Рішення № 13377199, 23.12.2010, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2010 р.Справа №9/41-22/113

за позовом відкритого акціонерного товариства "Полтавахолод", 36009, м. Полтава, вул. Зіньківська, 51/2

до відкритого акціонерного товариства "Полтаваобленерго", 36000, м. Полтава, вул. Старий Поділ, 5

про визнання недійсним рішення оформленого у вигляді протоколу № 00003110 від 03.02.2010 року.

Суддя Безрук Т.М.

Представники:

в судовому засіданні 21.12.2010р.:

від позивача: Сова А. І., Мітін Д. В.;

від відповідача: Казак М.В., Момот В. В., Савицька І. Б.;

в судовому засіданні 23.12.2010р.:

від позивача: Мітін Д.В., Сова А.І.

від відповідача: Казак М.В.

Розглядається позовна заява про визнання недійсним рішення відкритого акціонерного товариства „Полтаваобленерго” оформленого у вигляді протоколу № 00003110 від 03.02.2010 року.

Заявою від 10.11.2010р. позивач уточнив позовні вимоги та прохає визнати недійсним рішення відкритого акціонерного товариства „Полтаваобленерго” оформленого у вигляді протоколу № 00003110 від 03.02.2010 року про нарахування відкритому акціонерному товариству "Полтавахолод" вартості недорахованої електричної енергії на суму 161 726,38 грн. (т.2 а.с.4).

Ухвалою від 16.11.2010р. уточнена заява прийнята судом (т.2 а.с.37).

Ухвалою голови господарського суду Полтавської області від 06.12.2010р. склад суду по даній справі змінено, справа передана на розгляд судді Безрук Т. М. (т.2 а.с.39).

Ухвалою від 07.12.2010р. справа прийнята до розгляду суддею Безрук Т. М. (т.2 а.с.---).

В судовому засіданні 21.12.2010р. судом оголошувалася перерва до 23.12.2010р. згідно зі ст. 77 ГПК України.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що спірне рішення не відповідає вимогам законодавства, оскільки воно прийняте на підставі акту порушення, який не оформлений відповідно до законодавства, в ньому відсутні вихідні дані, не вказані посвідчення осіб, що проводили перевірку, він підписаний не уповноваженою особою з боку позивача; у позивача була відсутня технічна можливість без облікового споживання електричної енергії при пошкодженні опломбування верхніх кришок клемників комірок № 6 та № 11, про що йдеться в акті, з урахуванням даних памяті профілю навантаження лічильників і даних журналу подій лічильника.

Відповідач у відзиві проти позову заперечує посилаючись, на наявність порушення у вигляді зриву пломб на засобі обліку; законність дій своїх представників при виявлення порушення ПКЕЕ в електроустановці позивача та складанні відповідного акта про порушення; акт порушення був підписаний представником позивача, вихідні дані та тривалість роботи обладнання були визначені за відповідними даними, зазначеними позивачем у Договорі про постачання електричної енергії.

Відповідачем подано клопотання про призначення технічної експертизи по даній справі, на вирішення якої запропоновано поставити питання щодо визначення можливості неодообліку електричної енергії у споживача при даному виді порушення.

Позивач проти призначення експертизи заперечує, посилаючись на те, що заявлене на дослідження відповідачем питання є некоректним, оскільки спір йде про обсяг невдорахованої електричної енергії, а не про обсяг та вартість недообліку електричної енергії, вказані питання охоплюються висновком електротехнічного дослідження № 3017.

Клопотання про призначення експертизи судом відхиляється, оскільки поставлене для дослідження питання є загальним і некоректним, стосується не конкретного факту, а визначення можливості недообліку у споживача, в ньому не зазначено обєкту проведення дослідження, крім того в матеріалах справи наданий технічний висновок електротехнічного дослідження № 3017 щодо технічної можливості без облікового споживання електричної енергії по спірному лічильнику.

В судовому засіданні 23.12.2010р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно ст. 85 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив:

Між позивачем - відкритим акціонерним товариством "Полтавахолод" (споживач) та відповідачем - відкритим акціонерним товариством "Полтаваобленерго" (постачальник електричної енергії) було укладено договір про постачання електричної енергії № 63 від 22.12.2009 року (т.1 а.с.29).

Відповідно до п.1 названого Договору постачальник продає електричну енергію (як різновид товару) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 2460 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Пунктом 2.1 Договору встановлено, що під час виконання умов цього Договору, і також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та правилами користування електричною енергією.

12 січня 2010 року інспекторами Момот В.В. та Подчиньоннов А. Б. провели контрольний огляд засобу обліку ТП - 99, яка належить відкритому акціонерному товариству “Полтавахолод”, та розташоване за адресою: м. Полтава, вул. Зінківська, 51/2.

За результатами контрольного огляду інспекторами складено акт № 00003110 про порушення споживачем - юридичною особою правил користування електричною енергією (договору) від 12.01.2010 року (т.1 а.с.9).

В даному акті вказано, що в присутності слюсаря КВПіА ОСОБА_1. під час контрольного огляду ТП-99 ВАТ “Полтавахолод” м. Полтава, вул. Зінківська, 51/2 були виявлені порушення п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме зрив пломб встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування (верхній клемник комірки № 2, “трансформатор № 1”, верхній клемник комірки № 6 “ввід “2”), засоби обліку ZMD 405 зав.№ 95315308, ZMD 405 зав.№ 95315316, ZMD 405 зав.№ 95315315, ZMD 405 зав.№ 95315317.

На підставі вказаного акту відкритим акціонерним товариством “Полтаваобленерго” прийнято рішення, оформлене у вигляді протоколу № 00003110 від 03 лютого 2010 року, яким визначено обсяг невдорахованої засобом обліку електроенергії в розмірі 238846 кВт/год. на суму 161726,38 грн. (т.1 а.с.10).

Згідно п. 6.37 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ України за № 28 від 31.07.1996р. (із змінами станом на 12.01.2010р. на дату виявлення порушення) (далі Правила КЕЕ) у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку.

Згідно п.6.38. Правил КЕЕ за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

В даному випадку експертиза засобу обліку сторонами не проводилася.

Відповідно до п. 6.41 Правил КЕЕ (в редакції станом на 12.01.2010р.) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Статтею 92 ЦК України передбачено, що юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Відповідно до ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

З п. 6.41 ПКЕЕ вбачається, що акт про порушення має юридичну силу у випадку, якщо він складений в присутності представника уповноваженого споживачем та підписаний ним.

Відповідно до п.1, п. 9 наказу ВАТ “Полтавахолод” від 04.01.2010р. № 27 відповідальним за електрогосподарство товариства та за поточний облік і контроль за споживанням електроенергії призначено технічного директора Сову А. І.

Як свідчить акт перевірки № 00003110 від 12.01.2010р. дана перевірка проводилася в присутності слюсаря Рибалко О. В., який не являється особою яка має право діяти без довіреності від імені позивача, та не являється уповноваженою особою представляти інтереси позивача у відносинах з електропостачальною організацією.

Факт перебування ОСОБА_1. у трудових відносинах з відповідачем не є достатньою підставою вважати його представником інтересів відповідача у взаємовідносинах з іншими особами. Довіреність на представництво інтересів позивача ОСОБА_1. також не видавалася.

Таким чином, ОСОБА_1. не мав повноважень на підпис акту перевірки № 00003110 від 12.01.2010р.

Отже, в порушення вимог Правил КЕЕ перевірка проводилася за відсутності уповноваженого представника споживача. Акт перевірки № 00003110 від 12.01.2010р. підписаний особою без належних повноважень.

Тобто фактично акт перевірки повноважною особою позивача не підписаний.

Відповідно до абз. 5 п. 6.41 Правил КЕЕ у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

В порушення вказаної норми Акт перевірки № 00003110 від 12.01.2010р. підписаний лише двома представниками електропостачальної організації відповідача.

В порушення вимог абз. 2 п. 6.41 Правил КЕЕ в акті перевірки № 00003110 від 12.01.2010р. не вказані вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Також в п. 4 акту перевірки № 00003110 від 12.01.2010р. зазначено декілька засобів обліку електроенергії - ZMD 405 зав.№ 95315308, ZMD 405 зав.№ 95315316, ZMD 405 зав.№ 95315315, ZMD 405 зав.№ 95315317. При цьому в акті перевірки не вказано на якому саме з вказаних засобів обліку виявлено зрив пломб. Не вказані ці дані і у протоколі засідання комісії № 00003110 від 03.02.2010р.

Таким чином, акт №00003110 від 12.01.2010р. складено з порушеннями Правил користування електричною енергією, а саме: без присутності уповноваженого представника споживача, без зазначення вихідних даних, без конкретизації засобу обліку на яком виявлено порушення, даний акт не підписаний уповноваженим представником споживача, на ньому відсутні підписи трьох представників електропостачальної організації. Акт про порушення споживачем - юридичною особою правил користування електричною енергією є документом, що фіксує та затверджує факт проведення контрольного огляду та є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог ПКЕЕ. Отже, акт №00003110 від 12.01.2010р. не може прийматися в якості належного доказу встановлення порушення у справі.

