встановити розмір, обсяг та вартість робіт, проведених на обєкті ТОВ “Торговий центр “Середньофонтанський”, а також обґрунтованість оформлення Приватним підприємством “Пронет” операцій з виконання робіт на зазначеному обєкті.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

За наведених обставин, ухвалою від 09.06.2009р. суд призначив судову експертизу у справі №41/247-38/74-9/149, у звязку з чим, провадження у справі зупинено.

08.11.2010р. судом одержано висновок №6050 судової будівельно-технічної експертизи від 04.11.2010р. по справі №41/247-38/74-9/149.

26.11.2010р. судом одержано висновок №5792/10454/10-19 судово-економічної експертизи від 19.11.2010р. по справі №41/247-38/74-9/149 з матеріалами справи.

У звязку з усуненням обставин, які стали підставою для зупинення провадження у справі, провадження у даній справі підлягає поновленню, а справа призначенню до судового розгляду.

За Розпорядженням Голови Господарського суду міста Києва від 30.11.2010р. справу №41/247-38/74-9/149 передано на розгляд колегії суддів: Палій В.В. (головуючий), Якименко М.М., Самсін Р.І., у звязку із звільненням ОСОБА_1. з посади судді.

У звязку з наведеним, визначеною у Розпорядженні Голови Господарського суду міста Києва колегією суддів поновлено провадження у справі №41/247-38/74-9/149, розгляд справи призначено на 14.12.2010р.

14.12.2010р. судом одержано письмові пояснення від ПП «Пронет», у яких позивач за зустрічним позовом вважає, що в цілому проведеною експертизою підтверджуються зустрічні позовні вимоги.

У судовому засіданні 14.12.2010р. представник ТОВ “Торговий центр “Середньофонтанський” надав суду письмові пояснення до справі, у яких вважає, що експертні висновки є неповними, у звязку з чим є підстава у призначенні додаткової судової експертизи. За наведених обставин, ТОВ “Торговий центр “Середньофонтанський” просить су відкласти розгляд справи на два тижні для отримання остаточних відомостей експертних установ щодо можливості проведення експертних досліджень з питань 1 та 2, на які КНДІСЕ не надав відповідей.

Клопотання судом не задоволено, оскільки ст. 77 ГПК України не передбачає наведеної у клопотанні обставини, як підставу для відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 14.12.2010р. судом оголошено перерву до 29.12.2010р., з метою ознайомлення із наданими сторонами поясненнями.

У судовому засіданні 29.12.2010р. представник ТОВ “Торговий центр “Середньофонтанський” звернувся до суду із клопотанням про призначення у справі додаткової експертизи, у звязку з тим, що на розгляд експертів ухвалою від 18.11.2008р. було поставлено чотири питання, проте, експерти відповіли лише на два питання, залишивши без відповіді перше та друге питання.

Представник ПП «Пронет»у письмових запереченнях проти призначення експертизи просить суд вирішити справу за наявними у ній доказами.

Відповідно до п. 9 Розяснення ВГСУ від 11.11.1998, № 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання.

Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту.

Відповідно до п. 2 даного Розяснення судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Суд не вбачає підстав для призначення у справі додаткової судової експертизи, з огляду на обставини, які встановлені судом та викладені у мотивувальній частині рішення.

Представник ПП «Пронет»у письмовому клопотанні просить суд витребувати у ТОВ “Торговий центр “Середньофонтанський” акт введення в експлуатацію закінченого будівництвом обєкту: торговельний центр, розташований за адресою: м. Одеса, провулок Семафорний, 4. Даний доказ доводить, що оскільки торговельний центр був введений в експлуатацію, то це дає підстави вважати, що всі необхідні і передбачені проектною документацією роботи по пожежній безпеці, у тому числі, по вогнезахисній обробці металевих конструкцій були виконані належним чином.

Клопотання судом не задоволено, у звязку з недоцільністю.

Оскільки у зустрічному позові ТОВ «Науково-виробнича фірма «Дакмас»не залучалось до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, відповідно, суд не вбачає підстав для участі зазначеної особи під час розгляду зустрічного позову.

У судовому засіданні 29.12.2010р. після закінчення розгляду справи судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Сторони повідомлені про дату складення повного рішення 30.12.2010р.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оглянувши оригінали документів, суд, -

ВСТАНОВИВ:

15.10.2004р. між ВАТ «Одеський завод Автоагрегат», як замовником та ПП «Пронет», як виконавцем, укладено договір №18-09/2004 від 15.10.2004р.

Згідно із п. 1.1 Статуту ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський»(відповідач за зустрічним позовом), зазначене товариство створено шляхом реорганізації у формі перетворення ТОВ «Одеський завод Автоагрегат», яке було створено шляхом реорганізації з ВАТ «Одеський завод Автоагрегат». При цьому, товариство є правонаступником всіх прав і обовязків ТОВ «Одеський завод Автоагрегат», якому були передані права і обовязки за передавальним балансом Відкритого акціонерного товариства «Одеський завод Автоагрегат».

Згідно з п. 1.1 договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобовязання з розробки проектної документації, поставці обладнання, виконанню власними та залученими силами робіт з монтажу і проведенню пусконалагоджуваних робіт із здаванням в експлуатацію замовнику та органам Держпожежнагляду МНС України наступних систем:

- системи автоматичної адресної пожежної сигналізації та системи пожежного радіо-моніторингу (на базі обладнання системи «Кодос», Росія);

- системи сповіщення про пожежу, яка обєднана з системою озвучення та радіотрансляцій (на базі обладнання та системи »);

- системи автоматичного спринклерного водяного пожежогасіння, яке обєднується з внутрішнім протипожежним водопроводом та дренчерними завісами (на базі обладнання VIKING, GRUNDFOS, VILLA);

- вогнезахисної обробки металевих конструкцій

у Виставково-торговому центрі на території ВАТ «Одеський завод Автоагрегат», що розміщений за адресою: м. Одеса, пров. Семафорний, 4.

Відповідно до п. 11.1 договору даний договір вступає в силу після підписання його сторонами та діє до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобовязань за договором.

Відповідно до п. 2.1, 2.1.2 договору вартість робіт з розробки проектної документації у відповідності із Додатком №1 даного договору складає 12000,00грн. в т. ч. ПДВ 2000,00грн.

Оплата робіт з розробки проектної документації за даним договором здійснюється замовником виконавцю в національній валюті України шляхом переведення грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця, відповідно до Графіку фінансування (додаток №8), затвердженого сторонами.

Як вбачається із п. 2.2, 2.2.1, 2.2.2 договору, договірна ціна робіт з монтажу, пусконалагоджувані систем, витратних матеріалів та обладнання (Додатки №2,3,4,5,6) є твердою та складає 2814000,00грн., у тому числі ПДВ (20%) 469000,00грн.

Перелік обладнання, матеріалів і робіт (Додатки №2,3,4,5,6) даного договору розробляється виконавцем, погоджується із замовником на підставі затвердженої проектної документації та є невідємною частиною даного договору.

Оплата робіт із монтажу, пусконалагоджуваних робіт, витратних матеріалів та обладнання здійснюється замовником виконавцю в національній валюті України, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця згідно Графіку фінансування (додаток №8), затвердженого сторонами.

Пунктом 3.1 договору, зокрема, передбачено, що виконавець зобовязаний розробити проект та кошторис протипожежних систем, погодити їх із замовником, а потім із органами Державної пожежної охорони та надати позитивний експертний висновок замовнику; здійснити поставку обладнання і витратних матеріалів, здійснити монтажні та пусконалагоджувані роботи протипожежних систем, у відповідності до погодженої проектної документації, якісно і у строк, вказаний у договорі; по закінченню робіт за даним договором виконавець зобовязаний надати замовнику підписаний органом державної пожежної охорони акт приймання змонтованих протипожежних систем і підписаний Кінцевий Акт виконаних робіт.

Умовами договору, а саме, п. 3.2 передбачено, що замовник зобовязаний провести оплату робіт та обладнання за даним договором, у відповідності до Графіку фінансування (Додаток №8) даного договору.

Згідно п. 4.1, 4.3 договору, строк виконання робіт з розробки проектної документації складає 40 днів з моменту отримання передоплати у розмірі 12000,00грн. (у відповідності до Додатку №8) на розрахунковий рахунок виконавця і надання кінцевих планувань у електронному вигляді.

Графік проведення монтажних та пусконалагоджуваних робіт, поставки обладнання надається виконавцем замовнику протягом 6 днів з моменту надання замовником виконавцю Графіка проведення будівельних робіт, виходу проектної документації та оформлюються Додатком №7, який буде невідємною частиною даного договору.

Відповідно до п. 6.3 договору, по закінченні виконання монтажних або пусконалагоджуваних робіт по системам вказаним у розділі №1 даного договору, виконавець надає замовнику акт виконаних робіт. Замовник протягом 5 днів висилає виконавцю підписаний акт виконаних робіт або мотивовану відмову від його підписання. У випадку відсутності мотивованої відмови протягом 10 днів зі сторони замовника від підписання акта, робота вважається виконаною та прийнятою замовником на підставі акту, який підготовлений виконавцем.

Закінчення робіт із розробки проектної документації підтверджується актом виконаних робіт з розробки проектної документації, який підписується двома сторонами (п. 6.4).

Виконавець для виконання монтажних та пусконалагоджуваних робіт має право залучати третіх осіб. Залучення виконавцем третіх осіб для проведення робіт, визначених даним договором, не знімає з виконавця відповідальності по зобовязанням, прийнятим ним на себе у відповідності до даного договору (п. 6.5).

Згідно з Додатком №1 від 15.10.2004р. до договору розмір договірної ціни на проектні роботи за даним договором складає 12000,00грн. у тому числі ПДВ 2000,00грн. Розмір договірної ціни на обладнання, матеріали, монтаж та пусконалагодження системи за даним договором є динамічною та складає 2814000,00грн. у тому числі ПДВ 469000,00грн.

Згідно з Додатком №2 від 28.02.2005р. до договору вартість робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій покриття площею 4900 кв. м., з метою отримання ступеню вогнестійкості R 30 хвилин складає 479 484,00грн., у т. ч. ПДВ 79 914,00грн.

Відповідно до додаткової угоди №1 від 28.02.2005р. до договору, внесено зміни до Додатку №2 до договору, а саме, вартість додаткових робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій покриття першого поверху площею 1040 кв. м., з метою отримання ступеню вогнестійкості R 45 хвилин складає 139 640,00грню в т. ч. ПДВ 23 273,33грн.

За наведених обставин, вартість Додатку №2 до договору збільшена з 479484,00грн. до 619 124,00грн. у т. ч. ПДВ 103 187,33грн. Загальна вартість договору №18-09/2004 з урахуванням доповнень та змін складає 2953 640,00грн. у т. ч. ПДВ 492 273,33грн.

Відповідно до Графіку фінансування (Додаток №8 до договору) сторонами погоджено наступне здійснення оплати:

протягом 5 банківських днів від дати підписання договору 7200,00грн. з ПДВ передоплата за розробку проектної документації; протягом 5 банківських днів від дати підписання сторонами акта виконаних робіт з розробки проектної документації - кінцевий розрахунок у розмірі 4800,00грн. за виконання роботи з розробки проектної документації.

За виконання робіт з монтажу, пусконалагоджуваним роботам, витратним матеріалам та обладнання передоплата протягом 5 банківських днів від дати підписання додатків №2,3,4,5,6 737 000,00грн. з ПДВ; передоплата протягом 30 банківських днів від дати підписання додатків №2,3,4,5,6 -737000,00грн. з ПДВ; з 01.05.2005р. по 01.09.2005р. включно - передоплати у розмірі 223333,00грн. з ПДВ щомісячно; 01.10.2005р. кінцевий розрахунок за виконання робіт з монтажу, пусконалагоджуваним роботам, витратним матеріалам та обладнанню 233333,00грн. з ПДВ.

На виконання умов договору замовник перерахував виконавцю кошти у розмірі 316762,01грн., а саме, згідно платіжного доручення №974 від 09.11.2004р. 7200,00грн. за розробку та монтаж обладнання; згідно платіжного доручення №241 від 02.03.2005р. 69820,01грн. за додаткові роботи по вогнезахисній обробці металевих конструкцій; згідно платіжного доручення №342 від 29.03.2005р. 239742,00грн. за розробку проектної документації та поставку обладнання.

Згідно Акту передачі технічної документації від 11.11.2004р. замовник передав виконавцю у повному обсязі робочу документацію для виконання договірних зобовязань із проектування і створення системи пожежної безпеки багатофункціонального торгового-виставкового комплексу. Сторони один до одного претензій не мають.

Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується представниками сторін, додатки №3,4,5,6 до договору сторонами не підписані (містять підпис лише уповноваженої особи виконавця).

У березні 2005року між ПП «Пронет», як підрядником та ТОВ «Науково-виробнича фірма «Дакмас», як субпідрядником, укладено Контракт №1766/1а на виконання субпідрядних вогнезахисних робіт, відповідно до умов якого субпідрядник зобовязався протягом строку дії контракту своїми силами і засобами, використовуючи існуючі технології, розробити і узгодити з органами Держпожбезпеки проект виконання вогнезахисних робіт та виконати матеріалами підрядника роботи з вогнезахисної обробки металевих конструкцій на обєкті «Торгово-виставковий центр на території ВАТ «Автоагрегат»по пров. Семафорному, 4 в м. Одесі,а саме, металевих конструкцій покриття та металевих конструкцій перекриття.

У п. 4.1 Контракту встановлено ціну контракту 102884,40грн., в т. ч. ПДВ 17147,40грн.

Робота сплачується згідно акту (актів) приймання виконаних підрядних робіт (форма №КБ-2а) за фактичні обсяги виконаних робіт (п. 4.2).

У додатковій угоді №1766/1/1 від 16.03.2005р. до Контракту сторони погодили, що ціна додаткових обсягів робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій, складає 2652,00грн. в т. ч. ПДВ - 442,00грн.

Між сторонами Контракту у травні 2005р. підписані Акти приймання виконаних підрядних робіт на загальну суму 105536,40грн. Щодо виконаних робіт із вогнезахисту металевих конструкцій складено Акти контролю якості виконаних робіт за підписами підрядника, субпідрядника та представника державної пожежної безпеки.

На підставі рахунків-фактур субпідрядника, ПП «Пронет», як підрядник, перерахував субпідряднику 105 536,40грн., що підтверджується копія банківських виписок (у матеріалах справи).

У висновку №5792/10454/10-19 від 19.11.2010р. призначеної судом судово-економічної експертизи підтверджується обґрунтованість оформлення ПП «Пронет»операцій із ТОВ «Науково-виробнича фірма «Дакмас»з виконання робіт із очищення від корозій і забруднень, ґрунтування і вогнезахисної обробки металевих конструкцій покриття з метою досягнення вогнестійкості R30 хвилин та R45 хвилин на обєкті м. Одеса, пров. Семафорний, 4 на загальну суму 105 536,40грн.

Відповідачем був розроблений проект 0245-ППР виконання робіт із підвищення вогнестійкості металевих конструкцій торгівельно-виставочного центру на території ВАТ «Одеський завод Автоагрегат».

Згідно експертного висновку Державного департаменту пожежної безпеки МНС України від 12.05.2005р. у проекті виконання робіт з підвищення вогнестійкості металевих конструкцій покриття, перекриття, сходів та колон №2045-ППР на обєкті «Торгівельно-виставковий центр ВАТ «Одеський завод Автоагрегат»розробленому відповідачем порушень вимог пожежної безпеки не виявлено.

ПП «Пронет»супровідним листом від 23.05.2005р. були направлені замовнику для підписання наступні акти здачі-приймання робіт (всього на суму 681684,44грн.), підтверджуючі виконання робіт згідно рахунку №311 від 28.04.2005р., а також акти здачі-приймання робіт, підтверджуючі виконання робіт згідно з умовами договору від 15.10.2004р.:

Акт №1 на суму 17442,60грн. з ПДВ за додаткові роботи згідно рахунку №311 з очищення поверхні металоконструкцій від іржі площею 1600 кв. м.;

Акт №1 на суму 120130,48грн. з ПДВ за додаткові роботи з вогнезахисної обробки металевих конструкцій перекриттів першого поверху площею 894,7 кв. м.;

Акт №2 на суму 459286,96грн. з ПДВ за роботи із вогнезахисної обробки металевих конструкцій покриття площею 4693,60 кв. м.;

Акт №3 на суму 81824,40грн. з ПДВ за додаткові роботи з вогнезахисної обробки металевих конструкцій сходів площею 320 кв. м.;

Акт №4 на суму 3000,00грн. з ПДВ за роботи з розробки проектної документації на вогнезахисну обробку металевих конструкцій згідно Додатку №1 до договору.

Вказані Акти отримані замовником 30.05.2005р., про що свідчить печатка замовника.

Повторно вказані документи направлені замовнику супровідним листом від 26.05.2005р. та отримані замовником 03.06.2005р., що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Як вбачається із матеріалів справи, Акти замовником підписані не були, розрахунок у розмірі 364922,43грн. (681684,44грн. - 316762,01грн. здійсненої передоплати = 364922,43грн.) не здійснений.

У письмовому поясненні відповідач за зустрічним позовом вказує на те, що фактично виконані роботи оплачені замовником у повному обсязі, оскільки виконавець залучив до виконання робіт субпідрядника, яким були виконані роботи на суму 105536,40грн. Натомість замовник перерахував виконавцю 316762,01грн., з яких останній мав сплатити за виконані роботи субпідряднику. Таким чином, відповідно до виконаного обєму робіт субпідрядником та підрядником, був здійснений повний розрахунок за фактично виконаний обсяг робіт, більше того, одержана виконавцем сума є значно більшою за фактичну вартість робіт.

Проте, суд зазначене твердження відхиляє, оскільки між замовником та субпідрядником не існувало прямих договірних відносин щодо тих робіт, які виконані субпідрядником за договором із підрядником ПП «Пронет», відповідно, вартість робіт та розрахунки за такі роботи, що визначені та здійснені між підрядником та субпідрядником не стосуються замовника та не впливають на розмір зобовязань, який визначений у договорі між замовником та виконавцем.

Відповідач у відзиві посилається на те, що отримані від виконавця акти приймання-передачі робіт з вогнезахисної обробки металевих конструкцій не були підписані органом державної пожежної охорони, всупереч п. 3.1.4 договору.

Як вбачається із п. 3.1.4 договору, по закінченню робіт за даним договором виконавець зобовязаний надати замовнику підписаний органом державної пожежної охорони акт приймання змонтованих протипожежних систем і підписаний Кінцевий Акт виконаних робіт.

Проте, акт прийняття виконаних робіт з вогнезахисної обробки металевих конструкцій не є актом приймання змонтованих протипожежних систем у розумінні п. 3.1.4 договору.

Крім того, при прийнятті від субпідрядника (який фактично виконував роботи згідно умов договору із підрядником) виконаних робіт з вогнезахисту металевих конструкцій складались акти контролю якості виконаних робіт за участі представника державного пожежного нагляду від 06.05.2005р. №1766/1-1т та №1766/1-2т (арк. справи 65-66 том 3), що відповідає п. 15.4 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з проектування, монтажу, технічного обслуговування засобів протипожежного захисту та систем опалення, оцінки протипожежного стану обєктів і Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з проведення випробувань на пожежну безпеку речовин, матеріалів, будівельних конструкцій, виробів і обладнання, а також пожежної техніки, пожежно-технічного озброєння, продукції протипожежного призначення на відповідність встановленим вимогам, затверджених Наказом Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства з питань надзвичайних ситуацій від 01.09.2004р. №99/33.

