Рішення № 127548815, 06.05.2025, Київський окружний адміністративний суд

Єдиний державний реєстр судових рішень

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2025 року справа № 320/31335/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Клименка В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Телекомпанія «ТЕТ» до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

за участю сторін:

представника позивача Ноготкова С.В.,

представника відповідача Мала Л.В.,

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулось приватне акціонерне товариство «Телекомпанія «ТЕТ» (далі ПрАТ «ТК «ТЕТ», позивач) з позовом Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі відповідач та/або ГУ ДПС у м. Києві, контролюючий орган) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0378942303 від 31.05.2023, яким приватному акціонерному товариству «Телекомпанія «ТЕТ» збільшено суму грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 30 576 547,00 гривень та нараховано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) на суму 7 302 925,00 грн., яке було винесено ГУ ДПС у м. Києві на підставі висновків Акту №31980/Ж5/26-15-23-03-21 від 03.05.2023.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.10.2023 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу 10-денний строк з дня отримання копії ухвали суду, протягом якого позивачу необхідно було усунути недоліки позовної заяви.

18.10.2023 на адресу суду надійшли докази усунення недоліків позову, дослідивши які суд дійшов висновку про виконання позивачем вимог ухвали суду від 04.10.2023 та усунення недоліків позовної заяви у повному обсязі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.10.2023 відкрито провадження в адміністративній справі та ухвалено здійснювати розгляд справи одноособово суддею Кушновою А.О. за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

Мотивуючи позовні вимоги, представник позивача зазначає, що висновки відповідача про порушення ПрАТ «ТК «ТЕТ» пункту 103.1 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, з урахуванням пункту 5 статті 12 «Роялті» Конвенції між урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід і приріст вартості майна та статті 23 «Право на отримання вигід» Конвенції Україна-Великобританія не відповідає фактичним обставинам справи. Представник ПрАТ «ТК «ТЕТ» наполягає, що у момент виплати доходу на користь нерезидента достатньою підставою для застосування пониженої ставки податку є наявність довідки (або нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою було укладено міжнародний договір Україною, і така довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України. Представник позивача наголошує, що відповідні довідки були надані відповідачу, що не заперечується останнім та зафіксовано безпосередньо в акті перевірки. При цьому, на переконання представника ПрАТ «ТК «ТЕТ», ГУ ДПС у м. Києві порушено вимоги підпункту 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України; не підтверджено належними та достатніми доказами висновків акта перевірки, використано податкову інформацію, яка не є належним доказом.

28.11.2024 у Київському окружному адміністративному суді зареєстровано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача наполягає на правомірності прийнятого ним рішення та просить суд відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі (т. 4, а.с. 1-121). У відзиві на позовну заяву представник ГУ ДПС у м. Києві наполягає на тому, що однією з головних цілей осіб (учасників залучених до передачі контенту), що мають відношення до утворення прав (в тому числі укладання договору, надання згоди на укладання ліцензійних договорів, надання контенту пов`язаним особам для подальшої передачі безпосередньо ПрАТ «ТК «ТЕТ»), у відношенні яких сплачується дохід у вигляді роялті, було одержання переваг статті 12 Конвенції шляхом цього створення або передачі. Відтак, на переконання представника відповідача позивач не може застосовувати переваги, надані Конвенцією між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії в цілому та частиною 1 статті 12 останньої. Також у відзиві на позовну заяву представник контролюючого органу навів аналогічне мотивування, яке покладено в основу акта перевірки від 03.05.2023 № 31980/Ж5/26-15-23-03-21.

Своєю чергою представником позивача подано відповідь на відзив (т. 4, а.с. 159-182), в якій позивач заперечує стосовно тверджень та доводів представника відповідача, наполягає на позиції, що викладена у позовній заяві та додаткових поясненнях до відповіді на відзив (т. 8, а.с. 1-20). У додаткових поясненнях до відповіді на відзив представником ПрАТ «ТК «ТЕТ» наголошено, що надані контролюючим органом документи стосуються виключно діяльності компанії нерезидента, а не позивача, стверджує про відсутність ознак пов`язаності ПрАТ «ТК «ТЕТ» з компанією нерезидентом, безпідставне посилання ГУ ДПС у м. Києві на норми податкового законодавства та відповідної Конвенції, які набули чинності 20.05.2020 та 05.12.2019 відповідно до всього періоду перевірки та наполягає, що в акті перевірки не наведено жодного факту, який б підтверджував порушення ПрАТ «ТК «ТЕТ» вимог податкового законодавства та не досліджено всіх фактів та обставин, що мають відношення до спірних операцій.

Представником ГУ ДПС у м. Києві подано додаткові пояснення по суті справи, за результатами вивчення та аналізу документів наданих представником позивача. Своєю чергою представником позивача надано письмові пояснення на спростування доводів відповідача.

В судовому засіданні 15.04.2025 представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просила задовольнити адміністративний позов, у той час коли представники відповідача щодо задоволення адміністративного позову заперечували.

В судовому засіданні 15.04.2025 судом досліджено докази у справі, закінчено з`ясування обставин по справі та перевірку їх доказами, перед судовими дебатами оголошено перерву у судовому засіданні до 06.05.2025.

В судовому засіданні 06.05.2025 проведено судові дебати та проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заслухавши пояснення сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

Приватне акціонерне товариство «Телекомпанія «ТЕТ» зареєстровано як юридична особа за адресою: 04080, м. Київ, вул. Кирилівська, б. 23, ідентифікаційний код 16391959.

Відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення на мовлення Серія НР № 00103-м позивач має право здійснювати багатоканальне (телебачення) із загальнонаціональною територією розповсюдження до 26.08.2025 (т. 1, а.с. 257), та відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення на мовлення Серія НР № 00196-м має право здійснювати супутникове (телебачення) до 24.09.2030 (т. 1, а.с. 256).

ПрАТ «ТК «ТЕТ» є суб`єктом кінематографії, що підтверджується довідками від 15.02.2018 № 203/7/11-18, від 15.02.2018 № 204/7/11-18, виданими Державним агентством України з питань кіно, що не заперечується відповідачем.

Судом встановлено, що на підставі направлень від 20.04.2023 № 5815/26-15-23-03-19 та від 20.04.2023 № 5817/26-15-23-03-09, виданих ГУ ДПС у м. Києві, відповідно до підпункту 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, та на підставі наказу ГУ ДПС у м. Києві від 13.04.2023 № 1542-п, проведена документальна позапланова виїзна перевірка Приватного акціонерного товариства «ТК «ТЕТ» з питань оподаткування доходів нерезидентів при виплаті роялті згідно договору від 11.04.2017 № 110401 з компанією Spintrex Holdings LTD (Великобританія) за період з 01.04.2017 по 31.12.2020, відповідно до затвердженого плану перевірки, за результатами якої складено акт від 03.05.2023 № 31980/Ж5/26-15-23-03-21 (далі акт перевірки від 03.05.2023)

(т. 1, а.с. 16-40).

В ході проведення перевірки, як свідчать матеріали справи, 20.04.2023 на підставі підпунктів 20.1.6, 20.1.14 пункту 20.1 статті 20, пунктів 85.4, 85.8 статті 85 Податкового кодексу України, та у зв`язку з проведенням позапланової перевірки ПрАТ «ТК «ТЕТ» контролюючим органом запитано у позивача документи по взаємовідносинам з «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) (т. 1, а.с. 249).

На виконання запиту ГУ ДПС у м. Києві ПрАТ «ТК ТЕТ» листом від 25.04.2023

№ 25/04-2023 частково надано запитувані контролюючим органом документи (оригінали) із обґрунтуванням щодо не надання копій документів (т. 1, а.с. 250-25).

Також у листі від 25.04.2023 № 25/04-2023/1, на запит відповідача від 20.04.2023 № б/н (т. 1, а.с. 252) позивачем надано пояснення контролюючому органу щодо причин, з яких не утримувався та не сплачувався податок на доходи іноземних юридичних осіб у розмірі 15% при перерахуванні коштів, щодо ненадання копій документів, засвідчених підписом посадової особи та скріплених печаткою (т. 1, а.с. 253-255).

Між тим у висновках акта перевірки від 03.05.2023 зафіксовано наступні обставини (т. 1, а.с. 33-34).

Перевіркою пункту 3 плану перевірки встановлено порушення ПрАТ «ТЕТ» вимог пункту 103.1 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, з урахуванням пункту 5 статті 12 «Роялті» Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід і приріст вартості майна та статті 23 «Право на отримання вигід» Конвенції Україна-Великобританія, а саме:

-заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 30 576 547 грн, у тому числі у 2017 році 627 440 грн, у 2018 році 16 979 922 грн, у 2019 році 11 476 220 грн, у 2020 році 1 492 965 грн;

-несвоєчасна сплата податку на прибуток з доходів нерезидента у 2020 році у сумі 45 032 грн, що не призвело до заниження податкових зобов`язань. Тут і на надалі висновки акта перевірки.

Не погоджуючись із висновками акта перевірки позивачем подано заперечення (т. 1, а.с. 41-44), за результатами розгляду яких ГУ ДПС у м. Києві листом від 29.05.2023 № 21298/І/26-15-23-03-27 повідомив позивача про залишення висновків акта перевірки акт від 03.05.2023 № 31980/Ж5/26-15-23-03-21 без змін, а заперечення без задоволення (т. 1, а.с. 45-52).

Надалі на підставі акта перевірки від 03.05.2023 № 31980/Ж5/26-15-23-03-21, з урахуванням результатів розгляду заперечень на акт перевірки, поданих платником податків, за порушення вимог пункту 103.1 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, з урахуванням пункту 5 статті 12 «Роялті» Конвенції між урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на дохід і приріст вартості майна та статті 23 «Право на отримання вигід» Конвенції Україна-Великобританія, керуючись положеннями підпункту 54.3.5 пункту 54.3 статті 54, пункту 58.1 статті 58 та пунктом 125-1.2 статті 125-1 Податкового кодексу України ГУ ДПС у м. Києві винесено податкове повідомлення-рішення № 0378942303 від 31.05.2023, яким ПрАТ «ТК «ТЕТ» збільшено суму грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі податку на прибуток іноземних юридичних осіб за податковими зобов`язаннями у сумі 30 576 547 грн та за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) у сумі 7 302 925 грн (далі оскаржуване та/або спірне рішення) (т. 1, а.с. 13-15).

Не погоджуючись зі спірним рішенням позивачем подано скаргу від 19.06.2023 № 19/06-2023 до Державної податкової служби України (далі ДПС України) (т. 1, а.с. 53-65), за результатами розгляду якої рішенням ДПС України від 08.08.2023 № 21801/6/99-00-06-01-01-06 скаргу ПрАТ «ТК «ТЕТ» залишено без задоволення, а оскаржуване рішення без змін (т. 1, а.с. 66-74).

Позивач не погоджується зі спірним рішенням, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Вирішуючи спір по суті, суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та враховує наступне.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодексу України (далі ПК України).

Згідно з підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Відповідно до пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Види документальних перевірок, порядок планування, проведення та оформлення їх результатів, що проводяться контролюючим органом, визначеним підпунктом 41.1.2 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, встановлюються Митним кодексом України.

За правилами, визначеними в пункті 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких підстав, а саме контролюючим органом після проведення документальної планової перевірки або документальної позапланової перевірки отримано інформацію та/або документи від іноземних державних органів, які стосуються питань, що були охоплені під час попередніх перевірок платника податків та свідчать про порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи. Така перевірка проводиться виключно щодо питань, що стали підставою для проведення такої перевірки.

Відповідно до пункту 86.1 статті 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Пунктом 86.3 статті 86 ПК України регламентовано, що акт (довідка) документальної виїзної перевірки, що визначено статтями 77 і 78 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, та реєструється у контролюючому органі протягом п`яти робочих днів з дня, що настає за днем закінчення установленого для проведення перевірки строку (для платників податків, які мають філії та/або перебувають на консолідованій сплаті, - протягом 10 робочих днів).

У разі відмови платника податків або його законних представників від підписання акта (довідки) посадовими особами контролюючого органу складається відповідний акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати виїзної планової чи позапланової документальної перевірки у день його підписання або відмови від підписання вручається або надсилається платнику податків чи його законному представнику у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

Відмова платника податків або його законних представників від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта або довідки про результати перевірки або неможливості його вручення та підписання у зв`язку з відсутністю платника податків або його законних представників за місцезнаходженням такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу. У зазначених у цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт.

Згідно з пунктом 86.8 статті 86 ПК України податкове повідомлення-рішення приймається в порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки, та надсилається (вручається) платнику податків у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

За наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та додаткових документів і пояснень, зокрема документів, що підтверджують відсутність вини, наявність пом`якшуючих обставин або обставин, що звільняють від фінансової відповідальності відповідно до цього Кодексу, поданих у порядку, встановленому цією статтею, податкове повідомлення-рішення приймається в порядку та строки, визначені пунктом 86.7 цієї статті.

Аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що однією з підстав для проведення документальної позапланової виїзної перевірки є отримання контролюючим органом після проведення документальної планової перевірки або документальної позапланової перевірки інформації та/або документи від іноземних державних органів, які стосуються питань, що були охоплені під час попередніх перевірок платника податків та свідчать про порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи.

При цьому така перевірка проводиться виключно щодо питань, що стали підставою для проведення такої перевірки.

Судом встановлено, що на підставі направлень, виданих ГУ ДПС у м. Києві від 27.04.2021 №№ 7876/-26-15-07-01-05, 7912/26-15-07-09-06, 7918/26-15-07-10-03, 7889/26-15-07-03-05, 7899/26-15-07-10-03, 7907-26-15-07-07-01; від 06.05.2021 № 8171/26-15-07-08-03, від 19.05.2021 № 8828/-26-15-07-01-05, відповідно до пункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, статті 77 ПК України, плану-графіка проведення документальних планових виїзних перевірок платників податків, на підставі наказу ГУ ДПС у м. Києві від 09.04.2021 № 2966-п, проведена документальна планова виїзна перевірка ПрАТ «ТЕТ», з питань дотримання валютного за період з 01.04.2017 по 31.10.2020, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2011 по 31.12.2020 та іншого законодавства за відповідний період, за результатами якої складено акт перевірки від 18.06.2021 № 48156/Ж/5-26-15-07-01-05/16391959 (далі акт від 18.06.2021) (т. 1, а.с. 76-168).

У висновках акта від 18.06.2021, серед іншого, зазначено:

…

З урахуванням переваги міжнародного договору над внутрішнім законодавством (абзац третій пункту 103.2 статті 103 ПК України) та підтвердження статусу бенефіціарного (фактичного) власника (абзац перший пункту 103.2 статті 103 ПК України та статті 12 Конвенції із Великобританією) щодо отриманих доходів компанії «Spintrex Holdings LTD», з метою підтвердження дотримання ПрАТ «ТК «ТЕТ» вимог пункту 103.2 та пункту 103.3 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України ГУ ДПС у м. Києві листом від 15.06.2021 № 7564/8/26-15-07-10-04-11 (далі Лист, Запит) Департаменту податкового аудиту ДПС України на виконання вимог та відповідно до Порядку обміну податковою інформацією за спеціальними письмовими запитами з компетентними органами іноземних країн, затвердженого наказом МФУ від 30.11.2012 № 1247, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 25.12.2012 за № 2171/22483, направлено запит для одержання інформації з-за кордону щодо підтвердження статусу компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) як бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу від українського підприємства ПрАТ «ТЕТ».

Враховуючи викладене, а також положення підпункту 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 ПК України, у разі отримання інформації та/або документів від іноземних державних органів, які стосуються питання оподаткування доходу джерелом походження з України, перерахованого «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) у вигляді роялті та свідчать про порушення податкового законодавства ПрАТ «ТЕТ» буде проведена перевірка щодо питань, що стали підставою такої перевірки.

Остаточні висновки та заходи у відповідності до вимог чинного законодавства будуть винесені (вжиті) після отримання відповіді на запит ГУ ДПС у м. Києві для одержання інформації з-за кордону по нерезиденту «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) (т. 1, а.с. 167)».

Надалі, як свідчать матеріали справи, ГУ ДПС у м. Києві, у зв`язку із поданням ПрАТ «ТЕТ» заперечень від 05.07.2021 № 05/07-2021 та від 16.07.2021 № 16/07-2021 на висновки окресленого вище акта від 18.06.2021, відповідно до підпункту 78.1.5 пункту 78.1 статті 78 ПК України, проведено документальну позапланову виїзну перевірку ПрАТ «ТЕТ» з питань, що стали предметом оскарження, за результатами якої складено акт від 06.02.2023 № 9844/Ж5/26-15-07-01-05/16391959 (далі акт від 06.02.2023) (т. 1, а.с. 172-241).

На аркуші 68 акта від 06.02.2023 контролюючим органом наведено аналогічну інформацію в частині перевірки дотримання позивачем вимог пункту 103.2 та пункту 103.3 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України (т. 1, а.с. 239).

Аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що перевірку позивача стосовно дотримання вимог пункту 103.2 та пункту 103.3 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, за результатами якої складено акт перевірки від 03.05.2023, та відповідно винесено ГУ ДПС у м. Києві спірне рішення, було проведено контролюючим органом на підставі підпункту 78.1.21 пункту 78.1 статті 78 ПК України, а саме, за результатами отримання відповідей компетентного органу від 07.04.2021 № 8463/7/99-00-07-06-03-14 (вх. ГУ ДПС у м. Києві від 08.04.2021 № 3844/8), від 29.04.2021 № 10194/7/99-00-07-06-03-14 (вх. ГУ ДПС у м. Києві від 29.04.2021 № 4542/8) та від 12.12.2022 № 16250/7/99-00-23-01-01-07-1 (вх. ГУ ДПС у м. Києві від 12.12.2022 № 7117/8) (абзац другий аркуш 9 акта перевірки від 03.05.2023) (т. 1, а.с. 24).

Отже, суд констатує, що документальна позапланова виїзна перевірка ПрАТ «ТК «ТЕТ» проведена ГУ ДПС у м. Києві в порядку, у спосіб та в межах наданих йому повноважень. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, суд переходить до дослідження наявності/відсутності порушень, які покладено відповідачем в основу акта перевірки від 03.05.2023 та відповідно, які стали підставою для прийняття контролюючим органом оскаржуваного рішення.

Судом встановлено, що 11.04.2017 між позивачем, як ліцензіатом та «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія), як ліцензіаром укладено договір #110401, відповідно до умов якого ліцензіар надає ліцензіату виключні права (ліцензію) на телевізійний показ фільмів на території (Україна) протягом ліцензійного строку у системах безоплатного телебачення (далі виключні права) (далі договір від 11.04.2017) (т. 2, а.с. 31-39).

Відповідно до пункту 3.1 статті 3 договору від 11.04.2017 за надання виключних прав ліцензіат сплачує ліцензіарові авторську винагороду (роялті) у розміру та у порядку, що визначаються сторонами у додатках до цього договору.

Валюта платежу встановлюється ЄВРО (п. 3.2 ст. 3 договору від 11.04.2017).

Згідно із підпунктами 3.4.1-3.4.3 пункту 3.4 статті 3 договору від 11.04.2017 ліцензіар є резидентом Сполученого Королівства Великобританії та не має постійного представництва на території України. Ліцензіар є фактичним власником роялті, які виникають в Україні та сплачуються ліцензіатом ліцензіарові відповідно до цього договору. Відповідно до пункту 1 статті 12 Угоди роялті, які виникають в Україні і сплачуються ліцензіатом ліцензіарові, оподатковуються тільки в країні ліцензіара, якщо ліцензіар фактично має право на одержання цих роялті.

Додатками № 1 від 11.04.2017, № 2 від 01.11.2017, № 3 від 01.01.2018, № 4 від 01.01.2018, № 5 від 02.01.2018, № 6 від 01.02.2018, № 7 від 01.03.2018 (з урахуванням додаткових угод до додатку № 7 від 01.05.2018, від 01.05.2019, № 8 від 01.04.2018), № 9 від 01.05.2018, № 10 від 01.06.2018, № 11 від 01.07.2018, № 12 від 01.08.2018, № 13 від 01.09.2018, № 14 від 01.10.2018, № 15 від 01.11.2018, № 16 від 01.12.2018, № 17 від 01.01.2019, № 18 від 01.01.2019, №19 від 01.02.2019, № 20 від 01.03.2019, № 21 від 01.04.2021, № 22 від 01.05.2019, № 23 від 01.06.2019, № 24 від 01.07.2019, № 25 від 01.08.2019, № 26 від 01.09.2019 (з урахуванням додаткової угоди від 01.07.2020), № 27 від 01.09.2019 (з урахуванням додаткової угоди від 01.12.2019), № 28 від 01.10.2019, №29 від 01.11.2019, № 30 від 02.11.2019 ( з урахуванням додаткових угод від 01.07.2020, від 01.12.2020), № 31 від 03.11.2019, № 32 від 01.12.2019 (з урахуванням додаткової угоди від 01.05.2020), № 33 від 02.12.2019, № 34 від 01.01.2020, № 35 від 01.02.2020 ( з урахуваннями додаткової угоди від 01.05.2020, від 01.11.2020), № 36 від 01.03.2020, № 37 від 01.04.2020, № 38 від 01.05.2020, № 39 від 01.06.2020, № 40 від 01.07.2020, № 41 від 01.08.2020, № 42 від 01.09.2020, № 43 від 01.10.2020, № 44 від 01.11.2020, № 45 від 01.12.2020 до договору #110401 від 11.04.2017 сторонами визначено об`єкти виключних прав, переданих ліцензіаром ліцензіату (позивачу), початок та кінець ліцензійного строку, кількість показів та розмір авторської винагороди (роялті) (т. 2, а.с. 40-160).

Додатковими угодами № 1/2021 від 11.01.2021, № 2/2021 від 01.04.2021 до договору #110401 від 11.04.2017 сторонами статтю підписи сторін договору доповнено реквізитами ліцензіара додатковими банківськими реквізитами (т. 2, а.с. 161-164).

Ліцензіатом та ліцензіаром складено та підписано акти до договору #110401 від 11.04.2017 (т. 2, а.с. 165-252) (т. 3, а.с. 1-16).

ПрАТ «ТК «ТЕТ» подано контролюючому органу Додатки ПН до рядка 23 ПН податкової декларації з податку на прибуток підприємств за 2017 рік, за 2018 рік, за 2019 рік, за 2020 рік (т. 3, а.с. 17-92).

У вказаних додатках задекларовано дохід у вигляді роялті на загальну суму 208 820 201 грн нерезиденту «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія).

Податок за період 2017-2019 роки не утримувався (ставка 0%), у 2020 році податок утримано за ставкою 5% - 746 483 грн.

Окреслене зафіксовано в акті перевірки від 03.05.2023 (т. 1, а.с. 23) та не заперечувалось сторонами.

Також на аркуші 8 акту перевірки (т. 1, а.с. 23) зафіксовано, що ПрАТ «ТК «ТЕТ» надано до перевірки належним чином легалізовані, перекладені відповідно до законодавства довідки, видані Департаментом з оподаткування прибутку юридичних осіб Управління податків і митних зборів Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії ВХ9 1ФХ: від 06.06.2017 № б/н (апостиль від 15.06.2017 № АРО-388210); від 16.10.2018 № б/н (апостиль від 01.11.2018 № АРО-1157700); від 29.01.2019 № б/н (апостиль від 21.02.2019 № АРО-1323251); від 21.02.2020 № б/н (апостиль від 23.03.2020 № АРО-1890862).

Зазначені довідки надані позивачем і до суду та містяться в матеріалах справи (т. 2, ст. 1-30).

У зв`язку із наведеним на аркуші 8 акта перевірки від 03.05.2023 ГУ ДПС у м. Києві зазначило, що надані довідки підтверджують, що отримувач доходу у вигляді роялті - компанія «Spintrex Holdings LTD» є резидентом Великобританії.

Аналізуючи наведене у своїй сукупності, суд звертає увагу, що ГУ ДПС у м. Києві не заперечував обставини укладання позивачем договору із компанією «Spintrex Holdings LTD», яка є резидентом Великобританії, не ставив під сумнів умови укладеного договору та додаткових угод до нього.

Разом з цим з аналізу змісту акта перевірки від 03.05.2023 слідує, що підставою для висновку про заниження ПрАТ «ТК «ТЕТ» податку на прибуток іноземних юридичних осіб за податковими зобов`язаннями у сумі 30 576 547 грн стали такі обставини, а саме:

«…під час аналізу здійснення оцінки доказів та фактів щодо неправомірності отримання переваг, наданих Конвенцією Україна Великобританія, при виплаті роялті ПрАТ «ТК «ТЕТ» на користь нерезидента Великобританії «Spintrex Holdings LTD», податковий орган виходив з наступних обставин:

згідно податкової звітності українського підприємства до 01.01.2014 року ПрАТ «ТК «ТЕТ» здійснювало виплату роялті на користь нерезидентів Республіки Кіпр, та відповідно діючої на той момент Конвенції Україна-Кіпр, при виплаті доходу в вигляді роялті застосовувалась пільгова ставка оподаткування 0%;

04.07.2013 було ратифіковано нову Конвенцію Україна-Кіпр (передбачена ставка податку при виплаті роялті 10%);

01.01.2014 вступає в силу нова Конвенція Україна-Кіпр, відповідно до якої Україна отримує право оподаткування роялті за ставкою 10%;

впродовж 2015-2016 років роялті на користь компаній нерезидентів нараховувались, але виплати фактично не здійснювалися;

24.01.2017 створюється компанія «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія);

28.04.2017 ПрАТ «ТК «ТЕТ» починає здійснювати виплати на компанію «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія). Ставка податку при виплаті роялті на резидента Великобританії становить 0%.

Компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) було укладено 458 ліцензійних договорів та додаткових угод з 132 компаніями на придбання прав трансляцій кіно-матеріалів на території України та згідно наведених обсягів платежів встановлено, що кошти (роялті), отримані компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) від ПрАТ «ТК «ТЕТ» майже повністю були перераховані на рахунки ліцензіарів, що знаходяться в інших країнах.».

Надалі на аркуші 13 акту перевірки від 03.05.2023 контролюючий орган формує висновки, що метою укладання ліцензійних угод ПрАТ «ТК «ТЕТ» з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) у 2017-2020 роках та переведення виплат роялті на резидента Великобританії було отримання наступних переваг:

- використання пільгового режиму оподаткування, а саме застосування нульової ставки податку відповідно до Конвенції між Україною та Королівством Великобританії;

- використання податкової системи Великобританії в частині не оподаткування виплат у вигляді роялті на авторське право на кінематографічні фільми та відеозаписи;

- уникнення від подвійного оподаткування у вигляді роялті за ставкою 10% відповідно до Конвенції між Україною та Республікою Кіпр.

Відтак, на переконання відповідача, однією з головних цілей осіб (залучених до передачі контенту), що мають відношення до утворення прав (в тому числі укладення договору, надання згоди на укладення ліцензійних угод, надання контенту пов`язаним особам, для подальшої передачі безпосередньо ПрАТ «ТК «ТЕТ») у відношенні яких сплачується дохід у вигляді роялті, було одержання переваг цієї статті шляхом цього створення або передачі (п. 5 ст. 12 «Роялті»), ПрАТ «ТК «ТЕТ», не може застосовувати переваги, надані Конвенцією Україна-Великобританія в цілому та частиною першою статті 12 Конвенції Україна-Великобританія, зокрема.

ГУ ДПС у м. Києві вважає, що позивачем не було враховано вимоги пункту 5

статті 12 «Роялті» Конвенції Україна-Великобританія», та при виплаті роялті на користь компанії «SpintrexHoldings LTD» (Великобританія) мало утримати податок на доходи нерезидентів з джерелом їх походження з України за ставкою 15% від суми отриманого компанією доходу.

Суд, надаючи оцінку вказаним доводам контролюючого органу, звертає увагу на таке.

Відповідно до підпункту 14.1.54 (а) пункту 14.1 статті 14 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді, зокрема, процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України;

Абзацом першим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 ПК України регламентовано, що роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, а саме на будь-які літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп`ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інших аудіовізуальних творів, будь-які права, які охороняються патентом, будь-які зареєстровані торговельні марки (знаки на товари і послуги), права інтелектуальної власності на дизайн, секретне креслення, модель, формулу, процес, права інтелектуальної власності на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Згідно із положеннями підпункту 141.4.1 (в) пункту 141.1 статті 141 ПК України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є роялті.

Відповідно до підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України (у редакції до 23.05.2020) резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Згідно з підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України (у редакції з 23.05.2020) резидент, у тому числі фізична особа - підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб`єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.

Аналізуючи викладене, суд приходить до висновку, що роялті це будь-який платіж, отриманий як винагорода за використання або за надання права на використання об`єкта права інтелектуальної власності, зокрема, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, інших аудіовізуальних творів.

Положення ПК України зобов`язують резидента, який здійснює на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом, зокрема, роялті утримувати податок з таких доходів, за ставкою 15% їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати.

При цьому положеннями ПК України передбачено виключення в окресленій частині, а саме, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

10.02.1992 між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії підписано Конвенцію про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості (далі Конвенція), яка набула чинності 11.08.1993.

Згідно зі статтею 1 Конвенції вона буде застосовуватися до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Відповідно до статті 2 Конвенції вона застосовується до податків на доход і на приріст вартості майна, стягнені від імені Договірних Держав або їх політичних підрозділів або від місцевої влади, незалежно від способу стягнення податків.

Податками на доход і на приріст вартості майна вважаються всі податки, що справляються від загальної суми доходів або елементів доходу, включаючи податки на доходи від відчуження рухомого майна або нерухомого майна і податки на загальну суму заробітної плати і платні, що виплачуються підприємствами.

Податки, на які поширюється ця Конвенція, є: у Сполученому Королівстві, зокрема, прибутковий податок, податок на приріст вартості майна, а в Україні, серед іншого податок на прибуток (доходи) підприємств.

Згідно з пунктом 1 статті 12 Конвенції роялті, які виникають в одній Договірній державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватися в цій другій Договірній Державі, якщо цей резидент фактично має право на одержання цих роялті і підлягає оподаткуванню у відношенні до роялті в цій другій Договірній Державі.

Відповідно до пунктів 3-5 статті 12 Конвенції положення пункту 1 цієї статті не застосовуються, якщо особа, яка фактично має право на одержання роялті, що є резидентом однієї Договірної Держави, здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі, в якій виникають роялті, через розташоване там постійне представництво, або надає цій другій Договірній Державі індивідуальні послуги з розташованої там постійної бази, і право або майно, стосовно яких сплачується роялті, дійсно зв`язані з цим постійним представництвом чи постійною базою. У такому випадку застосовуються положення статті 7 або 14 цієї Конвенції, в залежності від обставин.

Згідно з пунктом 5 статті 12 Конвенції положення цієї статті не застосовуються, якщо головною метою або однією з головних цілей будь-якої особи, що має відношення для утворення або передачі прав, у відношенні яких сплачується роялті, було одержання переваг цієї статті шляхом цього створення або передачі.

Між тим 09.10.2017 вчинено Протокол між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, вчиненої у Лондоні 10 лютого 1993 року, який ратифіковано Законом України № 244-IX від 30.10.2019 та набув чинності для України 05.12.2019 (далі Протокол).

Відповідно до статті 8 Протоколу пункт 1 статті 12 «Роялті» Конвенції видалено та замінено таким:

« 1. Роялті, які виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі.».

2. Такий новий пункт 2 додано до статті 12 «Роялті» Конвенції:

« 2. Однак роялті, що виникають у Договірній Державі, можуть також оподатковуватись у цій Державі відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо бенефіціарний власник роялті є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 5 відсотків від загальної суми роялті.».

3. Пункт 2 статті 12 «Роялті» Конвенції перенумерувано на пункт 3.

4. Пункт 3 статті 12 «Роялті» Конвенції перенумерувано на пункт 4 та слова «Положення пункту 1» видалено та замінено словами «Положення пунктів 1 та 2».

5. Пункт 5 статті 12 «Роялті» Конвенції видалено та замінено таким:

« 5. Вважається, що роялті виникають у Договірній Державі, якщо платником є ця Держава, адміністративно-політична одиниця, місцевий орган влади або резидент цієї Держави. Проте, якщо особа, що сплачує роялті, незалежно від того, є вона резидентом Договірної Держави чи ні, має у Договірній Державі постійне представництво або постійну базу, з якими безпосередньо пов`язане право або майно, стосовно яких сплачуються роялті, і витрати зі сплати цих роялті несе постійне представництво або постійна база, то вважається, що такі роялті виникають у Державі, в якій розташоване постійне представництво або постійна база.».

6. Пункт 4 етап і 12 «Роялті» Конвенції перенумерувано на пункт 6.

Згідно зі статтею 9 Протоколу статтю 23 «Обмеження пільг» Конвенції видалено та замінено такою:

« 1. Незважаючи на інші положення цієї Конвенції, вигоди, передбачені цією Конвенцією, не надаються стосовно певного виду доходу або майна, якщо з урахуванням всіх відповідних фактів та обставин можна дійти обґрунтованого висновку, що отримання такої вигоди було однією з головних цілей угоди чи операції, яка прямо або опосередковано створила підстави для такої вигоди, якщо не встановлено, що надання такої вигоди і за таких обставин узгоджується з метою та цілями відповідних положень цієї Конвенції.

2. Якщо, відповідно до пункту 1, особі відмовлено в наданні вигоди, передбаченої цією Конвенцією, компетентний орган Договірної Держави, який в іншому випадку надав би цю вигоду, тим не менш, повинен вважати цю особу як таку, що має право на отримання цієї вигоди або інших вигід стосовно певного виду доходів або майна, якщо такий компетентний орган за запитом цієї особи та після розгляду відповідних фактів та обставин доходить висновку, що такі вигоди були б надані цій особі за відсутності угоди або операції, зазначених у пункті 1. Компетентний орган Договірної Держави, до якої направляється запит, повинен проконсультуватися з компетентним органом іншої Договірної Держави, перш ніж відмовити у запиті, зробленому резидентом цієї іншої Держави, відповідно до цього пункту.

3. Якщо відповідно до будь-якого положення цієї Конвенції, будь-який дохід звільняється від оподаткування у Договірній Державі та згідно з діючим законодавством в іншій Договірній Державі, особа, якої стосується такий дохід, підлягає оподаткуванню відносно тієї частини доходу, яка перерахована до або отримана в цій іншій Договірній Державі, а не відносно всієї суми такого доходу, тоді звільнення відповідно до цієї Конвенції в першій згаданій Договірній Державі дозволяється тільки тієї суми доходу, яка підлягає оподаткуванню в іншій Договірній Державі.».

У той же час порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України врегульовано положеннями статті 103 ПК України.

Відповідно до пункту 103.1 статті 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Положеннями пунктів 103.2-103.5 статті 103 ПК України передбачено, що бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Разом з цим, пункти 103.2-103.5 статті 103 ПК України, із змінами, внесеними згідно із Законами № 2245-VIII від 07.12.2017, № 466-IX від 16.01.2020, викладено в такій редакції.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку. Ця норма не застосовується, якщо буде встановлено, що отримання таких переваг відповідає об`єкту та цілям міжнародного договору України. У разі якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені цим пунктом, застосовуються відповідні правила міжнародного договору.

У разі якщо отримувач доходу є нерезидентом, який не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, дозволяється застосування міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу, в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, за умови надання особі (податковому агенту) таких документів:

а) від отримувача доходу - заяви у довільній формі про відсутність у нього статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу, а також про наявність такого статусу у нерезидента, який надав документи, зазначені у підпункті "б" цього пункту;

б) від бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу - заяви у довільній формі про наявність у такого нерезидента статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу та документів, які підтверджують такий статус (зокрема, але не виключно, ліцензії, договори, офіційні листи компетентних органів), а також документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа, що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:

зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або

зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов`язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв`язку із здійсненням операції з такої передачі.

Якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу з джерелом походження з України не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу. У випадку, передбаченому цим абзацом, обов`язок доведення того, що нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу покладається на такого нерезидента або на нерезидента, який звертається із заявою до контролюючого органу про повернення зайво утриманого податку.

Для цілей застосування цього пункту у випадках, коли резиденти - суб`єкти кінематографії України сплачують роялті нерезидентам за субліцензійними договорами за використання або за надання права на використання аудіовізуальних творів (у тому числі фільмів), а також об`єктів авторського права та/або суміжних прав, що використовуються при виробництві (створенні) аудіовізуальних творів (у тому числі фільмів), такі нерезиденти вважаються бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) щодо таких роялті.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що до 04.12.2019 ставка податку при виплаті роялті резиденту Великобританії становила 0 %.

При цьому, починаючи з 05.12.2019 роялті, що виникають у Договірній Державі, можуть також оподатковуватись у цій Державі відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо бенефіціарний власник роялті є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, що не має перевищувати 5 відсотків від загальної суми роялті.

Таким чином, починаючи з 05.12.2019 при виплаті роялті резиденту Великобританії, у разі якщо він є бенефіціарним власником роялті, податок не повинен перевищувати 5 % від суми роялті.

При цьому, Конвенцією, на переконання суду, передбачено так званий запобіжник від ухилення (мінімізації) сплати податку на прибуток, а саме пунктом 5 статті 12 Конвенції закріплено, що якщо головною метою або однією з головних цілей будь-якої особи, що має відношення для утворення або передачі прав, у відношенні яких сплачується роялті, було одержання переваг цієї статті шляхом цього створення або передачі, положення цієї Конвенції не застосовуються.

З 23.05.2020 законодавцем фактично імплементовано запобіжник, визначений у статті 12 Конвенції в положення пункту 103.2 статті 103 ПК України шляхом доповнення його новим абзацом такого змісту:

«Податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку. Ця норма не застосовується, якщо буде встановлено, що отримання таких переваг відповідає об`єкту та цілям міжнародного договору України. У разі якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені цим пунктом, застосовуються відповідні правила міжнародного договору.».

При цьому стаття 23 Конвенції (з урахуванням змін, внесених Протоколом) передбачає, що вигоди не можуть бути надані, у разі якщо всі відповідні факти та обставини дають підстави для обґрунтованого висновку, що отримання такої вигоди було однією з головних цілей угоди чи операції, яка прямо або опосередковано створила підстави для такої вигоди.

Одночасно положення цієї статті Конвенції (з урахуванням змін, внесених Протоколом) не підлягають застосуванню, якщо встановлено, що надання вигоди і за таких обставин узгоджується з метою та цілями відповідних положень цієї Конвенції.

Разом з цим до внесення Протоколом змін до Конвенції положення статті 23 Конвенції не передбачали такого обмеження пільг. Разом з цим положення пункту 5 статті 12 Конвенції в частині не застосування цієї статті, якщо головною метою або однією з головних цілей будь-якої особи, що має відношення до утворення або передачі прав у відношенні яких сплачується роялті, було одержання переваг цієї статті шляхом цього створення або передачі - змін не зазнавала.

Суд звертає увагу, що положення Конвенції, з урахуванням внесених змін Протоколом та й відповідно ПК України, не деталізують та не встановлюють чітких критеріїв та умов, за наявності яких можливо дійти висновку, що отримання вигоди згідно Конвенції було однією з головних цілей угоди чи операції, яка прямо або опосередковано створила підстави для такої вигоди (в даному випадку виплата роялті позивачем резиденту Великобританії), як і не регламентують критерії і умови, наявність яких свідчить про те, що надання вигоди і обставини, за яких така вигода надана, узгоджується з метою та цілями відповідних положень Конвенції.

Варто звернути увагу, що статтею 31 Віденської Конвенції про право міжнародних договорів, до якої України приєдналася із застереженнями та заявою відповідно до Указу Президії Верховної Ради УРСР № 2077-XI від 14.04.1986, передбачено «Загальні правила тлумачення».

Так, договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору.

Для цілей тлумачення договору контекст охоплює, крім тексту, включаючи преамбулу й додатки:

а) усяку угоду, яка стосується договору і якої було досягнуто між усіма учасниками у зв`язку з укладенням договору;

b) усякий документ, складений одним або кількома учасниками у зв`язку з укладенням договору і прийнятий іншими учасниками як документ, що стосується договору.

Поряд з контекстом враховуються:

а) усяка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень;

b) наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення;

с) будь-які відповідні норми міжнародного права, які застосовуються у відносинах між учасниками.

Спеціального значення надається термінові в тому випадку, коли встановлено, що учасники мали такий намір.

Аналізуючи наведені положення статті 31 Віденської Конвенції про право міжнародних договорів, суд констатує, що одним з ключових аспектів для вірного тлумачення є об`єкт і ціль укладеного договору.

Суд зазначає, що об`єктом Конвенції є податки, на які поширюється Конвенція, а ціллю Конвенції усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і приріст вартості майна.

Тобто, Конвенція спрямована на усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і приріст вартості майна.

Разом з цим дана Конвенція розроблена на основі Модельної конвенції ОЕСР щодо податків на доходи і капітал (далі - Модельна конвенція), для тлумачення якої використовуються роз`яснення, які містяться в Офіційних коментарях до Модельної конвенції (далі - Коментарі).

Стаття 29 Модельної конвенції (у редакції від 2017 року) передбачає спеціальні положення щодо обмеження пільг, передбачених конвенціями про уникнення подвійного оподаткування «тест основної мети», який полягає в наступному: незважаючи на будь-які положення конвенції про уникнення подвійного оподаткування, пільги, передбачені конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, не повинні надаватися щодо доходу або капіталу, якщо існують розумні підстави зробити висновок, з урахуванням усіх відповідних фактів та обставин, що одержання такої пільги було однієї з основних цілей будь-яких домовленостей або операцій, які прямо або опосередковано призвели до цієї пільги, якщо не буде визначено, що надання цієї пільги за цих обставин буде відповідати цілі і задачі відповідних положень конвенції про уникнення подвійного оподаткування, на яку поширюється дія конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Відповідно до пункту 178 Коментарів до статті 29 Модельної конвенції висновки про те, що однією з головних / головною метою операції чи структури є застосування пільг, передбачених конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, повинні ґрунтуватися на дослідженні усіх фактів та обставин, що мають відношення до такої операції, та з урахуванням наступного:

(i) такий висновок не повинен ґрунтуватися на припущеннях;

(ii) дослідження всіх фактів та обставин не повинно зводитися до дослідження виключно податкового ефекту операції, що пов`язана з отриманням пільг по конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Відповідно до пункту 181 Коментарів до статті 29 Модельної конвенції, мета отримання пільг, передбачених конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, не буде вважатися основною, якщо існують розумні підстави зробити висновок, з урахуванням всіх фактів та обставин, які стосуються конкретної операції, що отримання таких пільг не було основним фактором та не може обґрунтувати здійснення певної операції, яка самостійно або разом з іншими операціями, призвела до таких пільг.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №803/1005/17.

Отже, в межах розгляду даної адміністративної справи слід встановити наявність/відсутність у позивача головної мети або однієї з головних цілей одержання переваг, передбачених статтею 12 Конвенції, а саме шляхом зменшення податкового навантаження в частині сплати податку на доходи іноземних юридичних осіб, при виплаті роялті компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) за період 2017-2020 роки.

Досліджуючи матеріали справи, в розрізі зазначеного вище підходу, суд формує висновки, що однією із ознак, які можуть свідчити про наявність у суб`єкта господарювання головної мети або однієї з головних цілей одержання переваг, передбачених статтею 12 Конвенції, може бути встановлення ознак пов`язаності осіб.

Відповідно до пункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 ПК України (у редакції до 16.01.2020) пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв, зокрема:

а) для юридичних осіб:

одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов`язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків;

одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

кінцевим бенефіціарним власником (контролером) таких юридичних осіб є одна і та сама фізична особа;

повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа;

сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою, стосовно іншої юридичної особи перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду). Положення цього абзацу не поширюються на суму кредитів (позик), залучених під державні гарантії;

Контролюючий орган в судовому порядку може довести на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи.

Разом з цим пунктом 17 Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» від 16.01.2020 № 466-IX внесено зміни у підпункті 14.1.159:

абзац перший після слів "фізичні особи" доповнити словами "та/або утворення без статусу юридичної особи";

у підпункті "а":

в абзаці другому цифри "20" замінити цифрами "25", а після слів "більше відсотків" доповнити словами та цифрами "(крім міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації)";

в абзаці третьому цифри "20" замінити цифрами "25";

перше речення абзацу одинадцятого викласти в такій редакції:

"сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації) та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації), стосовно іншої юридичної особи, перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів)";

в абзаці другому підпункту "б" цифри "20" замінити цифрами "25";

у підпункті "в":

в абзаці п`ятому цифри "20" замінити цифрами "25";

абзац шостий викласти в такій редакції:

"безпосередньо та/або опосередковано належать такій фізичній особі в юридичній особі через володіння корпоративними правами";

абзац сьомий доповнити словами "(без врахування осіб, пов`язаних з такою фізичною особою через пряме та/або опосередковане володіння корпоративними правами)";

в абзаці восьмому слова "цього підпункту" замінити словами та цифрами "підпункту 14.1.159 цього пункту";

після абзацу восьмого доповнити новим абзацом такого змісту:

"У разі здійснення господарських операцій утвореннями без статусу юридичної особи з пов`язаною особою будь-якого з учасників договору про спільну діяльність, розмір вкладів яких у спільне майно становить 25 і більше відсотків, пов`язаними визнаються утворення без статусу юридичної особи (договору про спільну діяльність) і така пов`язана особа будь-якого з учасників такого договору".

У зв`язку з цим абзаци дев`ятий - п`ятнадцятий вважати відповідно абзацами десятим - шістнадцятим;

абзац шістнадцятий викласти в такій редакції:

"Контролюючий орган у судовому порядку може довести пов`язаність осіб на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи, утворення без статусу юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи та/або утворення без статусу юридичної особи".

Аналізуючи наведене, суд констатує, що пов`язаними юридичними особами є особи, які відповідають критеріям, що визначені в підпункті 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

При цьому, контролюючому органу надано право довести у судовому порядку пов`язаність осіб на основі фактів і обставин, що одна юридична або фізична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями іншої юридичної особи, утворення без статусу юридичної особи та/або що та сама фізична або юридична особа здійснювала фактичний контроль за бізнес-рішеннями кожної юридичної особи та/або утворення без статусу юридичної особи.

Суд наголошує, що в акті перевірки від 03.05.2023 відповідачем не зафіксовано наявності жодних із критеріїв пов`язаності ПрАТ «ТК «ТЕТ» з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія), як і не доведено ГУ ДПС у м. Києві в судовому порядку наявність здійснення позивачем фактичного контролю за бізнес-рішеннями компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) та/або здійснення контролю компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) за бізнес-рішеннями ПрАТ «ТК «ТЕТ».

Більше того, відповідно до відповіді компетентного органу Великобританії від 27.01.2021 № EQI/F41784/DC кінцевим власником компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) є Savina Holdings LP; Actis LLP; Actis New GP Co Limited; Actis 4 PCC; Upstream S.A.; Tzedakan Funds S.C.A; Sprintex Holdings Ltd. Поточний акціонер 100% власник Tzedakan Funds S.C.A, 2 Av/ Chariesde Gaulle Luxembourg, Luxembourg, L-2013 (т. 4, а.с. 211-2015).

Отже матеріали справи також не містять належних та достатніх доказів наявності в структурі власності ПрАТ «ТК «ТЕТ» окреслених компаній. Зворотного

ГУ ДПС у м. Києві не доведено.

Разом з цим в акті перевірки від 03.05.2023 ГУ ДПС у м. Києві, як на підтвердження наявності підстав, передбачених пунктом 5 статті 12 Конвенції, зазначає про те, що внаслідок зміни режиму оподаткування доходів із нерезидентом Кіпру (оподаткування 10%) позивачем фактично було припинено виплату роялті на користь кіпрських компаній, що підтверджується наявністю станом на 01.04.2017 та станом на 31.12.2020 кредиторської заборгованості по операціям з компанією «TV Media Planet Limited» у розмірі 6 614 748, 75 дол. США».

Суд критично сприймає такі твердження відповідача, оскільки по-перше наявність кредиторської заборгованості по операціям з компанією «TV Media Planet Limited» не є та не може свідчити про наявність обставин, визначених пунктом 5 статті 12 Конвенції у взаємовідносинах ПрАТ «ТК «ТЕТ» з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія); по-друге, збільшена ставка податку на доходи до 10% у взаємовідносинах з резидентами Кіпру вступила в силу з 01.01.2014, у той час коли, договір з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) укладено позивачем у 2017 році; по-третє, належних та достатніх доказів переуступлення боргових зобов`язань або зарахування їх в рахунок інших платежів, наявних у позивача перед кіпрськими компаніями, матеріали справи не містять.

Відтак, суд вважає, що у таких твердженнях відповідача немає логічного взаємозв`язку, адже з моменту збільшення ставки податку на доходи у Кіпрі до моменту укладення позивачем договору з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) минуло більше аніж 3 роки.

Також в акті перевірки від 03.05.2023 ГУ ДПС у м. Києві здійснено оцінку взаємовідносин компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) в частині укладання нею ліцензійних договорів та додаткових угод придбання прав трансляції кіно-матеріалів; досліджено копії договорів про зміну ліцензіатів та сформовано висновки, що передача прав та зобов`язань від ліцензіата (резидента Британських Віргінських островів) до нового ліцензіата (резидента Великої Британії), та зміна таким чином країни юрисдикції нерезидента, отримувача доходів, у вигляді роялті, використана для застосування пониженої ставки податку (т. 1, а.с. 25-26).

Відповідач зазначає, у 2017-2020 роках компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) перераховано отриманий дохід у вигляді роялті за вирахуванням

5%-10% на користь інших компаній, серед яких є компанії, з якими до 2017 року мало взаємовідносини ПрАТ «ТК «ТЕТ» та сформовано витрати від роялті у розділі 95%-90% від нарахованого доходу (абзац третій сторінки 11 акта перевірки від 03.05.2023) (т. 1, а.с. 26).

Суд наголошує, ані у відзиві на позовну заяву, додаткових поясненнях, ані під час розгляду справи по суті, відповідач не зміг пояснити, яким чином господарська діяльність компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) з іншими суб`єктами господарювання (резидентами інших країн) свідчить про наявність у позивача основної цілі укладення договору з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія), а саме зменшення податкового навантаження, тобто отримання вигоди від Конвенції.

Сам факт, що позивач мав взаємовідносини до 2017 року з компаніями, яким компанія «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) перерахувала отриманий дохід у вигляді роялті за вирахуванням 5%-10% не вказує про наявність обставин, передбачених пунктом 5 статті 12 Конвенції.

У той же час на спростування тверджень відповідача, викладених в акті перевірки від 03.05.2023 позивачем надано відповідь компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) від 16.12.2024 №б/н на запит ПрАТ «ТК «ТЕТ» (т. 9, а.с. 110-113) із нотаріально засвідченою копією перекладу, завіреного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Джулай Людмилою Вікторівною 30.12.2024, зареєстровано в реєстрі за № 2888 (т. 9, а.с. 114-118), відповідно до якого компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) повідомлено, серед іншого, про те, що компанія з 2017-2020 була податковим резидентом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії та і наразі є її податковим резидентом, не має постійного представництва в Україні, є постійним платником податку Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії і не застосовує жодних спеціальних (сприятливих) податкових режимів. За період 2017-2020 роки компанією було сплачено більше ніж 110 000 фунтів стерлінгів податку на прибуток та вона не виступає в ролі агента, номінального власника, посередника між Українською компанією та будь-якими третіми особами стосовно доходу (роялті), який виплачується українською компанією, не здійснювала їх перерахування, відразу або незабаром після отримання роялті у минулому. Роялті з джерелом походження з України не передавалися автоматично іншим особам. Банківські рахунки компанії, на які зараховувалися та зараховуються роялті з джерелом походження з України, відкриті в Сполученому Королівстві Великобританії та Північної Ірландії та інших країнах Європи. Компанія має і завжди мала виключне володіння та контроль над своїми банківськими рахунками, на які зараховуються роялті з джерелом походження з України від української компанії. Також у зазначеному листі вказано напрям спрямування роялті (на виплату заробітної плати, орендної плати тощо), про суттєву економічну присутність компанії у Сполученому Королівстві Великобританії та Північної Ірландії, повідомлено, що за супроводження та забезпечення операційної діяльності компанії, оплату консультаційних послуг за 2017-2020 роки нею було сплачено на користь зовнішніх консультантів більше ніж 610 000 євро.

Окрім наведеного листа позивачем надано додаткові документи, які були надані компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія).

Суд звертає увагу, що у заяві, що подана відповідачем через систему «Електронний суд» від 31.01.2025, ГУ ДПС у м. Києві зазначає, що долучені ПрАТ «ТК «ТЕТ» до додаткових пояснень до відповіді на відзив документи, а також додана відповідь компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) від 16.12.2024 на запит № 24/09-24 від 29.09.2024 з додатками: реєстраційні документи, фінансова звітність за 2017-2022 роки, договори оренди, договори про надання послуг, в розумінні КАС України не відповідають критеріям допустимості, з огляду на те, що такі документи не надавалися ні під час проведення перевірки, ні протягом строку, визначеного ПК України для їх подання.

Суд критично сприймає такі доводи ГУ ДПС у м. Києві, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 44.1 статті 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, інформації, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Згідно з пунктом 44.6 статті 44 ПК України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в пункті 86.7 статті 86 цього Кодексу платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає в порядку пункту 86.7 статті 86 цього Кодексу документи, що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, не надані під час перевірки, такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду ним питання про прийняття рішення.

За правилами пункту 44.7 статті 44 ПК України у разі якщо посадова особа контролюючого органу, яка здійснює перевірку, відмовляється з будь-яких причин від врахування документів, наданих платником податків під час проведення перевірки, платник податків має право до закінчення перевірки надіслати листом з повідомленням про вручення та з описом вкладеного або надати безпосередньо до контролюючого органу, який проводить перевірку, копії таких документів (засвідчені печаткою платника податків (за наявності печатки) та підписом платника податків - фізичної особи або посадової особи платника податків - юридичної особи).

У разі якщо під час проведення перевірки платник податків надає документи менше ніж за три дні до дня її завершення або коли надіслані у передбаченому абзацом першим цього пункту порядку документи надійшли до контролюючого органу менше ніж за три дні до дня завершення перевірки, проведення перевірки продовжується на строк, визначений статтею 82 цього Кодексу.

У разі якщо надіслані у передбаченому абзацом першим цього пункту порядку документи надійшли до контролюючого органу після завершення перевірки, контролюючий орган має право не приймати рішення за результатами проведеної перевірки та призначити позапланову документальну перевірку такого платника податків.

Аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що положення статті 44 ПК України стосується надання платником податків первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, інформації, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством для визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань.

Суд наголошує, що надані ПрАТ «ТК «ТЕТ» документи до додаткових пояснень до відповіді на відзив, а також додана відповідь компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) від 16.12.2024 на запит № 24/09-24 від 29.09.2024 фактично стосуються господарської діяльності компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) та не підлягали для використання позивачем з метою визначення об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань у власній господарській діяльності. Відтак обов`язкова їх наявність, як станом на час проведення контролюючим органом перевірки в ПрАТ «ТК «ТЕТ», так і станом на час розгляду відповідачем заперечень на акт перевірки від 03.05.2023, винесення ним податкового повідомлення-рішення, адміністративного оскарження позивачем спірного рішення, не кореспондується із положеннями статті 44 ПК України. Відтак доводи ГУ ДПС у м. Києві не можуть бути визнані судом прийнятними та обґрунтованими.

Водночас надаючи оцінку доводам контролюючого органу, які викладені у додаткових поясненнях від 14.01.2025, в контексті правомірності застосування пільгової ставки за Конвенцією, та застосовуючи тест «основної мети», за яким має бути перевірено, чи здійснює суб`єкт активну та реальну діяльність, чи несе ризики, чи така діяльність для нього характерна, чи є обов`язок перерахувати усі отримані кошти, чи аргументована зміна контрагента економічно окрім податкової пільги, тощо, враховуючи надані позивачем документи, суд зазначає про наступне.

Так, ГУ ДПС у м. Києві посилається на те, що основною статтею доходів компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) є отримані роялті, а основою статтею витрат є сплачені роялті. При цьому зазначає, що середньооблікова чисельність працівників компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) за перевіряємий період становила 1 особу.

Як вже було зазначено вище, компанія «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) у листі від 16.12.2024 №б/н повідомила, серед іншого, що є та була податковим резидентом Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії та вона не виступає в ролі агента, номінального власника, посередника між Українською компанією та будь-якими третіми особами стосовно доходу (роялті), який виплачується українською компанією, не здійснювала їх перерахування, відразу або незабаром після отримання роялті у минулому. Роялті з джерелом походження з України не передавалися автоматично іншим особам. Здійснює свою діяльність на власний ризик.

Суд наголошує, що відповідачем не наведено наявність причинно-наслідкового зв`язку між зазначеними ним у цій частині твердженнями із можливістю сформувати висновки про наявність обставин, передбачених пунктом 5 статті 12 Конвенції, як і не надано належних та достатніх доказів, які б їх підтверджували.

Разом з цим середньооблікова кількість працівників компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) 1 особа також не свідчить про їх наявність, оскільки як слідує з матеріалів справи компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) залучалися на договірній основі інші суб`єкти господарювання для надання аудиторських послуг, підготовки фінансової звітності, податкових послуг, послуг щодо оплати праці, разових консультаційних послуг, консультації з інвестиційних питань тощо.

Щодо посилання контролюючого органу на те, що відповідно до Угоди про користування робочим місцем від 31.12.2018 та договорів короткострокової оренди від 01.03.2019 та від 01.03.2020 передбачено користування компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) приміщенням робочим простором для 2 осіб, слід зауважити таке.

Так відповідач стверджує, що наведені обставини ставлять під сумнів твердження позивача стосовно активної господарської діяльності компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія).

Суд критично сприймає такі твердження, адже у сукупності наявність/відсутність обставин здійснення суб`єктом господарської діяльності не може визначатися виключно кількістю орендованих ним приміщень. З матеріалів справи прослідковується, що компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) укладалися та виконувалися договори і безпосередньо сплачувалися податки з отриманого ним доходу до бюджету Великобританії. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Разом з цим в матеріалах справи наявна фінансова звітність нерезидента, відповідно до якої його власний капітал становить 1 346 662 євро (т. 9, а.с. 219).

Не можуть бути взяті до уваги посилання відповідача на те, що напрямок роботи ПрАТ «ТК «ТЕТ» не зазнав суттєвих змін при укладанні договору з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія), так як основним постачальником контенту були компанії виробники (власники) контенту, договори з якими були укладені під час співпраці з резидентом Кіпру, оскільки останні належними та достатніми доказами не підтверджені.

Суд наголошує, що ГУ ДПС у м. Києві не досліджувались обставини наявності/відсутності економічної вигоди від зміни позивачем контрагента (резидента), а саме не було досліджено умови ліцензійних договорів, зв`язок з діяльністю позивача щодо залучення бюджетів рекламодавців та придбаних прав за ліцензійними договорами, наявність/відсутність обставин зросту доходів ПрАТ «ТК «ТЕТ».

При цьому, суд враховує пояснення позивача у наведеній частині, зокрема стосовно того, що ПрАТ «ТК «ТЕТ» було обрано перехід на довгострокове планування та формування попередньої сітки телеканалу на 2 роки. На підтвердження щодо зміни стратегії роботи позивачем надано до суду акти приймання-передачі прав до договору між позивачем та резидентом Кіпру (т. 8, а.с. 21-250, т. 9, а.с. 1-20).

Наведене підтверджує, що до 2016 року права закуповувалися помісячно, у той час коли за договорами з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) строк передачі виключних прав (ліцензійний строк) становив 2 роки (як приклад додаток № 1 до договору від 11.04.2017) (т. 1, а.с. 40-41).

Також, суд бере до уваги пояснення ПрАТ «ТК «ТЕТ», що зміна до підходу закупки ліцензійних прав на телевізійні продукти дозволила накопичити на балансі бібліотеку контенту, яка може використовуватися в довгостроковому періоді, з ліцензійними термінами на 2-3 і більше років, що підтверджується оборотно-сальдовою відомістю по 39 рахунку (т. 9, а.с. 79) і призвело до збільшення доходів ПрАТ «ТК «ТЕТ», що підтверджується фінансовою звітністю позивача, яка наявна в матеріалах справи (т. 9, а.с. 50-72).

Так, наприклад дохід позивача станом на кінець періоду (кредит) 2014 року становив 116 982,84 грн, а станом на кінець 2017 року - 29 773 044, 30 грн.

Разом з цим відповідно до даних, наданих позивачем, дохід від розміщення реклами на телеканалі ТЕТ у 2013 році становив 94 969 018, 16 грн, а станом на 2017 208 674 221,86 грн, станом на 2020 рік 253 736 139,08 грн (т. 9, а.с. 80). Наведене вказує, що ПрАТ «ТК «ТЕТ», за результатами відносин з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) стабільно збільшував свій економічний дохід.

Крім цього, як свідчать матеріали справи ПрАТ «ТК «ТЕТ», починаючи з 2016 року до 2020 року залучив нових контрагентів, зокрема, ТОВ Артхауз Трафік», ТОВ «Казка Продакшн», Ол Медиа Компани ООО та інші (т. 9, а.с. 83).

Також з матеріалів справи прослідковується, що витрати на програмні права (без амортизації), починаючи з 2017 року значно зросли (т. 9, а.с. 84), як і дохід від розміщення реклами (т. 9, а.с. 85).

Доказів зворотного відповідачем до суду не надано.

Отже, на переконання суду, надані ПрАТ «ТК «ТЕТ» докази підтверджують, що нерезидент - компанія «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія здійснювала активну та реальну діяльність, несла ризики, відповідна діяльність для неї характерна).

При цьому позивачем аргументовано та підтверджено належними та достатніми доказами наявність ознак економічної вигоди у зміні контрагента - на компанію «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія), окрім податкової пільги.

За таких обставин доводи ГУ ДПС у м. Києві в зазначеній вище частині не можуть бути покладені в основу рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову, оскільки ані окремо один від одного, ані в сукупності не підтверджують висновки акта перевірки від 03.05.2023.

Між тим, суд зазначає, що наказом Міністерства фінансів України від 20.08.2015

№ 727, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.10.2015 за № 1300/27745, затверджено Порядок оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків (далі Порядок № 727), відповідно до пункту 5 розділу ІІ якого факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об`єктивно та повною мірою з посиланням на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб`єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджує наявність зазначених фактів.

Обов`язково наводиться в акті документальної перевірки інформація щодо фактів та обставин, які підтверджують та доводять наявність вини платника податків (з детальним їх описом; дослідженням, яке доводить, що платник податків мав можливість для дотримання правил та норм, встановлених Податковим кодексом, проте не вжив достатніх заходів для їх дотримання; документами та інформацією, яка підтверджує наявність вини платника податків), а також інформація щодо пом`якшуючих обставин або обставин, що .звільняють від фінансової відповідальності платника податків.

Також наказом Державної податкової служби України 25.02.2021 № 244 затверджено Методичні рекомендації щодо оформлення матеріалів документальних перевірок податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, та документування виявлених порушень (далі Методичні рекомендації), відповідно до пункту 1 розділу 1 яких за результатами проведення документальних планових/позапланових виїзних/невиїзних перевірок, у разі встановлення порушень податкового, валютного та іншого законодавства оформляється акт, а в разі відсутності порушень - довідка (далі - акт (довідка) перевірки).

При оформленні результатів документальних планових перевірок та позапланових перевірок платників податків з усіх питань (які носять комплексний характер) рекомендується забезпечити відображення інформації з усіх питань, передбачених Зразком акта (довідки) перевірки, а також переліком питань перевірки.

Оформлення результатів документальних позапланових (як виїзних, так і невиїзних) перевірок за окремими видами податків, зборів та з окремих питань податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, здійснюється відповідно до Зразка акта (довідки) перевірки з урахуванням особливостей діяльності платника податків, виду перевірки і переліку питань, що підлягають перевірці. При цьому при складанні акта (довідки) перевірки можливе викладення більш розширеної інформації, ніж передбачена Зразком акта (довідки) перевірки, або її відображення в іншому форматі за наявності відповідного обґрунтування, що зазначене сприятиме більш чіткому викладенню інформації щодо перевірених даних та більш повному відображенню доказової бази щодо наявності (відсутності) порушень вимог законодавства.

Акт (довідка) перевірки (разом із додатками) має містити вичерпну інформацію щодо відпрацювання конкретних ризиків у діяльності платника податків із посиланням на фактично перевірені відповідні документи бухгалтерського обліку, первинні документи тощо за відповідний звітний період.

При цьому у відповідних пунктах акта (довідки) перевірки або додатках до акта (довідки) перевірки відображаються показники поданих декларацій (звітів, інших документів) та показники, встановлені при проведенні перевірки регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності платника податків, первинних та інших документів тощо в процесі опрацювання ризикових операцій, виявлених при проведенні доперевірочного аналізу та під час перевірки. Встановлені дані (показники) декларацій (звітів, розрахунків) відображаються у розрізі визначених законодавством звітних періодів та в грошових одиницях, передбачених звітністю, а встановлені порушення, які описуються у висновках до акта (довідки) перевірки - у гривнях.

Усі вартісні показники в актах (довідках) перевірок відображаються у національній валюті України, а показники, виражені в іноземній валюті, підлягають відображенню з одночасною вказівкою їх еквівалента у гривнях за курсом валют, встановленим Національним банком України на дату проведення фінансово-господарської операції, якщо інше не встановлено законодавством.

Зібрана під час перевірки інформація може бути систематизована у відповідних довідках, реєстрах, відомостях та інших регістрах, які додаються до акта (довідки) перевірки та можуть складатися за формами, примірні зразки яких наведено у додатках до Методичних рекомендацій та Зразка форми акта (довідки) перевірки.

Щодо перевірок, які були розпочаті після 01.01.2021, обов`язково зазначити інформацію щодо фактів та обставин, які підтверджують та доводять наявність вини платника податків (з детальним їх описом; дослідженням, яке доводить, що платник податків мав можливість для дотримання правил та норм, встановлених Кодексом, проте не вжив достатніх заходів для їх дотримання; документами та інформацією, яка підтверджує наявність вини платника податків, тощо).

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 1 Методичних рекомендацій під час опису виявлених порушень та їх документування в актах перевірок слід дотримуватися таких рекомендацій.

Будь-який висновок акта перевірки щодо оцінки повноти та своєчасності виконання платником зобов`язань перед бюджетом, дотримання вимог іншого законодавства має ґрунтуватися на визначених статтею 83 Кодексу належних та допустимих доказах, отриманих безпосередньо від платника податків, а також з інших джерел у встановленому законом порядку. Доведення правомірності висновків перевірки повинно бути обґрунтованим, логічним, аргументованим.

Відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб`єктивних припущень осіб, які перевіряли, що не містять підтвердних доказів, та різного роду висновків щодо дій посадових осіб платника податків (наприклад, "приховування об`єкта оподаткування", "розкрадання", "привласнення", "описка" тощо) при оформленні встановлених порушень не допускається.

З метою забезпечення належної доказовості висновків за кожним відображеним в описовій частині акта документальної перевірки фактом порушення в обов`язковому порядку необхідно:

а) чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, якими встановлено відповідні норми, що були порушені.

При цьому при обґрунтуванні виявлених порушень матеріали перевірки можуть містити посилання лише на нормативно-правові акти (Кодекс, закони, постанови Кабінету Міністрів України, накази органів державної влади, які зареєстровані в Міністерстві юстиції України), норми яких були чинними на момент вчинення такого порушення. Неприпустимо здійснювати посилання на внутрішні (методичні, оглядові, рекомендаційні, тощо) документи ДПС (ДПА, ДФС, Міндоходів).

б) зазначити період (календарний день, місяць, квартал, півріччя, три квартали, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, при здійсненні якої вчинено це порушення;

в) при проведенні перевірки своєчасності, достовірності та повноти нарахування і сплати передбачених Кодексом податків та зборів зазначити встановлений безпосередній зв`язок (його відсутність) між виявленими порушеннями, показниками відповідних рядків податкових декларацій, розрахунків, звітів та регістрами бухгалтерського обліку (первинними документами), які були використані при проведенні перевірки суб`єктів господарювання.

Згідно з підпунктом 5.2.4 пункту 5 розділу 1 Методичних рекомендацій при здійсненні перевірок платників податків, які протягом періоду, що перевірявся, здійснювали виплати доходів нерезидентам із джерелом походження в Україні, додатково вказуються такі дані:

1. Відомості щодо нерезидента контрагента (іноземні компанії, їх зареєстровані філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України; дипломатичні представництва, банківська/небанківська фінансова установа, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні, фізичні особи, які не є резидентами України).

2. Інформація щодо наявності угоди про уникнення подвійного оподаткування з країною резиденції контрагента.

3. Статус нерезидента (офшорний, підпадає під перелік організаційно-правових форм затверджених Кабінетом Міністрів України для цілей статті 39 Кодексу).

4. Ознаки пов`язаності платника податків з нерезидентом.

5. Якщо нерезидент здійснює господарську діяльність в Україні через постійне представництво, необхідно зазначити факт реєстрації, види та тривалість діяльності (робіт/послуг) на території України та іншу інформацію для визначення належності такої діяльності до постійного представництва для цілей оподаткування.

6. Контракт/договір та його умови та/або інші документи, які є підставою для здійснення виплат доходів нерезидентів.

7. Інформація щодо виплаченого доходу: вид доходу, сума виплаченого доходу (окремо по кожному платіжному дорученню).

8. Інформація про сплачений в Україні податок з доходів нерезидентів, у т. ч. інформація:

щодо факту декларування/недекларування сум сплаченого доходу нерезиденту (дата подачі податкової декларації, а саме: додатка ПН до строки 23 та, у разі наявності, дати подачі уточнюючої);

щодо застосованої ставки оподаткування;

щодо норми статті конвенції/угоди про уникнення подвійного оподаткування, зазначеної у графі 4 приміток до додатка ПН.

9. Інформація щодо надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 статті 103 Кодексу.

10. Опис листування з компетентним органом іноземної держави:

10.1. номер і дата вихідного листа ДПС, яким направлено запит на компетентний орган іноземної країни та вхідного листа-відповіді компетентного органу іноземної країни;

10.2. номер і дата вхідного листа-відповіді компетентного органу іноземної держави;

10.3. опис інформації щодо контрагента-нерезидента, на користь якого сплачений дохід, та/або інших пов`язаних з транзакціями нерезидентів, яка надана у відповіді компетентного органу:

назва юридичної особи, попередня назва юридичної особи (у разі наявності інформації);

організаційно-правова форма юридичної особи;

країна місця реєстрації та резиденції (у разі відмінності);

реєстраційний код нерезидента;

дата створення/реєстрації;

адреса місцезнаходження;

інформація щодо засновників, учасників, акціонерів нерезидента юридичної особи;

інформація щодо бенефіціарного власника, контролюючої особи юридичної особи;

розмір статутного капіталу (із зазначенням суми заявленого та сплаченого, розмірів часток учасників/акціонерів);

інформація про директора/директорів нерезидента;

інформація щодо секретаря/юридичної особи, що виконує секретарські послуги для нерезидента (із вказівкою адреси такої особи. Примітка: часто адреса нерезидента і його секретаря збігається);

наявність/відсутність працівників у штаті;

інформація про банківські рахунки компанії (із вказівкою через які банківські рахунки здійснювались транзакції, що є предметом розгляду);

інформація щодо основних видів діяльності нерезидента;

інша інформація.

10.4. розкрити дані фінансової звітності нерезидента (за умови наявності):

10.4.1. викласти висновки, що базуються на даних фінансової звітності та свідчать про порушення, що описується (складається у формі опису або таблиці);

10.4.2. описати транзакції з пов`язаними особами, якщо мають місце;

10.4.3. описати інформацію щодо суми визначеного прибутку до оподаткування, задекларованих збитків, перенесеного збитку попередніх періодів, переданих збитків від компаній групи; суми сплаченого іноземного податку.

При здійсненні перевірок платників податків, які протягом періоду, що перевірявся, здійснювали виплати доходів нерезидентам джерелом походження з України, додатково вказуються такі дані:

відомості щодо нерезидента (іноземні компанії, їх зареєстровані філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України; дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні, фізичні особи, які не є резидентами України;

статус нерезидента (офшорний/неофшорний, банківська/небанківська фінансова установа);

ознаки пов`язаності платника податків з нерезидентом;

контракт і його умови;

вид і сума виплаченого доходу (окремо по кожному платіжному дорученню);

чи є нерезидент бенефіціаром (фактичним) отримувачем (власником) доходу;

надання нерезидентом особі, яка виплачує йому доходи, документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами статті 103 Кодексу;

інші документи, які є підставою для здійснення виплат доходів нерезидентам;

інформація про сплачений в Україні податок з доходів нерезидентів;

підстави для застосування ставок оподаткування або звільнення від оподаткування в Україні (зазначається інформація про норми міжнародних договорів (конвенцій), наявність підтвердних документів компетентних органів країн, де зареєстровані нерезиденти).

Вказана інформація відображається за видами виплачених доходів нерезидентам.

Якщо нерезидент здійснює господарську діяльність в Україні через постійне представництво, необхідно зазначити вид діяльності, об`єкт, тривалість робіт/послуг та інші підстави для визначення належності такої діяльності до постійного представництва для цілей оподаткування.

У разі направлення контролюючим органом запиту компетентним органам іноземних держав щодо предмета й обставин здійснення господарської діяльності та фінансової звітності нерезидента, щодо отриманих нерезидентом доходів, які є предметом перевірки, підтвердження статусу податкового резидента країни, з якою укладено міжнародний договір України, то в акті зазначаються номер, дата запиту, орган, що направив запит, іноземна держава якій надіслано запит, суть запиту, отримана відповідь, використання отриманої інформації під час перевірки та її вплив на результати перевірки.

Суд звертає увагу, що в акті перевірки не наведено інформації, передбаченої Порядком № 727 та Методичними рекомендаціями.

Зміст акта перевірки від 03.05.2023 лише частково відображає дані щодо взаємовідносин позивачем із нерезидентом, проте така інформація є узагальнюючою в певній частині, а в певній частині відповідачем надано оцінку взаємовідносинам компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) з його контрагентами на підставі укладених ним договорів, стороною яких не є ПрАТ «ТК «ТЕТ».

Більше того на аркуші 9 акта перевірки від 03.05.2023 контролюючим органом проаналізовано податкову звітність ПрАТ «ТК «ТЕТ» до 01.01.2014 (т. 1, а.с. 24). Тобто ГУ ДПС у м. Києві використано для формування висновків акта перевірки податкову інформацію, яка не підлягала охопленню періоду, який перевірявся.

Окрім цього, слід зауважити, що формуючи висновки акта перевірки від 03.05.2023 контролюючим органом проаналізовано інформацію, отриману за результатом отримання відповідей від компетентного органу від 07.04.2021 № 8463/7/99-00-07-06-03-14 (вх. ГУ ДПС у м. Києві від 08.04.2021 № 3844/8), від 29.04.2021 № 10194/7/99-00-07-06-03-14 (вх. ГУ ДПС у м. Києві від 29.04.2021 № 4542/8) та від 12.12.2022 № 16250/7/99-00-23-01-01-07-1 (вх. ГУ ДПС у м. Києві від 12.12.2022 № 7117/8).

Відповідно до пункту 83.1 статті 83 ПК України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є, зокрема, податкова інформація.

Згідно із підпунктом 14.1.171 пункту 14.1 статті 14 ПК України податкова інформація - у значенні, визначеному Законом України "Про інформацію".

Відповідно до статті 1 Закону України «Про інформацію» (далі Закон) інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Згідно із статтею 16 Закону податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб`єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Правовий режим податкової інформації визначається Податковим кодексом України та іншими законами.

За правилами, визначеними положеннями частини 1 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 73), а предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 73 КАС України).

Відповідно до частини 1 статті 94 КАС України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством (ч. 4 ст. 94 КАС України).

Згідно із положеннями статті 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.

Держава забезпечує всебічний розвиток і функціонування української мови в усіх сферах суспільного життя на всій території України.

Відповідно до статті 79 Закону України від 02.09.1993 № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріус засвідчує вірність перекладу документа з однієї мови на іншу, якщо він знає відповідні мови.

Якщо нотаріус не знає відповідних мов, переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус.

Суд звертає увагу на те, що відповідач, надаючи документи до суду, не забезпечив їх нотаріальний переклад. Також такий переклад не було здійснено контролюючим органом і при дослідженні відповідних документів. У наданих поясненнях (відзив на позовну заяву, додаткові пояснення по справі) ГУ ДПС у м. Києві не повідомлено, ким та яким чином було забезпечено переклад наданих компетентним органом Великобританії документів та здійснено їх оцінку посадовими особами контролюючого органу та й, відповідно використано як податкову інформацію для формування висновків акта перевірки від 03.05.2023 без застосування перекладу.

У той же час, суд зазначає, що відповідачем надано до суду належним чином засвідчений переклад запиту до компетентного органу (т. 1. а.с 147-154).

Зокрема, на 4 аркуші запиту (т. 1, а.с. 150) контролюючий орган, як підстави для висновку про наявність підстав, передбачених пунктом 5 статті 12 Конвенції, посилається на те, що середня кількість працівників компанії «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) у 2017-2018 роках становить 1 працівник, а контролюючою особою є ОСОБА_1 , який є зятем Геннадія Боголюбова бізнес партнера Ігоря Коломойського. Про наведені обставини також зазначав представник контролюючого органу в судовому засіданні.

Разом з цим варто наголосити, що такі твердження не можуть бути належними та допустимим доказами на підтвердження наявності обставин, передбачених пунктом 5 статті 12 Конвенції.

Суд нагадує, що відповідно до пункту 178 Коментарів до статті 29 Модельної конвенції висновки про те, що однією з головних / головною метою операції чи структури є застосування пільг, передбачених конвенцією про уникнення подвійного оподаткування, повинні ґрунтуватися на дослідженні усіх фактів та обставин, що мають відношення до такої операції, та з урахуванням наступного:

(i) такий висновок не повинен ґрунтуватися на припущеннях;

(ii) дослідження всіх фактів та обставин не повинно зводитися до дослідження виключно податкового ефекту операції, що пов`язана з отриманням пільг по конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Таким чином будь-які припущення контролюючого органу не можуть бути покладені в основу для формування висновку про те, що укладення позивачем договору від 11.04.2017 з компанією «Spintrex Holdings LTD» (Великобританія) мало своєю головною метою отримання ПрАТ «ТК «ТЕТ» вигод від Конвенції.

Беручи до уваги викладене, суд вважає, що висновки ГУ ДПС у м. Києві, які були покладені в основу акта перевірки від 03.05.2023 та в подальшому стали підставою для прийняття ним спірного рішення базуються на неналежних, недопустимих та недостатніх доказах, які б вказували на порушення ПрАТ «ТК «ТЕТ» вимог пункту 103.1 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, з урахуванням пункту 5 статті 12 «Роялті» Конвенції.

При цьому, суд залишає поза увагою посилання представника позивача в частині застосування відповідачем положень ПК України та Конвенції (з урахуванням внесених змін Протоколом), які набули чинності у 2020 році та у 2019 році відповідно, як підстави для задоволення позовних вимог, оскільки, як вже було вказано судом вище положення пункту 5 статті 12 Конвенції в частині не застосування цієї статті, якщо головною метою або однією з головних цілей будь-якої особи, що має відношення до утворення або передачі прав у відношенні яких сплачується роялті, було одержання переваг цієї статті шляхом цього створення або передачі змін не зазнавала.

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 72 КАС України).

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що спірне рішення не відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, а відтак підлягає скасуванню, а позов задоволенню.

Інші доводи та заперечення сторін не спростовують вище встановлено судом.

Згідно із частиною 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов підлягає до задоволення, то сплачений позивачем судовий збір згідно із платіжною інструкцією № 809 від 25.08.2023 (т. 1, а.с. 12) у сумі 26 840,0 грн підлягає стягненню на користь ПрАТ «ТК «ТЕТ» за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

У судовому засіданні 06.05.2025 проголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повний текст рішення суду складено 20.05.2025.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 31.05.2023 № 0378942303.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві (місцезнаходження: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, ідентифікаційний код ВП: 44116011) на користь Приватного акціонерного товариства «Телекомпанія «ТЕТ» (місцезнаходження: 04080, м. Київ, вул. Кирілвська, б. 23; ідентифікаційний код: 16391959) судовий збір в сумі 26 840,00 грн (двадцять шість тисяч вісімсот сорок грн 00 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Кушнова А.О.