Рішення № 128146384, 05.06.2025, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2025 року Справа № 640/25007/19 Провадження №ЗП/280/818/25 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., за участю секретаря судового засідання Шаповалова Б.М.,

представника відповідача Пацалюк О.Р.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

16.12.2019 до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі позивач) до Генеральної прокуратури України (далі відповідач), в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №250 про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №1516ц від 15.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 19.11.2019;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 20.11.2019;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 20.11.2019;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 20.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100000 гривень.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що з 2002 року працював в органах прокуратури України, а з листопада 2013 року в Генеральній прокуратурі України (з 03.08.2016 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України). Зазначає, що на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі Закон №113) ним було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, яку в подальшому відкликано в частині проходження атестації. Позивач не з`явився на атестацію й оскаржуваним рішенням кадрової комісії визначено неуспішне проходження позивачем атестації, а оскаржуваним наказом Генерального прокурора звільнено з посади та з роботи через неуспішне проходження атестації. Позивач вважає, що: неявка на атестацію не є свідченням неуспішного проходження атестації; кадрова комісія, яка прийняла оскаржуване рішення, не є комісією Офісу Генерального прокурора; процедура атестації має дискримінаційний характер; в оскаржуваному наказі відсутня правова визначеність підстав звільнення; під час атестації не враховувались трудовий стаж та кваліфікація позивача; відсутня подія для застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; у Генерального прокурора відсутні повноваження на звільнення прокурора Генеральної прокуратури України; його звільнення відбулось без додержання норм Кодексу законів про працю України.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.12.2019 було відкрите спрощене позовне провадження у справі №640/25007/19, розгляд справи призначено без повідомлення (виклику) сторін.

13.01.2020 від представника позивача до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшло клопотання про заміну відповідача правонаступником Офісом Генерального прокурора.

28.01.2020 від Офісу Генерального прокурора до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшла заява про продовження строку для надання відзиву на позов.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.02.2020 Офісу Генерального прокурора було продовжено строк для надання відзиву на позов.

18.03.2020 від Офісу Генерального прокурора до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшов відзив на позов, в якому відповідач заперечив проти позову, зазначивши, що оскаржувані рішення та наказ прийняті з додержанням вимог чинного станом на дату їх прийняття законодавства та за наявності на те відповідних правових підстав.

24.03.2020 від позивача до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшла відповідь на відзив, в якому позивач, крім викладеного в позові зазначає про не проходження Законом №113 антидискримінаційної експертизи.

11.09.2020 від позивача до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшло клопотання про врахування факту перейменування відповідача, зобов`язання Офісу Генерального прокурора надати до суду уточнюючу довідку про середній заробіток позивача або врахувати постанову Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

Також, 11.09.2020 та 21.10.2020 від позивача до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшли письмові пояснення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.09.2022 у справі призначене судове засідання на 20.10.2022.

17.10.2022 від представника позивача до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшло клопотання про перехід до розгляду справи в порядку загального позовного провадження.

18.10.2022 від представника позивача до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшли клопотання та пояснення.

З наявного в матеріалах звукозапису судового засідання від 20.10.2022 та наявного в комп`ютерній програмі «Діловодство спеціалізованого суду» формуляру протоколу судового засідання від 20.10.2022 вбачається, що 20.10.2022 судом було ухвалено розглядати справу в порядку загального позовного провадження, засідання по суті справи змінено підготовчим засіданням, замінено первісного відповідача Генеральну прокуратуру України її правонаступником Офісом Генерального прокурора, закрите підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 03.11.2022.

03.11.2022 від Офісу Генерального прокурора до Окружного адміністративного суду м. Києва надійшли письмові пояснення, також до матеріалів справи долучені письмові пояснення представника позивача від 03.11.2022.

Згідно протоколу судового засідання від 03.11.2022 після заслуховування позиції учасників справи та дослідження доказів суд ухвалив подальший розгляд справи здійснювати в порядку письмового провадження.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) ліквідовано вказаний адміністративний суд. Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2825-IX з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя. Інші адміністративні справи, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, у тому числі ті, що передані до Київського окружного адміністративного суду до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» щодо забезпечення розгляду адміністративних справ», але не розподілені між суддями (крім справ, підсудність яких визначена частиною першою статті 27, частиною третьою статті 276, статтями 289-1, 289-4 Кодексу адміністративного судочинства України), передаються на розгляд та вирішення іншим окружним адміністративним судам України шляхом їх автоматизованого розподілу між цими судами з урахуванням навантаження за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ у порядку, визначеному Державною судовою адміністрацією України.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 2825-ІХ Окружним адміністративним судом міста Києва справу надіслано до Київського окружного адміністративного суду.

На виконання Закону України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» та відповідно до Порядку передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 16.09.2024 №399, Київським окружним адміністративним судом передано справу до Запорізькому окружному адміністративному суду.

Справа надійшла до Запорізького окружного адміністративного суду та 02.04.2025, відповідно до вимог статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України, за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, адміністративну справу передано на розгляд судді Запорізького окружного адміністративного суду Киселю Р.В.

Ухвалою від 07.04.2025 справа була прийнята до провадження, судове засідання у справі призначити на 29.04.2025.

23.04.2025 засобами системи «Електронний суд» від відповідача до суду надійшли додаткові пояснення.

28.04.2025 засобами системи «Електронний суд» від представника позивача до суду надійшли додаткові пояснення.

Також 28.04.2025 від позивача та його представника до суду надійшли клопотання про відкладення судового засідання. Представник відповідача не заперечив проти відкладення судового засідання.

Ухвалою від 29.04.2025 за клопотанням позивача судове засідання було відкладене на 06.05.2025.

05.05.2025 засобами системи «Електронний суд» від позивача до суду надійшли: повідомлення про припинення повноважень представника позивача, через розірвання договору про надання правової допомоги, клопотання про відкладення судового засідання, клопотання про врахування правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 09.06.2022 у справі №520/2098/19, практики Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Протокольною ухвалою від 06.05.2025 за клопотанням позивача судове засідання було відкладене на 21.05.2025.

21.05.2025 до суду надійшло клопотання нового представника позивача про його вступ у справу та відкладення розгляду справи.

Протокольною ухвалою від 21.05.2025 судове засідання було відкладене на 05.06.2025.

04.06.2025 засобами системи «Електронний суд» від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання, обґрунтоване припиненням угоди з представником та перебуванням позивача на лікуванні.

За приписами ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 2 частини 3 статті 205 КАС України визначено: якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки.

Враховуючи приписи ст. 205 КАС України протокольною ухвалою від 05.06.2025 у відкладенні судового засідання було відмовлено, суд здійснив розгляд справи за відсутності позивача, належним чином повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

У судовому засіданні судом був проголошений зміст всіх заяв позивача по суті справи, наявних в матеріалах справи.

У судовому засіданні представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у заявах відповідача по суті справи.

У судовому засіданні 05.06.2025 було проголошено скорочене рішення.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Позивач з 01.07.2002 по 19.11.2019 позивач проходив службу в органах прокуратури, зокрема, з листопада 2013 року в Генеральній прокуратурі України (з 03.08.2016 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України).

11.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокуратура та про намір пройти атестацію.

21.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подана заява про часткове відкликання заяви від 11.10.2019 в частині проходження атестації.

На складання іспиту в формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбулось 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року позивач не з`явився, через що рішенням Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №250 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 №1516ц, прийнятим на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, позивача було звільнено з 19.11.2019 за просади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Не погоджуючись з рішенням першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вважаючи протиправним своє звільнення з посади та органів прокуратури, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697 забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113 до Закону № 1697 були внесені зміни. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Щодо доводів позивача про те, що передбачене Законом № 113 проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, а також недотримання гарантій незалежності прокурора, суд зазначає наступне.

Рішення про початок заходів з реформування (реорганізації) органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України, прийнято Верховною Радою України шляхом прийняття Закону № 113.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон № 113 та Порядок проходження прокурорами атестації від 03.10.2019 №221 (далі Порядок № 221) визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови під час її проходження.

Як зазначено в пояснювальній записці до проекту Закону №113, законопроект спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Таким чином, заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в Офіс Генерального прокурора.

Відповідно до ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006, держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, статтею 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (cт. 15), «Про прокуратуру» (cт. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Відповідно, твердження позивача про дискримінацію є безпідставним.

Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113 визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

На виконання зазначених вимог Закону № 113 Генеральним прокурором видано наказ «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 03.10.2019 №221 (далі Порядок № 221), а також наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі Порядок № 233).

Видані на виконання п. 9 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113 накази Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113. Вказані накази судом протиправними та нечинними не визнавалися.

Отже, доводи позивача про проведення атестації на підставі нормативно-правових актів, прийнятих з порушенням вимог щодо державної реєстрації, є необґрунтованими.

При цьому, доводи позивача щодо відсутності повноважень у кадрової комісії на прийняття рішення за результатами складення іспиту позивачем через невідповідність назви комісії вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, на момент тестування та на момент прийняття рішення відносно позивача, є помилковими.

Так пунктами 9, 11 розділу II Закону № 113 атестація прокурорів здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з абз. 3 п. 2 розділу 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ).

Перелік і склад кадрових комісій визначається Генеральним прокурором (підпункт 8 пункту 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ) та у разі необхідності може бути змінений (пункт 19 Порядку роботи кадрових комісій).

З метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 створено першу кадрову комісію та визначено її персональний склад.

Крім того, підпунктом 8 пункту 22 розділу II цього Закону №113 визначено, що перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначаються наказами Генерального прокурора.

Відтак, Генеральним прокурором на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, видано накази про затвердження Порядку № 221 та Порядку №233.

Відповідно до п. 10 розділу ІІ Закону № 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Процедуру та умови проведення атестації врегульовано Порядком № 221, яким безпосередньо визначено й форму та зміст заяви, порядок її подачі. Зазначений Порядок наразі незаконним не визнано та не скасовано.

За таких умов подання заяви право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Викладене нівелює доводи позивача щодо невідповідності вимогам чинного законодавства форми та змісту заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Водночас п. 10 розділу ІІ Закону № 113 детально окреслює сформульовані законодавцем вимоги щодо змісту заяви, яка повинна містити: намір пройти атестацію; згоду на обробку персональних даних; згоду на застосування процедур атестації; згоду на застосування умов проведення атестації.

Таким чином, подача прокурором заяви визначеного змісту та форми є тим юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації.

Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113 11.10.2019 подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Слід зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби, шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

При цьому, правом визначати процедуру атестації наділений виключно Генеральний прокурор, який в тому числі уповноважений вносити ті чи інші зміни до відповідного порядку її проведення.

Надання згоди на проходження процедури атестації жодним чином не може впливати на порядок її проходження, оскільки суть заяви полягає у згоді/не згоді особи проходити атестацію, так як небажання пройти атестацію (неподання заяви) має наслідком подальше звільнення.

Отже, позивач був обізнаний щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідні бали на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Така згода є усвідомленням, що у разі, якщо за результатами складення іспитів набере меншу кількість балів, ніж прохідні бали, особа припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказане узгоджується з позицією Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 20.10.2021 (справа № 440/2700/20, п. 63), від 20.10.2021 (справа № 280/3705/20, п. 61), від 06.10.2021 (справа №480/5544/20, п. 57), від 29.11.2021 (справа № 440/2682/20, п. 70), від 21.09.2021 (справа № 160/6204/20, п. 56).

Щодо невідповідності окремих положень Закону № 113 вимогам Конституції України необхідно зазначити наступне.

Відповідно до ст. 147 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Разом з цим, на час ухвалення першою кадровою комісією рішення від 04.11.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації та винесення наказу Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1516ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та органів прокуратури Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113 не ухвалювались.

Отже, вимоги Закону № 113 на час виникнення спірних у цій справі відносин були чинними та неконституційними не визнавалися. А тому підстав для їх незастосування у відповідача не було.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди, кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Позивача було допущено до проходження атестації прокурорів та включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас 21.10.2019 ним подано заяву про часткове відкликання раніше поданої заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

На складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, позивач не з`явився.

Як вбачається з позовної заяви, факт неявки позивач пов`язує з його відмовою від проходження атестації, що підтверджується заявою від 21.10.2019, якою позивач частково відкликав його заяву від 11.10.2019.

Водночас Законом № 113 та Порядком № 221 не передбачено можливості відкликання раніше поданої Генеральному прокурору заяви про переведення на посаду прокурора у Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Верховний Суд сформував практику правозастосування вимог Закону № 113 та Порядку № 221 під час розгляду позовів про поновлення на посаді прокурорів, звільнених на підставі рішень кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації у зв`язку з неявкою на відповідний етап атестації, за обставин відкликання позивачами заяв про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласну прокуратуру, окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Наприклад, у постанові Верховного Суду від 17.05.2022 № 440/2802/20 зазначено:

«Фактично всі доводи позивача про протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку №221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку № 221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, неявки для проходження відповідного етапу атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього позивач не надав.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

Отже, з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Верховний Суд констатує, що наказ Прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 295-к про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №380/5462/20, від 28 жовтня 2021 року у справі № 460/6797/20.

Твердження позивача про направлення на адресу Офісу Генерального прокурора заяви про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, як на обставину, яка унеможливлює прийняття кадровою комісією вказаного рішення про визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв`язку з неявкою, правомірно не прийнято судом апеляційної інстанції, оскільки Порядком № 221 не передбачено відкликання раніше поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації».

Аналогічні висновки щодо застосування норм права при вирішенні позовів про поновлення на посадах прокурорів осіб, що були звільнені на підставі рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації, за наявності фактів відкликання заяв про переведення та намір пройти атестацію, викладені Верховним Судом у постановах від 28.04.2022 у справі № 440/2667/20, від 14.07.2022 у справі №640/10572/20, 30.09.2022 у справі № 640/24470/19, від 28.12.2022 у справі №640/25013/19, від 23.03.2023 у справі №640/25351/19.

Отже, відкликання позивачем заяви про переведення в Офіс Генерального прокурора та намір пройти атестацію, а також його неявки для складання іспиту вказували на відсутність волевиявлення позивача щодо його переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.

Положеннями п. 11 розділу І Порядку № 221 передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Першою кадровою комісією констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року.

У зв`язку з його неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 04.11.2019 (додатковий день) першою кадровою комісією прийнято рішення від 04.11.2019 № 250 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону таке рішення не потребує, оскільки не залежить від розсуду комісії.

Крім того, прийняте рішення відповідає затвердженій Порядком № 221 типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 23.06.2022 у справі № 340/1665/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 09.08.2022 № 160/5717/21.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Ні Закон № 113, ні Порядок № 221, ні Порядок № 233 не передбачають повноважень/компетенції Генерального прокурора на власний розсуд приймати рішення стосовно звільнення або переведення прокурора, який проходив атестацію, натомість нормативно врегульовано обов`язок вчиняти таку дію виключно на підставі результатів проведеної атестації та прийнятого кадровою комісією рішення.

Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання Генеральним прокурором, зокрема наказу про звільнення на підставі пункту частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з положеннями Закону № 113.

Враховуючи викладене, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1516ц позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 19.11.2019;

Отже, беручи до уваги юридичну природу оскаржуваного наказу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, в той час, як наказ Генерального прокурора про звільнення прокурора з посади лише фіксує підставу такого звільнення.

З урахуванням викладеного спірний наказ є таким, що виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1516ц про звільнення позивача є правомірним, підстави для його скасування відсутні.

До аналогічних висновків у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 у справі № 640/1218/20.

На час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.09.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20 та багатьох інших.

Доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України, зокрема через відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури, скорочення чисельності штатів під час його звільнення, не зазначення у наказі Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1516ц конкретних підстав для звільнення, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності, безпідставні, з огляду на таке.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Крім того, законодавцем внесено зміни до ст. ст. 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Законів № 1697, №113, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Необхідно зазначити, що Верховним Судом сформовано правові висновки щодо правомірності застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 при проходженні прокурорами атестації, зокрема у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745//20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19.

Зокрема, у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а Верховний Суд виснував: «…законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

40. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII) містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

41. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу.

…

45. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин.

А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

…

49. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення».

Таким чином, юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до вимог п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

Указана норма Закону є спеціальною, має імперативний характер та підлягає безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Варто зазначити, що положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» рішенням Конституційного Суду України від 18.12.2024 № 11-р(ІІ)/2024 (справа № 3- 157/2023(290/23) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).

Зокрема, 18.12.2024 на пленарному засіданні Другий сенат Конституційного Суду України ухвалив рішення у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) п. 9 ч. 1 ст. 51, пп. 1 п. 5-1 розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697 зі змінами.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

У своєму рішенні у пункті 4 Конституційний Суд України сформулював низку юридичних позицій, що є застосовними й у цій справі, а саме:

- незалежність прокурорів не є прерогативою або наданим привілеєм, а є гарантією справедливого, неупередженого та ефективного здійснення ними своїх повноважень (своєї діяльності) (абзац четвертий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 26.03.2020 № 6-р/2020);

- за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. На це вказує, зокрема, стаття 131-1 Конституції України; те, що прокуратура належить до української системи 3 правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131) (третє, четверте речення абзацу першого, друге речення абзацу другого підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 18.06.2020 № 5-р(II)/2020);

- звільнення прокурора з посади можливе лише за наявності правомірних підстав, визначених законом, що регулює його статус (перше речення абзацу п`ятого підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 02.10.2024 № 9-р(I)/2024).

Також Конституційний Суд України вказав, що п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 зі змінами, визнаний неконституційним, утрачає чинність через шість місяців із дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Частиною 2 статті 152 Конституції України, статтею 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VIII визначено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Таким чином, з урахуванням приписів Конституції України, Закону України «Про Конституційний Суд України» та рішення Конституційного Суду України від 18.12.2024 № 11-р(II)/2024 слідує, що положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, визнані неконституційними і втрачають свою чинність через шість місяців із дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 18.06.2025.

Рішенням Конституційного Суду України від 24.12.1997 № 8-зп у справі № 3/690-97 визначено, що ч. 2 ст. 152 Конституції України закріплює принцип, за яким закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. За цим принципом закони, інші правові акти мають юридичну силу до визнання їх неконституційними окремим рішенням органу конституційного контролю.

У рішенні від 30.09.2010 № 20-рп/2010 у справі № 1-45/2010 за конституційним поданням 252 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до Конституції України» від 08.12.2004 № 2222-IV (справа про додержання процедури внесення змін до Конституції України) Конституційним Судом України зазначено, що незалежно від того, наявні чи відсутні в рішеннях, висновках Конституційного Суду України приписи щодо порядку їх виконання, відповідні закони, інші правові акти або їх окремі положення, визнані за цими рішеннями неконституційними, не підлягають застосуванню як такі, що втратили чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність.

При цьому у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.11.2020 у справі № 4819/49/19 зазначено, що встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення, перш за все, як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17.03.2020 у справі № 826/7286/18, від 29.03.2023 у справі № 320/7674/20, від 04.04.2023 у справі №640/23556/19, від 05.04.2023 у справі № 640/6784/21, від 13.04.2023 у справі №600/1450/20-а, від 30.05.2023 у справі № 420/4196/20, від 11.03.2021 у справі №803/376/17.

За таких підстав, оскільки спірні правовідносини виникли та припинились до прийняття рішення Конституційного Суду України від 18.12.2024 № 11-р(II)/2024 по справі № 3-157/2023(290/23), та вказане рішення не містить положень, які б поширювали його дію на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності, воно на спірні правовідносини не впливає, оскільки наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України був виданий 15.11.2019.

За таких обставин рішення Конституційного Суду України від 18.12.2024 № 11-р(II)/2024 не може вплинути на правовідносини, що виникли до його прийняття. До того ж, воно не містить положень, які б поширювали його дію на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в ухвалі від 10.02.2025 у справі № 160/5839/20, у якій Верховний Суд відмовив позивачу в перегляді судових рішень з підстав прийняття Конституційним Судом України рішення від 18.12.2024 № 11-р(II)/2024 у справі № 3-157/2023(290/23) про визнання неконституційним пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Стосовно доводів позивача щодо не попередження про майбутнє звільнення у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів слід зазначити, що згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Водночас рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 у справі № 3-5/2022(9/22) за конституційною скаргою ОСОБА_3 (далі Рішення від 01.03.2023) визнано неконституційним пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

Як було зазначено вище, ч. 2 ст. 152 Конституції України, ст. 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» визначено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

Таким чином, за змістом статті 152 Конституції України рішення Конституційного Суду України не має ретроактивності та змінює законодавче регулювання лише для правовідносин, що матимуть місце з дати ухвалення рішення та не може застосовуватись до правовідносин, які виникли до прийняття такого рішення.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постановах від 23.01.2019 (справа № 820/2462/17), від 15.05.2019 (справа №640/20317/16а), від 23.12.2019 (справа № 814/1274/17), від 17.03.2020 (справа №826/7286/18).

Верховний Суд у постанові від 05.04.2023 у справі № 420/6784/21, в якій прокурор оскаржував звільнення в результаті непроходження атестації, висловив наступну правову позицію щодо врахування Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023.

«Також Верховний Суд враховує, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття спірного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Так, колегія суддів приймає до уваги, що Конституційний Суд України Рішенням від 1 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Водночас, за змістом цього Рішення, пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 1 березня 2023 року.

Відповідно до частини другої статті 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Аналогічне положення міститься у статті 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 року № 2136-VIII. Окрім цього у статті 97 цього Закону визначено, що Конституційний Суд України у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.

Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України «Про чинність Закону України «Про Рахункову палату», офіційного тлумачення положень частини другої статті 150 Конституції України, а також частини другої статті 70 Закону України «Про Конституційний Суд України» стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України (справа про порядок виконання рішень Конституційного Суду України) від 14 грудня 2000 року (справа № 1-31/2000) визначено, що рішення Конституційного Суду України мають пряму дію.

Таким чином, аналіз норм розділу ХІІ Конституції України («Конституційний Суд України») та Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13 липня 2017 року № 2136-VIII дає підстави для висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі і застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення КСУ.

Тобто рішення Конституційного Суду України поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього. Водночас чинним законодавством визначено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення.

Відповідний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 листопада 2020 року № 4819/49/19.

З огляду на викладене Рішення Конституційного Суду України від 1 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Отже, Верховний Суд констатує, що наказ про звільнення позивача з посади, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають».

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2023 у справі № 640/23556/19.

Ураховуючи викладене, наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1516ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» (на підставі рішення першої кадрової комісії) в межах повноважень, у спосіб та у порядку, визначених чинним законодавством, і відповідає вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, варто зазначити , що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, вимоги позивача щодо поновлення на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора суперечать ч. 1 ст. 235 КЗпП України.