Таким чином, виконані субпідрядником роботи по вогнезахисту металевих конструкцій у відповідності до вимог закону оформлені актами прийняття виконаних робіт та підписані представниками замовника (підрядника), субпідрядника і державного пожежного нагляду та засвідчені печатками.

Суд також враховує, що жодною із сторін спору не заперечується факт того, що виставково- торговий центр станом на час розгляду спору у суді введено в експлуатацію, відповідно органом пожежної безпеки під час введення обєкту в експлуатацію у відповідності до вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом обєктів, затвердженого постановою КМУ від 22.09.2004р. №1243, було здійснено перевірку наявності необхідних заходів пожежної безпеки.

Договір №18-09/2004 за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 838 ЦК України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Договір №18-09/2004, зокрема, п. 1.1 та п 6.5 договору, надає право виконавцю залучати до виконання робіт третіх осіб субпідрядників.

Відповідно до п. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Матеріали справи не містять доказів того, що замовник повернув виконавцю отримані для підписання акти виконаних робіт на загальну суму 681684,44грн. із зауваженнями або відмовою від підписання.

Щодо наданого документального підтвердження оформлення ПП «Пронет»операцій із замовником з виконання робіт із очищення від корозій і забруднень, ґрунтування та вогнезахисної обробки металевих конструкцій покриття, суд зазначає наступне.

Згідно п. 7.2.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997р. податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобовязань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунком документом.

Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг).

Як вбачається із матеріалів справи, листом від 23.05.2005р. №215 ПП «Пронет»повідомило замовника про надання замовнику податкових накладних в сумі 364922,43грн. в т. ч. податкової накладної №350 від 23.05.2005р. на суму 17442,60грн., №351 на суму 347479,83грн. Підтвердженням отримання вказаного листа замовником є печатка замовника на листі.

За наведених обставин, у висновку №5792/10454/10-19 від 19.11.2010р. призначеної судом судово-економічної експертизи зазначається, що обґрунтованість оформлення ПП «Пронет»операцій із ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський»з виконання робіт із очищення від корозій і забруднень, ґрунтування та вогнезахисної обробки металевих конструкцій покриття, з метою досягнення вогнестійкості R 30 хвилин та R 45 хвилин на обєкті за адресою: м. Одеса, пров. Семафорний, 4, документально підтверджується на суму 364922,43грн.

Проте, суд зазначає, що податкова накладна не є документом, який підтверджує факт виконання робіт. Крім того, умови договору не ставлять у залежність проведення оплати за виконані роботи від факту отримання замовником податкової накладної. Сторонами у додатку №2 до договору із внесеними змінами згідно додаткової угоди погоджено суму вартості робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій (619124,00грн. у т. ч. ПДВ 103 187,33грн.), виконання яких не заперечується та не спростовано замовником. Розмір зазначеної суми не залежить від того, яка вартість робіт узгоджена між підрядником та субпідрядником та яка сума сплачена субпідряднику за виконані роботи.

Оскільки замовник не заперечує факту виконання робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій, та з урахуванням того, що вартість таких робіт погоджена сторонами у додатку №2 до договору, суд не вбачає підстав для призначення у справі додаткової судової експертизи, з метою встановлення обєму виконаних робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій на обєкті дослідження та їх вартість.

Таким чином, оскільки замовник, після отримання актів від виконавця не надав мотивованої відмови від їх підписання, робота, вказана у актах щодо здійснення вогнезахисної обробки металевих конструкцій, вважається виконаною та прийнятою замовником.

Щодо визначеної у актах вартості фактично виконаних робіт, суд зазначає наступне.

Згідно з Додатком №2 від 28.02.2005р. до договору вартість робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій покриття площею 4900 кв. м., з метою отримання ступеню вогнестійкості R 30 хвилин складає 479 484,00грн., у т. ч. ПДВ 79 914,00грн.

Відповідно до додаткової угоди №1 від 28.02.2005р. до договору, внесено зміни до Додатку №2 до договору, а саме, вартість додаткових робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій покриття першого поверху площею 1040 кв. м., з метою отримання ступеню вогнестійкості R 45 хвилин складає 139 640,00грню в т. ч. ПДВ 23 273,33грн.

За наведених обставин, вартість Додатку №2 до договору збільшена з 479484,00грн. до 619 124,00грн. у т. ч. ПДВ 103 187,33грн.

При цьому, проаналізувавши умови Додатку №2 до договору та додаткової угоди №1 до договору, суд приходить до висновку, що визначена вартість робіт у Додатку №2 є твердою і складає 619124,00грн.

Доказів того, що сторонами були погоджені зміни вартості робіт, що визначені у Додатку №2 та додатковій угоді №1 матеріали справи не містять.

За наведених обставин, роботи з вогнезахисної обробки металевих конструкцій в частині різниці між наведеною сумою у Актах (678684,44грн.) та визначеною у Додатку №2 до договору (619124,00грн.) виконувались виконавцем на власний ризик без погодження збільшення вартості таких робіт із замовником.

У той же час посилання замовника на те, що фактична вартість виконаних робіт є значно меншою, ніж зазначено виконавцем, оскільки такі роботи виконувались субпідрядником та їх вартість складає 105536,40грн., суд до уваги не приймає, оскільки договірні відносини між підрядником та субпідрядником не стосуються договірних відносин між позивачем та відповідачем за зустрічним позовом та не змінюють умови укладеного між ними договору в частині визначення вартості робіт, зокрема, робіт з вогнезахисної обробки металевих конструкцій.

Таким чином, з урахуванням часткової передоплати, яка здійснена відповідачем за зустрічним позовом (316762,01грн.), обґрунтованою є вимога про стягнення з відповідача 302361,99грн. за фактично виконані виконавцем роботи з вогнезахисту металевих конструкцій (619124,00грн. визначена вартість робіт у Додатку №2 до договору 316762,01грн. здійсненої передоплати = 302361,99грн.).

При цьому, суд зазначає, що матеріалами справи не підтверджується погодження сторонами вартості робіт з розроблення проектної документації тільки з вогнезахисної обробки металевих конструкцій у виставково - торгівельному центрі у розмірі 3000,00грн., як про це зазначає виконавець, оскільки сторонами у п.2.1 договору визначено суму повної вартості робіт з розробки проектної документації у розмірі 12 000,00грн. в т. ч. ПДВ - 2 000,00грн. За наведених обставин, суд вважає вартість таких робіт не узгодженою між сторонами спору та відмовляє у задоволенні вимоги про стягнення з відповідача за зустрічним позовом 3000,00грн. - вартості робіт з розроблення проектної документації з вогнезахисної обробки металевих конструкцій.

Враховуючи те, що сторонами було підписано Додаток №2 до договору із визначною вартістю робіт з вогнезахисної обробки металевих конструкцій та з урахуванням того, що позивач за зустрічним позовом звернувся до суду з позовом щодо остаточного розрахунку за фактично виконані роботи після погодженої дати кінцевого строку розрахунку за договором, яка визначена у Графіку фінансування додатку №8 (а саме, після 01.10.2005р.), строк платежу за фактично виконані за договором роботи з вогнезахисної обробки металевих конструкцій є таким, що настав.

За наведених обставин, суд визнає обґрунтованою у частині вимогу позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача 364922,43грн. вартості фактично виконаних робіт, та задовольняє зазначену вимогу частково, у розмірі 302361,99грн.

Щодо зустрічної позовної вимоги про розірвання договору №18-09/2004 від 15.10.2004р., який укладений між сторонами спору, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як вбачається із ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як встановлено у рішенні Господарського суду міста Києва від 25.07.2007р. у справі №41/247-38/74 під час розгляду первісного позовуТовариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський» до Приватного підприємства «Пронет», третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича фірма «Дакмас»про визнання договору розірваним, стягнення 542 532,29грн. ( у частині розглянутого первісного позову рішення набрало законної сили та в силу положень ч. 2 ст. 35 ГПК України встановлені даним рішенням факти не потребують повторно доведення) замовник не передав виконавцю всю документацію, необхідну для виконання робіт з розробки проектної документації та не передав кінцевого планування в електронному варіанті, що унеможливило виконання робіт виконавцем. Крім того, як зазначено вище, замовник не оплатив виконавцю вартість фактично виконаних робіт у розмірі 302361,99грн. За наведених обставин, суд приходить до висновку, що замовником допущено істотні порушення договору, що, у свою чергу, є підставою для задоволення зустрічної позовної вимоги про розірвання договору №18-09/2004 від 15.10.2004р., який укладений між сторонами спору.

Позивач за зустрічним позовом також просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом 1527724,87грн. суму неотриманого доходу, внаслідок того, що замовник не виконав належним чином свої зобовязання за договором, відповідно, виконавець не міг виконати у повній мірі підрядні роботи і отримати належну оплату по договору.

Пункт 3 ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України визначає, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

У п. 1 розяснення президії ВАСУ від 01.04.1994р. №02-5/215 «Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з відшкодуванням шкоди»зазначено, що вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен зясувати правові підстави покладання на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обовязок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобовязання, що випливає з договору (ст. 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобовязання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України).

Відповідно до п. 10.6 договору у випадку відмови замовника від виконання зобовязань за даним договором, сторони на момент розірвання договору здійснюють взаємні розрахунки. Розрахунок здійснюється за фактично поставлене обладнання, матеріали та фактично виконані роботи. Залишок грошових коштів, які перераховані замовником виконавцю повертається виконавцем замовнику.

Таким чином, відшкодування збитків замовником виконавцю, у випадку відмови замовника від виконання зобовязань за даним договором, не передбачено умовами договору.

Крім того, як вбачається із п. 1.1 договору, виконавець має право залучати до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників). Як встановлено судом, до виконання робіт із вогнезахисної обробки металевих конструкцій, виконавцем залучався субпідрядник.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що за умови виконання умов договору його сторонами у повному обсязі, позивачем за первісним позовом була б одержана сума чистого доходу у розмірі 1527724,87грн. (після розрахунків із субпідрядниками, оплати вартості витратних матеріалів та обладнання).

Станом на час розгляду справи у суді, у суду також відсутні підстави вважати, що усі визначені роботи за договором виконувались би виконавцем у передбачені договором строки, без істотних недоліків та у замовника не було б підстав відмовитись від договору (згідно ст. 849 ЦК України). Суд також приймає до уваги, що згідно п. 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Відповідно, за наведених умов, договір був би розірваним та зобовязання сторін, передбачені договором (виконання робіт та здійснення оплати), були б припинені (п. 3 ст. 651, п. 2 ст. 653 ЦК України).

За наведених обставин, суд визнає необґрунтованою зазначену зустрічну позовну вимогу та відмовляє у її задоволенні.

Судові витрати підлягають стягненню з відповідача на користь позивача за зустрічним позовом, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Зустрічний позов Приватного підприємства «Пронет»до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський» задовольнити частково.

2. Розірвати договір №18-09/2004 від 15.10.2004р., який укладений між Приватним підприємством «Пронет»та Відкритим акціонерним товариством «Одеський завод Автоагрегат» (правонаступником якого є ТОВ «Торговий центр «Середньофонтанський»).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий центр «Середньофонтанський»(м. Одеса, пров. Семафорний, 4, код ЄДРПОУ 00231596) на користь Приватного підприємства «Пронет»(м. Київ, вул. Струтинського, 6, офіс 506, код ЄДРПОУ 21680973) 302361,99грн. основного боргу, 3108,62грн. - державного мита, 118,00грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4.Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

5. В іншій частині зустрічний позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 10 днів з дня підписання.

Суддя В.В. Палій (головуючий) Суддя М.М. Якименко Суддя Р.І. Самсін Повне рішення складено 30.12.2010р.