Постанова № 13022957, 16.12.2010, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" грудня 2010 р.

Справа № 17/197/10

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Мирошниченко М. А.,

суддів: Бєляновського В. В., Шевченко В. В.,

при секретарі судового засідання –Підгурському Д.Л.,

за участю представників:

ВАТ „Приморець” – не з’явились ,

від ДП „Дельта –Лоцман ”–Дикарьова Т.В.(за дорученням),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу ВАТ „Приморець”

на рішення господарського суду Миколаївської області від 05.10.2010 р.

у справі №17/197/10

за позовом ВАТ „Приморець”

до ДП „Дельта-Лоцман”

про зміни умов договору

ВСТАНОВИВ:

26.07.2010 р. ВАТ „Приморець”(далі –Позивач) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом до ДП «Дельта-Лоцман»(далі –Відповідач) про внесення змін до п.2.1 Договору №533/В-09 від 02.12.2009р. та викладення його в запропонованій позивачем редакції.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 05.10.2010 р. (суддя Коваль С. М.) в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі. Рішення суду вмотивовано тим, що позивач не звертався до відповідача з пропозицією про зміну умов договору шляхом визначення вартості договору в гривні; п.16 договору встановлено неможливість зміни його істотних умов; відсутні передбачені ст. 652 ЦК України підстави зміни договору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням 08.11.2010 р. ВАТ „Приморець” звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 05.10.2010 р. і прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ВАТ „Приморець” зазначає, що при прийнятті рішення судом порушено вимоги ст. 84 ГПК України доводи позивача залишено без уваги та не зазначено причин неприйняття цих доводів; судом необґрунтовано не прийнято до уваги висновок науково-правової експертизи, оскільки думка Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.. В. М. Корецького НАН України враховується і Верховною радою України при підготовці законопроектів і Конституційним Судом України при тлумаченні норм права; валютний еквівалент в договорі встановлений для захисту підрядчика від раптових інфляційних процесів, а посилання суду на те, що ці обставини можливо було передбачити є безпідставними.

Одночасно в апеляційній скарзі ВАТ „Приморець” заявлено клопотання про відновлення пропущеного процесуального строку на подання апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.11.2010 р. скаржнику відновлено процесуальний строк на подання апеляційної скарги її прийнято до провадження та призначено до розгляду на 16.12.2010р., про що всі учасники процесу, згідно ст. 98 ГПК України, були повідомлені належним чином.

У письмовому відзиві на скаргу відповідач просив суд залишити її без задоволення, як необґрунтовану, а рішенням місцевого суду без змін.

Фіксування судового процесу здійснювалось за допомогою технічних засобів.

Скаржник в судове засідання не з’явився, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи не заявив про причини свого нез’явлення суд не повідомив і колегія суддів прийняла рішення про розгляд справи за його відсутністю. в усних поясненнях наданих суду просив задовольнити скаргу на викладених у ній підставах.

Представник ДП „Дельта-Лоцман” в усних поясненнях наданих суду просив відмовити в задоволенні скарги і залишити рішення місцевого суду без змін.

Згідно ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась вступна та резолютивна частина судової постанови.

Заслухавши усні пояснення представників відповідача, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, відповідність викладених у рішенні висновків цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія встановила наступне.

Після проголошення ДП „Дельта-Лоцман” відкритих тендерних торгів по розробці проекту, будівництву та постачанню лоцманських катерів, на його адресу надійшла пропозиція ВАТ „Приморець” встановленого тендерними правилами зразку із зазначенням ціни 38392800 грн. еквівалентом 3250000 євро та істотних умов (а.с. 64-98).

Листом №947/ТК від 20.11.2009 р. ДП „Дельта-Лоцман” повідомило ВАТ „Приморець” про акцепт тендерної пропозиції. (а.с. 38)

02.12.2009 р. між ВАТ “Приморець” ( підрядник) та Державним підприємством “Дельта-Лоцман” (замовник) укладено договір № 533/В -09 (далі - Договір), відповідно до якого замовник доручає, а підрядник зобов’язується розробити проект лоцманського катера, побудувати і поставити замовнику після завершення будівництва і успішних випробувань три лоцманських катера (а.с. 20-31).

Згідно п. 2.1. Договору, вартість договору складає 38 392 800 гривень, в тому числі ПДВ 6 398 800 гривень із розрахунку вартості одного катера 12797600 гривень, в тому числі ПДВ 2 132 933 гривні 33 копійок.

