Ухвала суду № 13152556, 15.06.2010, Апеляційний суд Херсонської області

Справа № 11а-716/10 р. Головуючий в 1-й інстанції Категорія: ч. 1 ст. 155, ч. 2, 3 Шиповалова Т.Д.

ст. 301 КК України Доповідач: Шевцова В.Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ У КРАЇНИ

2010 року червня місяця 15 дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Годуна В.А.

Суддів: Шевцової В.Г., Гемми Ю.М.

З участю прокурора Литвиненка О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 12 червня 2009 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Бердичів Житомирської області, українець, громадянин України, одружений, освіта неповна середня базова, працює охоронцем ТОВ «Торговий Дім «України», мешкає АДРЕСА_1, раніше не судимий,

- засуджений за ч. 1 ст. 155 КК України на 4 роки позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 301 КК України на 3 роки обмеження волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її демонстрування,

- за ч. 3 ст. 301 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічної відеопродукції.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на 4 роки позбавлення волі, згідно ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її демонстрування.

Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку три роки. Покладено обовязки, передбачені п. 3 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід підписка про невиїзд до набрання вироком чинності.

Стягнуто судові витрати за проведення судово-медичної експертизи в сумі 30,64 грн. на користь Комунальної установи Херсонської обласної ради «Бюро судово-медичної експертизи», ОКПО 02009933, р/рах. 35424004001461 в УДК по Херсонській області МФО 852010, за проведення судово-мистецтвознавчої експертизи 450, 72 грн. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, ЗКПО 25574185, р/рах. 35228001000047 в УДК по Херсонській області МФО 852010.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_2, визнаний винним та засуджений за те, що він в період часу з початку березня 2008 року по 13.07.2008 року в с. Ольгине Горностаївського району Херсонської області, перебуваючи в будинку по АДРЕСА_1 шляхом вчинення розпусних дій, які виразилися у цинічних бесідах щодо статевого життя громадян, непристойному доторкування до статевих органів та демонстрації відеофільму порнографічного характеру, схилив неповнолітню ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, яка не досягла статевої зрілості, до вступу з ним в статеві зносини, після чого здійснював з нею три добровільних статевих акти.

В квітні 2008 року ОСОБА_2 в будинку за місцем свого проживання в с. Ольгине, з метою розпалювання статевого інстинкту і подальшого вступу в статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_3, 1994 року народження, демонстрував їй, тобто розповсюджував відео матеріали, які містять у своїх аудіовізуальних рядах чисельні вульгарно-натуралістичні сцени порнографічного характеру.

У травні 2008 року ОСОБА_2, повторно, перебуваючи на території авто гаража ТОВ ТД «Україна» в с. Ольгине, передав у тимчасове користування ОСОБА_4 для перегляду відеокасету із записом фільму порнографічного характеру.

В апеляції прокурор, не ставлячи під сумнів доведеність вини засудженого ОСОБА_2, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає зміні у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання за ч. 1 ст. 155 КК України, просить змінити вирок та призначити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 155 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності засудженого у вчинені злочинів. Такий висновок суду ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та перевірених судом доказах та ніким не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.1 ст. 155, ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України є правильною.

Проте вирок підлягає зміні у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Так, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 155 КК України на строк 4 роки позбавлення волі, суд першої інстанції не врахував, що злочин він вчинив в період з березня 2008 року по 13.07.2008 року. Але на той час максимальне покарання за ч. 1 ст. 155 КК України становило 3 роки позбавлення волі. Зміни у ч. 1 ст. 155 КК України внесено в редакції Закону України № 600 від 25.09.2008 року, який передбачає покарання до 5 років позбавлення волі та набув чинності з 15.10.2008 року, тобто після вчинення даного злочину. Таким чином, призначене ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 155 КК України не повинно перевищувати 3 роки позбавлення волі.

Крім того, відповідно до вимог ст. 70 КК України і розяснень, які містяться в п. п. 20, 21, 22, 23, 29 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при сукупності злочинів суд повинен, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначити остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. При цьому однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадків коли покарання призначені у максимальних межах санкцій статей кримінального закону.

Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так, за ч.2 ст. 301 та ч. 3 ст. 301 КК України ОСОБА_2 призначено покарання однакового розміру 3 роки обмеження та 3 роки позбавлення волі. Дані розміри покарання призначені не у максимальних межах санкцій статей. Однак суд першої інстанції, всупереч вимогам закону, призначивши покарання однакового розміру, для визначення остаточного покарання застосував принцип поглинання призначених ОСОБА_2 за кожний із злочинів, що входили в сукупність, основних покарань, що є недопустимим.

Таким чином покарання, призначене ОСОБА_2 необхідно знизити за ч. 1 ст. 155 КК України до 3 років позбавлення волі, та в порядку ст. 365 КПК України за ч. 2 ст. 301 КК України до 2 років обмеження волі, з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її демонстрування і за ч. 3 ст. 301 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічної відеопродукції. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити 3 роки позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічної відеопродукції і засобів її демонстрування зі звільненням засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обовязку на підставі ст. 76 КК України, оскільки це покарання відповідає ступеню тяжкості та особі засудженого ОСОБА_2.

З матеріалів справи вбачається, що судові витрати в сумі 481 гривня 36 копійок складаються з суми, витраченої на проведення судово-медичної та судово-мистецтвознавчої експертиз.

Згідно ст. 93 КПК України при визнанні засудженого винним, суд постановляє рішення про відшкодування засудженим у повному обсязі кошт, повязаних з проведенням по даній справі експертизи. У звязку з чим суд обґрунтовано стягнув з засудженого 481 гривні 36 копійок в рахунок оплати за проведення експертиз по даній справі.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що вказані експертизи проведені державними спеціалізованими установами. Згідно ст. 15 Закону України від 25.02.1994 року «Про судову експертизу» проведення судових експертиз по кримінальним справам державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок кошт, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з державного бюджету України.

Таким чином, вирок суду в цій частині в порядку ст. 365 КПК України також підлягає зміні.

На підставі викладеного, куруючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 12 червня 2009 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Знизити покарання, призначене ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 155 КК України до 3 років позбавлення волі та в порядку ст. 365 КПК України за ч. 2 ст. 301 КК України до 2 років обмеження волі з конфіскацією порнографічної відеопродукції та засобів її демонстрування і за ч. 3 ст. 301 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічної відеопродукції.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_2 3 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічної відеопродукції і засобів її демонстрування.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обовязку повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

В порядку ст. 365 КПК України стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати з оплати за проведення експертиз на загальну суму 481 гривні 36 копійок.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Головуючий -

Судді: