Рішення № 128502536, 26.06.2025, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2025 року м. ПолтаваСправа № 640/25895/19

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

судді - Супруна Є.Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Лисака С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу №640/25895/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення,

У С Т А Н О В И В:

19.12.2019 ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1533ц, яким його звільнено з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.11.2019 до дня поновлення на посаді;

- визнати недійсним запис у трудовій книжці №39 про звільнення з роботи (посади) на підставі наказу від 15.11.2019 №1533ц.

Ухвалою від 13.05.2025 вже Полтавський окружний адміністративний суд прийняв до розгляду заяву ОСОБА_1 про зміну предмета позову від 14.04.2025, у зв`язку з чим предмет позову у справі №640/25895/19 складають вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора щодо:

- визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №258 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";

- визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1533ц;

- поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.11.2019 до дня поновлення на посаді.

Мотивуючи вимоги заявленого позову, позивач зазначає, що в органах прокуратури з перервами він працював з 1984 року, а з березня 2009 року на різних посадах в Генеральній прокуратурі України. З 27.06.2017 і до моменту звільнення з Генеральної прокуратури України 20.11.2019 перебував на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1533ц його звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України від 14.10.2014 №1697-VІІ «Про прокуратуру» (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Фактичною підставою винесення цього наказу слугували обставини того, що ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у форму анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23 - 24.10.2019 та 04.11.2019, у зв`язку з чим він не був допущений до проходження наступних етапів атестації та у підсумку неуспішно пройшов атестацію, факт чого зафіксовано у рішенні кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №258 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Нормативною підставою прийняття рішення кадрової комісії є п. п. 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ХІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Позивач стверджує, що наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1533ц порушує вимоги статей 8, 19, 21, 22, 24, 43, 64 Конституції України, статті 1 Протоколу №12 до Конвенції про захист прав осіб з інвалідністю, статей 2, 4 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», статей 1, 3, 12 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», статті 3 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому позивач зазначає, що з 21.10.2019 до 06.11.2019 включно він перебував на стаціонарному лікуванні у КЛ «Феофанія». Передбачений законодавством документ про тимчасову непрацездатність надав особисто секретарю кадрової комісії ОСОБА_2 07.11.2019, тобто після завершення лікування. Маючи бажання проходити атестацію, 21.10.2019 засобами поштового зв`язку позивач подавав секретарю кадрової комісії Толочку О.М. заяву про перенесення дат анонімних іспитів та співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після переносу першої дати іспиту ОСОБА_1 згідно з графіком повинен був здавати перший анонімний іспит 04.11.2019. Однак у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні він його у встановлений час не зміг здати, про що у встановленому порядку 01.11.2019 засобами поштового зв`язку повідомив ОСОБА_2 . У своїх заявах від 21.10.2019 та від 01.11.2019 ОСОБА_1 , крім іншого, просив надати можливість проведення вищезазначених анонімних іспитів не з використанням комп`ютерної техніки, а у паперовому вигляді, оскільки він є особою з інвалідністю ІІ групи по зору.

У зв`язку з цими обставинами позивач вважає, що у повному обсязі виконав вимоги пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки перебування на стаціонарному лікуванні є поважною причиною неявки/виключним випадком. Саме тому, як на думку позивача, недопущення його до здачі іспитів у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички, як і незадоволення клопотання про здачу таких іспитів не з використанням комп`ютерної техніки, є порушенням вищезазначених норм законодавства, принципів недискримінації, поваги до осіб з інвалідністю, рівності можливостей, доступності.

На останок додав, що відповідачем порушено вимоги ч. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 492 Кодексу законів про працю України внаслідок незастосування переваги у залишенні на роботі позивача, як працівника з тривалим безперервним стажем роботи, як і не вжито будь-яких заходів для переміщення або переведення публічного службовця.

28.02.2020 до Окружного адміністративного суду м. Києва від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву (т. 1 а.с. 50-59), в якому представник відповідача М.Томчук висловив свої заперечення проти задоволення позову з підстав його необґрунтованості. Зазначив, що Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами п. 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення вказаного Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих, зокрема, у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок №221), який позивачем не оскаржено та в судовому порядку не скасовано.

ОСОБА_1 10.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в якій він зазначив, що погоджується з умовами та процедурами проведення атестації. На момент подачі цієї заяви позивач не повідомляв про намір скласти письмово іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення, то неявка прокурора у визначену дату на іспит є підставою для звільнення.

Відповідно до вимог пп. 1 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 №1533ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697.

Зазначені норми закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, носять імперативний характер, підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Норми Закону №1697, якими визначено умови та підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі й КЗпП України. Частиною 5 ст. 51 Закону №1697 визначено, що у разі звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюється положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

ОСОБА_1 не з`явився на іспит 23.10.2019, натомість повідомив Комісію про те, що він перебуває на лікуванні. У зв`язку з цим Комісією 29.10.2019 було затверджено додатковий графік складання іспиту 04.11.2019. Але позивач повторно не з`явився на іспит, що й стало підставою для його звільнення у зв`язку з висновком Комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Представник відповідача зазначає, що доводи позивача про відсутність рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України не підлягають врахуванню судом, оскільки за приписами Закону №1697 (ст. ст. 7, 9, 10, 14) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені.

З приводу вимоги позивача про призначення на посаду, з якої його було звільнено, зазначив, що в силу положень Закону №113-ІХ прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ним атестації.

У додаткових поясненнях, які надійшли до Полтавського окружного адміністративного суду засобами системи «Електронний суд» 27.03.2025 (т. 2 а.с. 14-25), представник Офісу Генерального прокурора Бублієв Д.О., повторивши основні доводи відзиву, крім іншого додав, що неконституційним Закон №113-ІХ не визнавався (за виключенням другого речення абз. 3 п. 3, п. 6, абз. 6 п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за рішеннями Конституційного Суду України від 01.03.2023 №1-р (ІІ)/2023, від 13.09.2023 №8-р(ІІ)/2023, від 02.10.2024 №9-р(І)2024). Вказаний Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах, наданих йому повноважень. У зв`язку з цим порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-ІХ, а тому процедура атестації відносно позивача була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак. Будь-яких офіційних документів, які би засвідчували факт непрацездатності ОСОБА_1 станом на 23, 24.10.2019, 04.11.2019 до комісії, у тому числі її секретарю, не надано. Тобто, на час прийняття рішення у комісії були відсутні докази належного документального підтвердження інформації про поважні причини неявки позивача для складання іспиту.

Вищезазначені факти вказують на невиконання прокурором Туркотою С.М. вимог п. 11 розділу І Порядку щодо надання документального підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту. За викладених обставин комісія, ухвалюючи рішення, прийняла до уваги, що ОСОБА_1 не прибув на визначені дати для складання іспиту та не надав належне документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки 23.10.2019 до початку перенесеного складення відповідного іспиту на 04.11.2019. При цьому, у комісії були відсутніми дискреційні повноваження на прийняття інших рішень, окрім як ухвалення рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Відповідно неявка позивача для складання іспиту у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії не було правових підстав.

Інших заяв по суті від учасників справи до суду не надходило.

Процесуальні дії суду

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.01.2020 було відкрито провадження в адміністративній справі за вказаною позовною заявою.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.03.2020 здійснено заміну відповідача у справі - Генеральну прокуратуру України - на Офіс Генерального прокурора.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.07.2020, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020, за клопотанням позивача суд зупинив провадження у справі №640/25895/19.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 13.12.2022 №2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" та на виконання його приписів наказом Державної судової адміністрації України від 16.09.2024 №399 затверджено Порядок передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва, пунктом 14 якого передбачено, що визначення суду для розгляду конкретних судових справ, у тому числі поєднаних судових справ, здійснюється в базі даних шляхом пакетного автоматизованого розподілу судових справ.

За наслідками автоматизованого розподілу судових справ між судами справу №640/25895/19 розподілено до Полтавського окружного адміністративного суду, куди справа надійшла 13.03.2025.

Ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 18.03.2025 справу №640/25895/19 прийнято до провадження.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01.04.2025 за клопотанням сторін поновлено провадження у справі №640/25895/19. Продовжено розгляд справи у порядку, визначеному ухвалою від 16.01.2020, за правилами загального позовного провадження. Розпочато розгляд справи спочатку.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 13.05.2025 прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 від 14.04.2025 про зміну предмета позову у справі №640/25895/19. Цією ж ухвалою суд відмовив ОСОБА_1 у залученні до участі у справі в якості співвідповідача кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України.

13.05.2025 суд у підготовчому засіданні протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 19.06.2025.

19.06.2025 суд здійснив розгляд справи по суті, за наслідками чого перейшов до стадії ухвалення судового рішення, установивши день його проголошення 26.06.2025.

Обставини, встановлені судом

Суд, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, які підтримали власні позиції, кожен наполягаючи на своєму, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Любомль Волинської області, працював в органах прокуратури України у період з 20.08.1984 до 05.05.1989, а також на різних посадах у Генеральній прокуратурі України з 26.03.2009 по 20.11.2019.

На момент звільнення 20.11.2019 з Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_1 , згідно з довідкою до акту огляду медико-соціальної експертної комісії Івано-Франківської області від 16.05.2016, має статус особи з інвалідністю ІІ групи з 10.05.2016 за загальним захворюванням (по зору) (т. 1 а.с. 32).

З 12.10.2016 ОСОБА_1 призначено пенсію по інвалідності, факт чого підтверджується пенсійним посвідченням серія НОМЕР_1 від 12.10.2016 (т. 1 а.с. 33).

Як повідомив суду позивач, після звільнення 20.11.2019 з органів прокуратури з 01.09.2020 він повернувся до роботи в Офіс Генерального прокурора. З 15.01.2025 і до тепер ОСОБА_1 обіймає посаду головного спеціаліста відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів з посад та забезпечення представництва в суді управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора, на яку його призначено наказом в.о. Генерального прокурора від 13.01.2025 №47ц (т. 2 а.с. 28 зворот).

25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ).

На підставі п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ ОСОБА_1 10.10.2019 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т. 1 а.с. 60).

Відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 4 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №234 була утворена перша кадрова комісія у складі: голова комісії ОСОБА_3 , член комісії (секретар комісії) ОСОБА_2 , член комісії Капліна Оксана Володимирівна, члени комісії делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Жовнір Роман, Боровик Андрій, Малишев Борис (надалі Комісія).

Згідно із затвердженим Комісією графіком ОСОБА_1 23.10.2019 мав складати перший іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у складі 4 групи.

Але 21.10.2019 ОСОБА_1 особисто звернувся до секретаря Комісії Толочка О.М. із заявою, в якій повідомив, що у зв`язку з раптовим погіршенням стану здоров`я 21.10.2019 був госпіталізований, попередивши, що передбачений законодавством документ про тимчасову непрацездатність він надасть після його отримання (т. 1 а.с. 34-35). Також просив надати йому можливість здавати іспит не з використанням комп`ютерної техніки, а у паперовому вигляді, оскільки він є інвалідом ІІ групи по зору.

Протоколом №3 засідання Комісії від 23.10.2019 зафіксовано факт неявки 23.10.2019 на іспит прокурорів, перелік яких відображено у додатку 2 до протоколу, де під №97 значиться ім`я ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 61-66).

29.10.2019 відбулося засідання Комісії, на якому, крім іншого, розглядалися заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, хід якого зафіксований протоколом №5 (т. 1 а.с. 67-74). За результатами засідання Комісія одноголосно вирішила сформувати графік складання відповідного іспиту на 04.11.2019 (додатковий день).

Додатком №1 до протоколу №5 від 29.10.2019 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 04.11.2019, до якого у складі групи 2 за №16 включено ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 75-77).

01.11.2019 ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку АТ «Укрпошта» (т. 1 а.с. 38) направив на ім`я секретаря Комісії Толочка О.М. власноручно написану заяву від 01.11.2019 (т. 1 а.с. 36-37, т. 2 а.с. 92 друкований варіант), в якій просив перенести дату іспиту, призначеного на 04.11.2019, через ймовірну неможливість прибути на цей іспит за станом здоров`я та у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні. Також просив задовольнити його звернення щодо зміни форми іспиту з використанням комп`ютерної техніки на форму анонімного тестування з використанням паперу, оскільки він є особою з інвалідністю ІІ групи по зору.

Протоколом Комісії від 04.11.2019 №7, крім іншого, зафіксовано факт неявки прокурорів 04.11.2019 на іспит та доручено робочій групі підготувати проєкти рішень щодо осіб, які не з`явилися на іспит 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року і не допускаються до проходження наступних етапів атестації (т. 1 а.с. 78-83).

Додатком №1 до протоколу №7 від 04.11.2019 сформовано список осіб, які не з`явилися 04.11.2019 для складання іспиту, серед яких під №22 значиться ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 84).

04.11.2019 керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи те, що прокурор відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, Комісія 04.11.2019 прийняла рішення №258 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого ОСОБА_1 не допускається до проходження наступних етапів атестації (т. 1 а.с. 85).

У зв`язку з цим Комісією у цьому ж рішенні сформульовано висновок, згідно з яким прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі вищевказаного рішення Комісії, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, Генеральним прокурором Рябошапкою Р. 15.11.2019 був виданий наказ №1533ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.11.2019 (т. 1 а.с. 16).

Вважаючи своє звільнення незаконним, а рішення Комісії від 04.11.2019 №258 та наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 №1533 протиправними, ОСОБА_1 звернувся за захистом своїх порушених прав та інтересів з даним позовом до суду.

Джерела права та акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (надалі Закон №1697-VII).

Вказаним Законом, крім іншого, забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (надалі Закон №113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим до Закону №1697-VII внесено зміни.

Так у тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (надалі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (надалі - Порядок №233 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Позиція суду

У цій справі спір виник у зв`язку з прийняттям Першою кадровою комісією рішення від 04.11.2019 №258 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке у подальшому стало підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу від 15.11.2019 №1533ц щодо звільнення позивача із займаної посади.

У контексті спірних правовідносин суд зазначає, що Верховним Судом неодноразово, зокрема, у постановах від 28.07.2022 у справі №540/1432/20, від 14.07.2022 у справі №200/991/21-а, від 28.04.2022 у справі №640/257/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного регулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд зазначав, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 1311 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно «вмонтовано» в загальну систему правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи у проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке має забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

При цьому Верховний Суд взяв до уваги те, що згідно з частиною другою статті 1311 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України Закону №113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише з приводу форми чи змісту діяльності прокуратури, а й з приводу реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалася, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 11 розділу І Порядку №221).

Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає суду підстави для формулювання висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, суд у межах встановлених обставин цієї справи і порушених у позовній заяві питань констатує висновок про те, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Однак стосовно оспореного у цій справі рішення Комісії, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, суд указує на таке.

Це рішення Комісія ухвалила з тієї підстави, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 23 - 24.10.2019 та на 04.11.2019.

Причиною цьому, як вже з`ясовано вище, була його тимчасова непрацездатність і перебування у зв`язку з цим на стаціонарному лікуванні у період з 21.10.2019 по 06.11.2019, підтвердженням чого є листок непрацездатності серія АДР №926255, виданий ОСОБА_1 06.11.2019 Клінічною лікарнею «Феофанія» Державного управління справами (т. 2 а.с. 60).

За правилами пункту 11 розділу І Порядку №221, позивач мав би повідомити кадрову комісію про причини неявки на іспит не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, та надати документи на підтвердження поважності причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту.

Як вже з`ясовано судом, ОСОБА_1 21.10.2019 особисто, а 01.11.2019 засобами поштового зв`язку звертався до Комісії із заявами про перенесення дати іспиту на іншу дату у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Позивач у заявах зазначав про те, що документ, який підтверджує інформацію про поважні причини неявки на складання відповідного іспиту, буде надано після одужання. У зв`язку з цим станом на дату подання заяви від 01.11.2019 позивач не міг надати до Комісії документ на підтвердження обставин своєї тимчасової непрацездатності, оскільки він перебував на стаціонарному лікуванні, а листок непрацездатності отримав лише 06.11.2019 (після повторного складання іспиту).

Питання застосування пункту 11 розділу І Порядку №221 щодо повторного неприбуття прокурором для проходження відповідного етапу атестації досліджувалося Верховним Судом у постанові від 07.07.2022 у справі №640/24850/19.

Так, у вказаній справі позивачем, як і в спірному випадку, подавалася заява до кадрової комісії з приводу неможливості проходження атестації у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Верховний Суд дійшов висновку, що пункт 11 розділу I Порядку №221 жодним чином не встановлює заборони щодо повторної подачі прокурором заяви про перенесення дати іспиту. Вимоги зазначеного пункту стосуються лише строку подачі такої заяви та обов`язку надання відповідних підтверджуючих документів щодо поважності причин, які унеможливили прибуття особи на складання іспиту у визначений графіком день.

Повертаючись до встановлених у цій справі обставин, суд констатує факт того, що позивач зі свого боку вчиняв активні дії для інформування Комісії про поважні причини неявки на іспит. Однак Комісія прийняла рішення про перенесення іспиту на день, в який позивач продовжував перебувати на лікуванні, у зв`язку з чим той не зміг з`явитися для складання іспиту.

Таким чином Комісія позбавила права позивача на складання іспиту.

Суд вважає за необхідне врахувати у даній справі висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 10.02.2022 у справі №640/24864/19, де Суд зазначив, що зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, колегія суддів у вимірі обставин справи №5401456/20 дійшла висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджена належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку колегії суддів, неналежне/несвоєчасне сповіщення позивачем про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для нього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Тож оскаржуване рішення Комісії від 04.11.2019 №258 хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, за наявності встановлених судом обставин у даній справі.

З огляду на з`ясовані обставини, суд доходить висновку про те, що спірне рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, є передчасним, таким, що не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, недотримання яких, відповідно до приписів статті 2 КАС України, є свідченням протиправності спірного акту та підставою для його скасування.

Тож позов у частині вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №258 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" підлягає задоволенню.

Зважаючи на факт того, що підставою прийняття спірного наказу Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1533ц було рішення Комісії від 04.11.2019 №258, то вимога позову про скасування цього наказу є похідною від попередньої, з огляду на що суд визнає протиправним та скасовує наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1533ц, а позов у відповідній частині вимог задовольняє.

Оскільки суд дійшов до висновку про те, що позивача звільнено без достатніх законних підстав, то відновлення його порушеного права на працю має бути здійснено шляхом поновлення на попередній посаді, з якої відбулося звільнення.

За змістом положень статті 2411 КЗпП України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Пунктом 2.27 розділу 2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за №110, визначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Як вже встановлено судом, згідно з наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 №1533ц ОСОБА_1 звільнено з 20.11.2019 (середа).

Таким чином поновлення на роботі позивача слід здійснювати з 21.11.2019 (четвер).

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вирішуючи питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, суд виходить з наступного.

Середній заробіток працівника, відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці», визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі Порядок №100).

За змістом пункту 5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14.01.2014 №21-395а13.

Згідно з довідкою заступника головного бухгалтера Офісу Генерального прокурора Н.Поліщук від 31.01.2020 №21-129зп (т. 1 а.с. 86), сума середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 20.11.2019, становить 1 782,14 грн (21 385,63 грн : 12 робочих днів). Згідно з цією ж довідкою з усіх нарахованих доходів утримуються обов`язкові платежі до бюджетів: військовий збір та податок з доходів фізичних осіб.

Спору щодо правильності визначення відповідачем показника середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 на рівні 1 782,14 грн між сторонами немає. Тому суд оцінку правовідносинам у цій площині не надає. Натомість для розрахунку суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд бере показник середньоденної заробітної плати у розмірі 1 782,14 грн.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання середнього заробітку, розмір якого обраховується згідно з Порядком №100.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю суттю є заробітною платою, право на отримання якої виникає у працівника, якого було незаконно позбавлено можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин (постанова Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №755/12623/19).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 зазначила, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

У пункті 164.6 статті 164 ПК України, яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.

Системний аналіз пункту 3 Порядку №100 та пункту 164.6 статті 164 ПК України дає суду підстави для формулювання висновку про те, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем під час виконання відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.

Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, з якої також відраховувались би податки і збори.

Відповідно до п.п. 168.1.1 ст. 168 ПК України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 %).

Отже, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу.

Такі висновки сформульовано в пунктах 86 - 90 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.12.2021 у справі №9901/407/19.

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.06.2019 у справі №826/16141/16 зазначено, що визначені судом до стягнення з роботодавця на користь працівника суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обраховуються без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем під час виконання відповідного судового рішення та вираховуються під час виплати працівнику. Присуджена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів під час її виплати.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.04.2019 у справі №2340/3023/18 зазначено, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем під час виконання відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час виплати працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб є обов`язком працівника, податковим агентом якого в силу закону є роботодавець, однак суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що обов`язково вказує в резолютивній частині рішення (постанови Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 18.10.2024 у справі № 757/27799/21-ц, від 06.11.2024 у справі №359/6714/23).

Отже, усталена практика Верховного Суду свідчить про уніфікований підхід щодо функцій роботодавця як податкового агента під час виконання рішення суду про стягнення сум на користь працівника.

Як вже з`ясовано судом, період вимушеного прогулу позивача тривав з 21.11.2019 до 26.06.2025.

Згідно з додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 №78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v78_0739-18#Text) кількість робочих днів у періоді з 21.11.2019 по 31.12.2019 становить 28 днів.

Згідно з додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 №1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v1133733-19#Text) кількість робочих днів у 2020 році становить 251 день.

Згідно з додатком до листа Міністерства соціальної політики України від 12.08.2020 №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v3501915-20#Text) кількість робочих днів у 2021 році становить 250 днів.

Згідно з листом Директорату розвитку ринку праці та умов оплати праці Міністерства економіки України від 19.08.2021 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» (https://me.gov.ua/Documents/Detail?lang=uk-UA&id=00e9e1b4-5537-42f3-8fe3-9d6b600e956e&title=ProRozrakhunokNormiTrivalostiRobochogoChasuNa2022-Rik) кількість робочих днів у 2022 році становить 249 днів.

Згідно з листом Директорату розвитку ринку праці та умов оплати праці Міністерства економіки України від 19.08.2021 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» (https://me.gov.ua/Documents/Detail?lang=uk-UA&id=00e9e1b4-5537-42f3-8fe3-9d6b600e956e&title=ProRozrakhunokNormiTrivalostiRobochogoChasuNa2022-Rik) кількість робочих днів у 2022 році становить 249 днів.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан з 05:30 год 24.02.2022, який триває і дотепер.

Відповідно до частини 6 статті 6 Закону України від 15.03.2022 №2136-IX «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», який набрав чинності з 24.03.2022, у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67, статей 71, 73, 781 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України "Про відпустки".

З 2023 року міністерствами і відомствами не публікуються розрахунки норм тривалості робочого часу.

З урахуванням законодавчо запровадженого з 24.03.2022 режиму роботи без святкових днів суд за вирахуванням лише вихідних днів встановив кількість робочих днів у 2023 році 260 днів, у 2024 році 262 дні, у період з 01.01.2025 до 26.06.2025 127 днів.

Тож загальна кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача, який тривав з 21.11.2019 до 26.06.2025, становить 1427 днів.

За з`ясованих судом обставин тривалості вимушеного прогулу позивача, який становить 1427 днів, а також показника середньоденної заробітної плати у розмірі 1 782,14 грн, суд визначив суму середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу у розмірі 2 543 113,78 грн (1427 робочих днів х 1 782,14 грн), яку слід стягнути з Офісу Генерального прокурора за вирахуванням податків і зборів.

Окрім цього, при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд враховує правило ч. 2 ст. 235 КЗпП України, відповідно до якого при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Як встановлено судом, з 01.09.2020 ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з Офісом Генерального прокурора. З 15.01.2025 і до тепер обіймає посаду головного спеціаліста відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів з посад та забезпечення представництва в суді управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріату) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

Тож не лише суми податків і зборів, а ще й відповідні суми заробітку, отримані позивачем на нижчеоплачуваних посадах в Офісі Генерального прокурора у період з 21.11.2019 до 26.06.2025, мають бути вирахувані роботодавцем із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Позивач судових витрат не поніс, тож підстави для їх розподілу відсутні.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 5, 6, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

У Х В А Л И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 у справі №640/25895/19 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №258 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1533ц.

4. Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 21.11.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у період з 21.11.2019 до 26.06.2025 у сумі 2 543 113 (два мільйони п`ятсот сорок три тисячі сто тринадцять) грн 78 коп. з утриманням податків, зборів та сум заробітку ОСОБА_1 , отриманих ним у період з 21.11.2019 до 26.06.2025 за час виконання нижчеоплачуваної роботи на посадах в Офісі Генерального прокурора.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 21.11.2019 та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ; АДРЕСА_1 ).

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 30.06.2025.

Суддя Є.Б. Супрун