Вартість Договору у валютному еквіваленті складає 3 250 000 євро із розрахунку вартості одного катера 1083333,33 євро. визначена при курсі євро на 03.11.2009р. у розмірі 11,813168 грн. за євро. В разі зміни курсу євро, встановленого НБУ на день платежу по відношенню до курсу на 03.11.2009р., вартість договору підлягає перегляду в частині сум, не сплачених замовником. В такому випадку вартість Договору, підлягає корегуванню шляхом укладення додаткової угоди до Договору.

Згідно ст. 16 Договору суттєві умови не повинні змінюватись після підписання Договору до повного виконання сторонами своїх зобов’язань, крім випадків зменшення об’ємів закупки.

Як вбачається з виписки з розрахункового рахунку (а.с. 37) ДП „Дельта-Лоцман” 10.12.2009 р. перераховано ВАТ „Приморець” 9 500 000 грн. як передбачено умовами договору та графіком платежів.

15.03.2010р. між позивачем та відповідачем була підписана додаткова угода № 1 до Договору (а.с. 35), за умовами якої змінено редакцію п.2.1 Договору і вартість Договору склала 36344180,04 грн.; вартість договору у валютному еквіваленті встановлена в розмірі 3 250 000 євро при розрахунку вартості одного катера 1083333,33 грн. євро. Вартість договору визначена з урахуванням курсу євро на дату перерахування авансу 10.12.2009 р. –11,794463 грн. за євро, курсу євро на дату перерахування оплати за перший етап 15.03.2010р. –10,981717 грн. за євро.

Листом за №256 від 28.04.2010г. ВАТ „Приморець” звернулось до ДП „Дельта-Лоцман” з пропозицією про укладання додаткової угоди до договору, за умовами якої пропонувалося, абзац другий п.2.1. виключити з тексту договору, а вартість договору залишити в редакції договору від 02.12.2009 р., тобто 38 392 800 гривень із урахуванням ПДВ.

Одночасно ВАТ „Приморець” до листа з пропозицією було додано проект додаткової угоди.

07.06.2010г. на адресу ВАТ "Приморець" від ДП „Дельта-Лоцман” надійшла відповідь за №3393 від 31.05.2010 г., у якому останнє відмовилось від підписання запропонованої додаткової угоди до договору.

Однак, під час розгляду справи місцевим господарським судом ДП „Дельта-Лоцман” в клопотанні про залучення доказів від 16.09.2010 р. (а.с. 108) зауважило, що текст отриманого ним від ВАТ „Приморець” листа з пропозицією та проекту додаткової угоди не співпадає з наданим ВАТ „Приморець” до позовної заяви, а саме в наявному у ДП „Дельта-Лоцман” примірнику йдеться не про виключення положень щодо валютного еквіваленту ціни позову, а про заміну еквіваленту в євро на доларовий еквівалент (а.с. 109-111).

Згідно ст. 11 ГПК України підприємство чи організація, які вважають за необхідне змінити чи розірвати договір, надсилають пропозиції про це другій стороні за договором; підприємство, організація, які одержали пропозицію про зміну чи розірвання договору, відповідають на неї не пізніше 20 днів після одержання пропозиції; якщо підприємства і організації не досягли згоди щодо зміни чи розірвання договору, а також у разі неодержання відповіді в установлений строк з урахуванням поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення господарського суду.

Зазначена норма кореспондується з вимогами ст. 188 ГК України відповідно до якої, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором; сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з думкою місцевого господарського суду, що ВАТ „Приморець" не зверталося до ДП „Дельта-лоцман" з пропозицією внести зміни до договору шляхом визначення вартості договору у гривні, оскільки в листі № 256 від 28.04.2010р. та доданому до нього проекті додаткової угоди було запропоновано визначити вартість договору у доларах США, а зворотнього ВАТ „Приморець” не довело. Факт отримання іншого листа відповідачем заперечується, а доказів надсилання його кур’єром скаржником не надано, наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 101) не дає можливості зробити висновок щодо змісту відправлення, а лише засвідчує факт його отримання, який ДП „Дельта-Лоцман” і не заперечує.

Однак, судова колегія не може погодитись з висновками, які зроблені судом виходячи з цього факту, а саме, що у разі відсутності реалізації механізму по внесенню змін до договору передбаченого статтею 188 Господарського кодексу України (надіслання пропозиції, відсутність згоди на розірвання або ненадання відповіді протягом 20 днів) та ст. 11 ГПК України у суду відсутні підстави для внесення змін до договору.

У Листі Вищого господарського суду від 06.08.2008 р. № 01-8/471 "Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права (за матеріалами справ, розглянутих Верховним Судом України)" з посиланням на рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 у справі щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України зазначено, що право особи на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. За таких обставин недотримання позивачем вимог частини другої статті 188 Господарського кодексу України щодо обов'язку надсилання іншій стороні пропозицій про розірвання договору, у разі виникнення такої необхідності, не позбавляє позивача права звернутися за захистом порушеного права шляхом вчинення прямого позову до відповідача про розірвання оспорюваного договору.

Аналогічна позиція міститься в Листі Вищого господарського суду від 15.01.2010 р. № 01-08/12 "Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права (за матеріалами справ, розглянутих Верховним Судом України)”.

Таким чином, незважаючи на недотримання ВАТ „Приморець” передбаченої процедури, це не позбавляє його можливості звернутись з позовом до суду, а відтак посилання місцевого суду в обґрунтування відмови в задоволенні позову на недодержання вищезазначеного порядку є помилковими.

Відповідно до ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання; зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно ч.2 ст. 652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Як встановлено ч.4 ст. 652 ЦК України зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Умова, викладена в п.1 ч.2 ст. 652 ЦК України є відсутньою якщо буде встановлено, що заінтересована у зміні договору сторона, знала про ці події і могла прийняти їх до уваги у момент укладення договору.

Сторони були обізнані щодо нестабільності фінансової системи і можливих коливань курсів валютних котирувань, оскільки такі процеси розпочались ще у 2008 році, а отже, сторони розуміли, що коливання курсу можливо як в бік збільшення, так і в бік зменшення і тому передбачена п.1 цієї статті умова в даному випадку відсутня.

В п.2 статті 652 ЦК України йдеться про неможливість усунення причин при всій турботливості та обачності, однак, в даному випадку сторони пов’язуючи ціну договору з валютним еквівалентом саме вжили заходів задля її стабілізації, зміна курсу починаючи з 2008 року не була раптовою чи не передбачуваною, не знаходилася поза межею контролю сторін та при обачливості ВАТ „Приморець” і вивчені фінансової ситуації в країні її можливо було передбачити.

Оскільки статтею 652 ЦК України встановлена необхідність наявності одночасно чотирьох умов для зміни договору, то, відповідно, відсутність хоча б однієї (а в даному випадку двох) умов виключає можливість внесення змін до договору на підставі ст. 652 ЦК України.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду Миколаївської області щодо відсутності передбачених ст. 652 ЦК України підстав для внесення змін до укладеного ДП „Дельта-Лоцман” та ВАТ „Приморець” Договору.

Також слід погодитись з висновком суду щодо неприйняття до уваги посилання позивача на висновок науково-правової експертизи як на факт, який підтверджує обґрунтованість позовних вимог, оскільки даний висновок надано установою, що не входить до Переліку науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України та він не має сили судової експертизи, то в розумінні ст.35 ГПК України не звільняє від доказування фактів і відповідно до ст. 43 ГПК України не має заздалегідь встановленої сили.

Щодо посилання ВАТ „Приморець” в скарзі, як і під час розгляду справи судом першої інстанції, на неможливість передбачення коливань курсу євро слід додатково зазначити наступне.

В своїй тендерній пропозиції ВАТ „Приморець” запропонувало ціну в гривні, а також зазначило її в валютному еквіваленті –3250000 євро. Така пропозиція перемогла в тендері та була акцептована ДП „Дельта-Лоцман”. Надсилаючи свої цінові пропозиції та зазначаючи їх валютний еквівалент ВАТ „Приморець” мало проводити відповідні економічні розрахунки та боронити свої фінансові інтереси. Якщо для виконання своїх договірних зобов’язань ВАТ „Приморець” необхідно проводити закупівлю обладнання за долари США, то саме воно повинно було так розрахувати цінову пропозицію, щоб убезпечити свої майнові інтереси в тому числі й від коливань валютних котирувань.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

З огляду на викладене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком господарського суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем, що на момент укладання договору сторони не могли передбачити коливання курсу євро.

Будь-яких інших доводів, щодо незаконності рішення місцевого суду та допущення ним порушень норм права, крім вищезазначених та визнаних апеляційною інстанцією необґрунтованими та безпідставними, скаржник не навів.

З огляду на викладене судова колегія не вбачає будь-яких передбачених ст.104 ГПК України правових підстав для скасування рішення місцевого суду.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів –

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 05.10.2010 р. у справі №17/197/10 –залишити без змін, а апеляційну скаргу ВАТ „Приморець” на зазначене рішення –без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.

Повний текс т постанови підписано 17.12.2010р.