Верховним Судом сформовано сталу правову позицію щодо застосування вказаних норм права, яка зокрема викладена у постановах від 06.03.2019 у справі №824/424/16, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі №9901/226/19, від 09.11.2023 у справі № 640/600/20, від 21.02.2024 у справі №638/14165/21, від 13.04.2023 у справі №540/3994/20, від 30.01.2025 у справі №340/1765/23.

Так, Верховним Судом у цих постановах викладено правову позицію, згідно з якою поновлення звільненого працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення, законодавством не передбачено. У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Крім того, пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113 визначено умови, за яких прокурор може бути переведений на посаду в новий орган прокуратури, зокрема, у разі успішного проходження атестації, за умови наявної вакансії.

Конституцією України гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками (стаття 24).

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь-які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо Конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон № 113 та Порядок № 221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1967 (пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).

Верховний Суд при вирішенні питання правомірності поновлення на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі прокурора, якого звільнено з посади прокурора регіональної прокуратури, у постанові від 19.05.2020 у справі № 480/3455/20 зазначив: « 80. Щодо доводів касаційної скарги в частині поновлення позивача на посаді в Сумській обласній прокуратурі слід зазначити таке.

81. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивача 06 травня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області.

82. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

83. Проте під час судового розгляду справи не встановлено факту успішного проходження ОСОБА_1 атестації, яка б була проведена у порядку, передбаченому розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

84. Ухвалюючи рішення про поновлення ОСОБА_1 у Сумській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, керувався нормами статті 235 Кодексу законів про працю України.

85. Згідно з частиною першою статті 235 цього Кодексу у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

86. Поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення».

Також у постанові від 09.11.2023 у справі № 640/600/20 щодо аргументів касаційної скарги про те, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в Офісі Генерального прокурора, суперечить вимогам чинного законодавства Верховним Судом зазначено таке: «Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації, є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість Комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15.

Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту її порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Ураховуючи, що Верховним Судом вищезазначена правова позиція щодо застосування статті 235 КЗпП України застосовується також у спорах за позовами прокурорів, які звільненні внаслідок неуспішного проходження атестації (наприклад постанови Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 12 жовтня 2022 року, у справі № 580/4018/20), судова практика в цьому аспекті є сталою та незмінною, яка, у силу частини третьої статті 341 КАС України, має бути урахована, а тому рішення суду першої інстанції, яке в цій частині залишено без змін судом апеляційної інстанції, підлягає змін».

Крім того, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. У зв`язку з чим задоволення вказаної позовної вимоги не відповідає вимогам Закону № 113.

Щодо вимоги позивача про стягнення на його користь моральної шкоди у розмірі 100000 гривень суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 237 КЗпП відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, поміж інших, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Статтею 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як зазначено у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування (ч. 4 ст. 23 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пунктом 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 передбачено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 09.04.2021 у справі № 260/1484/18 наголошує, що «вирішуючи вимоги про відшкодування моральної шкоди судам слід надавати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, чи існує причинний зв`язок, чи обґрунтовано грошовий вираз заявленої шкоди та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині. Ці обставини входять до предмету доказування у справі.

Водночас суд першої інстанції правильно виходив з того, що згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Тобто, обов`язок доказування завданої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на позивача. Однак, позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції, а так само і в суді апеляційної інстанції не навела доводів з належним їх обґрунтуванням і підтвердженням, що внаслідок протиправної бездіяльності їй було заподіяно моральні чи фізичні страждання або втрати немайнового характеру».

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 13.10.2021 у справі № 808/900/17.

Позивач у позові зазначив, що діями відповідача, які полягали у неправомірному звільненні з роботи, йому спричинена моральна шкода, яка полягає у душевних стражданнях у зв`язку з неправомірною поведінкою щодо нього, у порушенні його законних прав.

Натомість, позивач не виконав свого обов`язку щодо доказування та не надав жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.

У зв`язку з чим підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи те, що у задоволенні позовних вимог відмовлено, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено та підписано 16.06.2025.

СуддяР.В. Кисіль