Аналогічна правова позиція щодо того, що акт перевірки, складений без участі представника позивача або за участю не уповноваженого представника, не може бути джерелом фіксації та закріплення доказів правопорушення та прийматися в якості належного доказу, викладена також Вищим господарським судом України у постанові від 16 червня 2010 року справа № 5020-5/024-9/371, постанові від 03 грудня 2008 року справа № 25/107 (розміщені в Єдиному реєстрі судових рішень та надані позивачем для залучення до справи).

Відповідно до п. 6.40 Правил КЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх

показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пункт 1.1. цієї Методики передбачає, що вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. Відповідно до п. 1.2. Методика поширюється на споживачів електричної енергії тазастосовується постачальниками електричної енергії (електропередавальними організаціями) при визначенні обсягу та вартостіелектричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Згідно п. 1.2. Правил КЕЕ недорахована електрична енергія визначається як обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

На запит відкритого акціонерного товариства “Полтавахолод” спеціалістами фірм “Ел енд Джи Митеринг”було проведено енергоаудит лічильників, що знаходяться в Т 99 за адресою м. Полтава, вул. Зінківська, 51/2. Як зазначено у висновках енергоаудиту дані, які зберігаються в памяті профілю навантаження та журналі подій не можливо занести в лічильник зовні, наприклад допомогою програмного забезпечення чи якимсь іншим способом, їх можливо лише “обнулити”, тобто витерти з пам'яті. В період з жовтня 2009 р. по 01 лютого 2010 р. не має провалів (відсутності) даних в пам'яті профілю навантаження лічильників. Не зафіксовано жодних подій, які б могли впливати на роботу лічильників: лічильники цілодобово перебували в роботі;не було збоїв в роботі; не було несанкціонованих втручань в роботу лічильників (т.1 а.с.15-17).

Крім цього, позивач звернувся до Харківського науково дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса, щодо надання експертного висновку на питання чи є технічна можливість без облікового споживання електричної енергії при пошкодженні опломбування верхніх кришок клемників комірок № 6 та № 11, про, що йдеться в акті № 00003110 від 12.01.2010р. за умови використання електролічильника Landis & Gyr тип ZMD 405 CR 44.4407c23x58/100v 5(10)A таз урахуванням даних пам'яті профілю навантаження лічильників і даних журналу подій лічильника.

Згідно висновку технічної можливості без облікового споживання енергії при пошкодженні опломбування верхніх кришок клемників комірок № 6 та № 11, про, що йдеться в акті № 00003110 від 12.01.2010р. за умови використання електролічильний Landis & Gyr тип ZMD 405 CR 44.4407c23x58/100v 5(10)A та з урахуванням даних пам'яті профілю навантаження лічильників і даних журналу подій лічильників у період з 16.11.2009 р. по 21.01.2010 р. не було (т.1 а.с.71-78).

Отже, відсутні докази недоврахування електроенергії розрахунковими засобами обліку позивача.

Враховуючи викладене, а також те, що рішення відкритого акціонерного товариства „Полтаваобленерго” оформлене у вигляді протоколу № 00003110 від 03.02.2010 року про нарахування відкритому акціонерному товариству "Полтавахолод" вартості недорахованої електричної енергії на суму 161 726,38 грн., прийнято відповідачем на підставі акту перевірки, який не відповідає вимогам Правил КЕЕ, та не є належним доказом підтвердження факту порушення позивачем Правил КЕЕ, вказане рішення не ґрунтується на законодавстві та підлягає визнанню недійсним.

Таким чином, позовні вимоги слід задовольнити у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення відкритого акціонерного товариства "Полтаваобленерго" оформлене у вигляді протоколу № 00003110 від 03.02.2010 року, про нарахування відкритому акціонерному товариству "Полтавахолод" вартості недорахованої електричної енергії на суму 161726,38 грн.

3. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Полтаваобленерго" (вул. Ст. Поділ, 5, м. Полтава, 36022, ідентифікаційний код 00131819) на користь Відкритого акціонерного товариства "Полтавахолод" (вул. Зіньківська, 51/2, м. Полтава, 36009, ідентифікаційний код 01553770) 85грн. витрат по сплаті державного мита та 236грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ.

СуддяБезрук Т.М.

Повне рішення складено та підписано: