Постанова № 12752534, 05.07.2010, Миколаївський окружний адміністративний суд

Миколаївський окружний адміністративний суд

вул. Заводська, 11, м. Миколаїв, 54055 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв.

10:00

05.07.2010 р. Справа № 2а - 6395/09/1470

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Мельника О.М.

при секретарі судового засідання Меленчук М.Ю. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомДочірнього підприємства "Торжок" Відкритого акціонерного товариства "КИТ-Кєпитал", вул. М.Морська,108, м.Миколаїв,54002 доДержавної податкової інспекції у Заводському районі м. Миколаєва, вул. Г.Петрової, 2-А, м.Миколаїв,54029 провизнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 29.04.2009 року №0000292301/0; визнання неправомірними дій щодо зменшення відємного значення обєкту оподаткування податком на прибуток за 2007 рік на суму 244105 грн., за 2008 рік на суму 13182740 грн., За участю представників: від позивача: Лемле Н.В., дов. №319, від 16.11.09 р.;

від позивача: Дармограй В.Г., дов. № 04, від 01.07.10 р.;

від відповідача: Гусаревич В.М., дов. № 4/9/100-00, від 11.01.10 р.;

від відповідача: ОСОБА_1, дов. № 112/9/100-00, від 20.01.10 р.

В С Т А Н О В И В:

17.11.2009 року ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду було відкрито провадження в адміністративній справі №6395/09/1470 за позовом Дочірнього підприємства «Торжок»Відкритого акціонерного товариства «КИТ-Кєпитал»(далі: позивач) до Державної податкової інспекції у Заводському районі м. Миколаєва (далі: відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 29.04.2009 року №0000292301/0; визнання неправомірними дій щодо зменшення відємного значення обєкту оподаткування податком на прибуток за 2007 рік на суму 244105 грн., за 2008 рік на суму 13182740 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем протиправно, необґрунтовано за висновками акту перевірки від 15.04.2009 року №1608/23-600/32143382 зменшено відємне значення обєкту оподаткування податком на прибуток за 2007 рік на суму 244105 грн., за 2008 рік на суму 13182740 грн., та накладено штрафні (фінансові) санкції повідомленням-рішенням №0000292301/0 від 29.04.2009 року про визначення податкового зобовязання з податку на прибуток в сумі 15608,9 грн., з яких основного платежу 0 грн., тобто всю суму складають тільки штрафні (фінансові) санкції. В звязку з чим було порушено права позивача і він змушений був звернутись до суду для відновлення порушених прав, оскільки відповідач приймає цей факт зменшення при перевірці правильності декларування підприємством податкових зобовязань з податку на прибуток в періодах, що слідують за періодом, в якому відповідачем здійснено дії зі зменшення такого відємного значення. Перевірку було проведено не повно, не вивчено всі первинні документи підприємства. Порушено Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПАУ від 10.08.2005 року №327, не викладено зміст порушення п.п.4.1.1 п. 4.1 ст.4 п.п.11.3.1 п.11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого було зроблено хибні висновки.

Відповідач заперечував проти задоволення адміністративного позову з огляду на те, що дії при проведенні перевірки були правомірними, встановлені порушення підтверджені висновками акту та доданими до нього матеріалами, штрафні (фінансові) санкції застосовано правомірно, доводи позивача є безпідставними. На директора Фоміч А.І. та головного бухгалтера Нікітіну Л.І., що працювали в ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал», відповідно постановою від 29.05.2009 року по справі №3-58, та постановою від 29.05.2009 року №3-59 були накладені стягнення за правопорушення передбачені ст. 163-1 ч.1, ст.163-4 ч.1 КУпАП, що є обовязковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалено постанову суду, лише в питанні чи мало місце діяння та чи вчинено воно цією особою.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги, додатково обґрунтували їх та просили задовольнити позов.

Представники відповідача підтримали доводи викладені в запереченнях та просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши думку сторін, дослідивши всебічно та повно матеріали адміністративної справи суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на наступне.

Згідно ч.1,2 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією ( 254к/96-ВР ) чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Статтею 17 КАСУ встановлено компетенцію адміністративних судів щодо вирішення адміністративних справ, так згідно п. 1. «Компетенція адміністративних судів поширюється на: 1) спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Стаття 104 КАС України встановлює, що до адміністративного суду має право звернутися з адміністративним позовом особа, яка вважає, що порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

З огляду на те, що позивач обґрунтував своє звернення з позовною вимогою про визнання неправомірними дій щодо зменшення відємного значення обєкту оподаткування податком на прибуток за 2007 рік на суму 244105 грн., за 2008 рік на суму 13182740 грн., тією обставиною що даними діями порушено його права, оскільки відповідач приймає цей факт зменшення при перевірці правильності декларування підприємством податкових зобовязань з податку на прибуток в періодах, що слідують за періодом, в якому відповідачем здійснено дії зі зменшення такого відємного значення, суд вважає що такі позовні вимоги можуть бути розглянуті судом та вирішені по суті.

При вирішенні адміністративної справи судом було встановлено.

15.04.2009 представниками ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва (далі Відповідач) було здійснено планову виїзну перевірку ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»(далі позивач) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 року по 31.12.2008 року.

За результатами зазначеної перевірки ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва складено акт від 15.04.2009 року №1608/23-600/32143382 (Т.1 а.с.13-57), яким встановлено порушення податкового законодавства, в тому числі: - п.п. 4.1.1 п.4.1 ст. 4, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п. 8.3.1, п.п. 8.3.2 п. 8.3, п.п. 8.6.1 п. 8.6 ст. 8, п.п. 11.2.1 п.11.2, п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94 зі змінами та доповненнями (надалі - Закону про прибуток) в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 49608,00 грн., у т. ч. за 1 квартал 2008 року на суму 1207,00 грн., за 2 квартал 2008 року на суму 4851,00 грн., за 3 квартал 2008 року на суму 43550,00 грн., та завищено податок на прибуток на загальну суму 49608,00 грн., в т. ч. в 4 кварталі 2008 року на суму 49608,00 грн. Внаслідок цього Відповідачем визначено суму недоплати до бюджету в сумі 0 грн., але застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 15608,90 грн. з посиланням на пп.«б»п.п.4.2.2 ст. 4 та п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.2000р. №2181-III; - також в акті перевірки було встановлено порушення п.п. 4.1.1 п.4.1 ст. 4, п. 5.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п. 8.3.1, п.п. 8.3.2 п. 8.3, п.п. 8.6.1 п. 8.6 ст. 8, п.п. 11.2.1 п.11.2, п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону про прибуток, що на думку відповідача, призвело до завищення підприємством відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 2007 рік на суму 244105 грн., за 2008 рік на суму 13182740 грн.

В розділі «Висновки»позивачеві зменшено відємне значення обєкту оподаткування податком на прибуток за 2007 рік на суму 244105 грн., за 2008 рік на суму 13182740 грн.

29 квітня 2009 року Відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення №0000292301/0 про визначення позивачу податкового зобовязання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток в сумі 15608,9 грн., з них основного платежу - 0 грн., фінансових (штрафних) санкцій 15608,9 грн. (Т.1 а.с. 70).

Таким чином, зменшення задекларованого підприємством відємного значення обєкту оподаткування не було відображено повідомленні-рішенні.

Відповідно до норм п.б) п.п. 4.2.2. п.4.2 статті 4 Закону України „Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами” контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Як вбачається з положень п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 Закону України „Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами”, у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Поняття податкового зобовязання визначено статтею 1 п. 1.2) Закону України „Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами”, так податкове зобов'язання - це зобов'язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму коштів у порядку та у строки, визначені цим Законом або іншими законами України.

Таким чином, аналіз, наведених вище, норм діючого законодавства, дозволяє зробити висновок що застосування фінансових санкцій повязано з сумою податкового зобовязання, визначеного за результатами документальної перевірки платника.

Пунктом 3 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 21.06.2001 N 253 ( z0567-01 ), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 червня 2003 р. за N 467/7788 встановлено, що податковий орган здійснює розрахунок суми податкового зобовязання та складає податкове повідомлення рішення у такому випадку якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження суми його податкових зобовязань, заявлених у податкових деклараціях.

Як вбачається з матеріалів справи відповідач мав скласти податкове повідомлення-рішення з зазначенням занижених сум податкових зобовязань позивача, виявлених за результатами перевірки, та зафіксованих актом 15.04.2009 року №1608/23-600/32143382, однак всупереч вимогам законодавства допустив бездіяльність.

Як вже зазначалось, Актом перевірки (Т.1 а.с.13-19) було встановлено завищення підприємством суми валових витрат в розмірі загалом 152921 грн., в т.ч.: за 4 кв. 2007 р. 87702 грн., 1 кв.08 р. 25983 грн., 2 кв.08 р. 40069 грн., 3 кв. 08 р. 52809 грн., заниження валових витрат за 4 кв.08 р. 53642 грн. по операціям з надання власного нерухомого майна в орендну (орендні (лізингові) послуги), внаслідок порушення пп.4.1.1, пп.11.3.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки позивачем невірно було визначено виручку від надання послуг з оренди основних фондів.

Позивач в адміністративному позові наголошує на тому, що перевіряючими такий висновок зроблений без врахування особливостей оподаткування орендних (лізингових) операцій, встановлених пп.7.9.6 п.7.9 ст.7 Як зазначає в позові Підприємство не може погодитись з таким висновком відповідача, оскільки (оподаткування операцій особливого виду).

Як вбачається положень пп.7.9.6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»оподаткування операцій лізингу (оренди) здійснюється у такому порядку: передання майна в оперативний лізинг (оренду) не змінює податкових зобов'язань орендодавця та орендаря. При цьому орендодавець збільшує суму валових доходів, а орендар збільшує суму валових витрат на суму нарахованого лізингового платежу за наслідками податкового періоду, в якому здійснюється таке нарахування. У такому ж порядку здійснюється оподаткування операцій з оренди землі та жилих приміщень

Як вбачається зі змісту акту перевірки від 15.04.2009 року №1608/23-600/32143382 Відповідачем, всупереч вимогам зазначеної норми визначення суми валових доходів здійснювалось за правилом першої події, тобто відповідно до пп.11.2.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»), а саме з врахуванням всіх авансових платежів, отриманих ДП «Торжок»ВАТ «КИТ Кєпитал»(орендодавець) від підприємств - орендарів.

Фактично співробітниками відповідача було застосовано норми загальні замість норм спеціальних, що призвело до хибних висновків в цій частині. Також перевіряючи ми не було взято до уваги лист Державної податкової адміністрації в м. Києві від 28.12.2005 г. N 1177/10/31-106, яким розяснено основні положення в даних правовідносинах.

Слід також зауважити, що відповідач обґрунтовує свою позицію нормами з п.3.1.1 Методичних рекомендацій щодо оформлення матеріалів документальних перевірок субєктів господарювання юридичних осіб, а також їх філій, відділень та інших відокремлених підрозділів та документування виявлених порушень (на яку посилається відповідач у своїх запереченнях), згідно яких «у разі якщо перевірка свідчить про неправильне визначення субєктом господарювання обєктів оподаткування, але не має змоги встановити конкретні причини відхилення та визначити конкретні документи, що необґрунтовано вплинули (не вплинули) на розмір відповідних задекларованих показників, в акті робиться про це запис та здійснюється посилання на норми законодавства, які регулюють загальний порядок обчислення конкретного податку…».

Дане питання було досліджено всебічно та повно в судовому засіданні та зясовано, що фактично відповідач не надав доказів витребування первинних документів в ході перевірки.

Посилання представників відповідача на запит-лист від 24.03.2009 року №1607/23-615/2 (Т.4 а.с.126) судом оцінюється критично і не може братись до уваги, оскільки згідно змісту даного документу ДПІ у Заводському районі просила надати позивача письмові пояснення стосовно переліку питань, однак жодного первинного документу витребувано цим листом не було, доводи позивача щодо неповноти та поверховості проведеної перевірки не спростовано всупереч положенням статті 71 КАС України. Крім того в акті перевірки (Т.1 а.с.18-19) зазначено, що «у період вчинення порушення відповідальними посадовими особами субєкта господарювання є директор ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»Фоміч А.І., та головний бухгалтер Нікітіна Л.І. Письмові пояснення посадовими особами ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»щодо зазначених порушень не надавались»

З огляду на викладене, суд знаходить доводи позивача в зазначеній частині позовних вимог обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

Як вбачається з акту перевірки від 15.04.2009 року №1608/23-600/32143382 (Т.1 а.с. 24-25) твердження відповідача щодо факту завищення підприємством валових витрат на придбання товарів (робіт, послуг) (показник рядка 04.1 декларацій з податку на прибуток підприємств) на загальну суму 515384 грн., у т. ч.: за 3 квартал 2007 року завищено в сумі 383765 грн., за 4 квартал 2007 року занижено в сумі 236411 грн., за 2 квартал 2008 року занижено в сумі 40069 грн., за 3 квартал 2008 року занижено в сумі 94983 грн., за 4 квартал 2008 року завищено в сумі 503082 грн., на порушення п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст.5, п.п. 11.2.1 п.11.2 ст. 11 Закону про прибуток є необґрунтованим.

Так, перевіряючи ми в акті (Т.1 а.с.23-24) зазначено, що дані порушення встановлені за даними кореспонденції бухгалтерських рахунків КТ 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками», 372 «розрахунки з підзвітними особами», 311 «Поточний рахунок»з ДТ рахунків 20.1 «сировина і матеріали», 203 «Паливо»,209 «інші матеріали», 281 «товари на складі», 22 «Малоцінні та швидкозношувані предмети», 92 «Адміністративні витрати», 91 «Загальновиробничі витрати», 949 «Інші витрати операційної діяльності»на підставі регістрів бухгалтерського обліку, первинних бухгалтерських документів… Письмові пояснення посадових осіб ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»щодо зазначених порушень не надавались». Однак посилань на первинні бухгалтерські документи в акті не має, копій даних документів до акту не залучено, виходячи з чого вказаний акт перевірки не можна вважати носієм доказової інформації про факт виявлення відповідачем порушень податкового законодавства з боку підприємства, оскільки він не містить в собі доказів такої позиції відповідача з посиланням на первинні документи, що підтверджують висновки.

Відповідно до вимог п. 1.7. Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України 10.08.2005 N 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205 «Факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.»

Згідно з п.2.3.2 зазначеного Порядку «за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно: висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю; зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів. При цьому до акта перевірки додаються пояснення посадових осіб або інших працівників суб'єкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів».

Таким чином, як вбачається з вище наведеного відповідачем при проведенні перевірки допущені порушення вимог п. 1.7. та п.2.3.2 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України 10.08.2005 N 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205, тобто дії вчинені без дотримання вимог ч.3 статті 2 КАС України.

Зважаючи на викладене, дії відповідача в акті перевірки щодо встановлення завищення валових витрат на придбання товарів (робіт, послуг) (показник рядка 04.1 декларацій з податку на прибуток підприємств) на загальну суму 515384 грн. є протиправними.

Також, під час перевірки на підставі: регістрів бухгалтерського обліку по рахункам: 311 «Поточний рахунок»; 312 «Поточний рахунок в Іноземній валюті»; 333 «Грошові кошти в дорозі», 502 «Довгострокові кредити банка»; 506 «Довгострокові займи», 684 «Розрахунки по нарахованим відсоткам», 95 «Фінансові витрати», 974 «Втрати від неопераційної діяльності», 942 «собівартість реалізованої іноземної валюти", 945 «Витрати від операційної діяльності», 92 «Адміністративні витрати», договорів які перевірені суцільним порядком, відповідачем було встановлено завищення задекларованих ДП „Торжок" ВАТ „КИТ - Кєпитал" показників у рядку 04.13 Декларацій „Інші витрати, крім визначених у 04.1- 04.12»у сумі 12335028грн у тому числі по періодам : завищення за ІІІ квартал 2007 року в сумі 1821741 грн.; заниження за ІV квартал 2007 року у сумі 1821741 грн. завищення за II квартал 2008 року у сумі 156136 грн., заниження за III квартал 2008 року у сумі 754424грн, завищення за ІV квартал 2008 року у сумі 13048597 грн. (акті перевірки (Т.1 а.с.26-29), в результаті відображення у складі валових витрат збитку, отриманого внаслідок перерахунку балансової вартості заборгованості в іноземній валюті по договору позики та кредитному договору за період перевірки, у звязку з відсутністю використання зазначених позикових коштів у власній господарській діяльності у вказаному періоді.

Як було зазначено позивачем та встановлено актом перевірки і не заперечувалось відповідачем: з 01.07.07р. по 31.12.2008р. у позивача ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»обліковувалась заборгованість в іноземній валюті по договору позики та кредитному договору. Договір позики №б/н від 31.01.2006р. між позикодавцем ВАТ «КИТ-Кєпитал»(м. Єкатеринбург, Російська Федерація) та позичальником ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»з умовою використання отриманих грошових коштів: поповнення обігових коштів для фінансування поточної діяльності позичальника, в т. ч. витрат на поліпшення та ремонт основних засобів позичальника (п. 2.1 договору позики). Розмір відсотків за користування позикою 14% річних від отриманої суми позики (п.3.3 договору позики). Термін повернення позики 31.03.2009 року (п. 5.1 договору позики). Сума заборгованості перед ВАТ «КИТ-Кєпитал»станом на 01.07.2007р. складала 7795245,90 грн./39791964,80 російських рублів, станом на 01.01.2009р. - 19460691,53 грн./73877957,25 російських рублів. За період перевірки отримано позику в сумі 34085992,45 російських рублів, балансова вартість якої 7340138,35 грн. Відповідно до акту перевірки повернення сум позики в перевіряємому періоді не було встановлено

Відповідно до кредитного договору №19/К-К від 19.05.2006р. та додаткових угод до нього, між кредитодавцем ВАТ Всеукраїнський Акціонерний Банк та позичальником ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»умовою використання позичальником ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»отриманих грошових коштів отриманих грошових коштів було рефінансування витрат, понесених ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»на реконструкцію нежитлового обєкту, розміщеного за адресою: м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108, під торговельно-розважальний центр, що була виконана за рахунок коштів, отриманих по договору доручення №2 від 24.05.2004р., укладеному позичальником з ВАТ «КИТ- Кєпитал. (п. 1.2 кредитного договору). Розмір відсотків за користування позикою 12% (з 19.05.06р. по 26.11.08р.) та 16% (з 27.11.08р. по 31.12.08р.) річних від отриманої суми кредиту (п.1.1.3 кредитного договору). Термін повернення кредиту 18.05.2011 року (п. 1.1.2 кредитного договору). Сума заборгованості перед ВАТ Всеукраїнський Акціонерний Банк станом на 01.07.2007р. складала 19392000 грн./3840000 доларів США, станом на 01.01.2009р. - 22638000 грн./2940000 доларів США. За період перевірки погашено кредиту в сумі 900000 доларів США, балансова вартість якої 4694857,50 грн.

Як було встановлено в акті перевірки кредит використовувався ДП „Торжок" ВАТ „КИТ - Кєпитал", на рефінансування витрат, понесенних ВАТ „Кит-Кєпитал" по договору доручення № 2 від 24.05.04 укладеного між ВАТ «Кит-Кєпитал»( м,Екатеринбург, Росія) -Довіритель та ДП „Торжок" ВАТ «Кит-Кєпитал»(повірений), згідно якого довіритель доручає, а повірений зобовязується від імені, за дорученням і за рахунок Довірителя здійснювати за винагороду наступні дії: складати договори на придбання нерухомого майна, а також представляти повязані з виконанням доручення інтереси Довірителя, згідно виданої довіреності. Також було зазначено, що згідно додаткової угоди № 16 від 14.03.06. в звязку з невиконанням позивачем зобов'язань, п.1,1 договору доручення № 2 від 24.05.04 сторони прийшли до угоди про повернення коштів в загальній сумі 109733492,92 російських рублів. Виходячи з чого перевіряючи ми зроблено висновок, що в звязку з невиконанням умов договору, зважаючи на норми п.1.32. ст.1. п.5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та не використання коштів (отриманих в іноземній валюті по договору позики та кредитних коштів.) у господарській діяльності повязаній з видом основної діяльності за КВЕД-здавання в оренду власного нерухомого майна позивачем було завищено валові витрати на 13048597 грн. в IV кварталі 2008 року за рахунок відображення балансової вартості заборгованості в іноземній валюті.

Однак суд не погоджується з такою позицією відповідача, вважає її помилковою виходячи з наступного.

Відповідно п.1.32. ст.1. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28 грудня 1994 року, господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Як вбачається з положень п. 7.3.3. п.7.3 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28 грудня 1994 року: «Балансова вартість заборгованості, основна сума якої (без процентів, комісій та винагород) виражена в іноземній валюті, відображається у податковому обліку платника податку шляхом перерахунку її суми в гривні за офіційним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату її оприбуткування (виникнення). У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), вираженої в іноземній валюті, протягом звітного періоду її балансова вартість визначається шляхом перерахунку суми такої заборгованості (її частини) в гривні за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на дату такого продажу (погашення). Непогашена протягом звітного періоду заборгованість, виражена в іноземній валюті, розглядається умовно проданою (погашеною) в останній день звітного періоду за офіційним валютним (обмінним) курсом Національного банку України, що діяв на такий день. При цьому балансова вартість такої заборгованості у наступному звітному періоді визначається на підставі такого перерахунку. У разі продажу (погашення) заборгованості (її частини), визначеного абзацом другим цього підпункту, або умовного продажу (погашення) заборгованості, визначеного абзацом третім цього підпункту, платник податку повинен визнати прибуток або збиток від такої операції, що розраховується як різниця між балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на початок звітного періоду чи на дату її оприбуткування (виникнення), залежно від того, яка подія сталася пізніше, та балансовою вартістю такої заборгованості (її частини) на дату її продажу (погашення). При цьому прибуток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові доходи платника податку - кредитора та валові витрати платника податку - дебітора, а збиток, отриманий внаслідок такого перерахунку, збільшує валові витрати платника податку - кредитора та валові доходи платника податку - дебітора податкового періоду, протягом якого відбувся такий продаж (погашення). У такому ж порядку підлягає перерахунку балансова вартість іноземної валюти, отриманої як аванс або виручка чи внаслідок проведення будь-яких інших операцій (включаючи прямі чи портфельні інвестиції), яка обліковується на банківських рахунках платника податку або у його касі на дату закінчення звітного періоду. Для цілей цього підпункту під терміном "заборгованість" розуміються: основна сума (непогашена частина основної суми) фінансового кредиту, депозиту (вкладу); сума процентів, нарахованих на таку основну суму фінансового кредиту, депозиту (вкладу), строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду; вартість (непогашена частина вартості) об'єкта фінансового лізингу; платежі за такий об'єкт фінансового лізингу, строк оплати яких минув на дату закінчення звітного періоду; балансова вартість цінних паперів, що засвідчують відносини боргу, а також товарних чи фондових деривативів, якщо інше не встановлено нормами цього Закону.

Як встановлено судом, у відповідності до вимог пп. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7 Закону про оподаткування прибутку підприємств ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»у період перевірки здійснювало перерахунок балансової вартості вище переліченої заборгованості в іноземній валюті, результат якого був відображений у податковому обліку підприємства з огляду на цільове використання отриманих ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»позикових коштів, а саме: поповнення обігових коштів для фінансування поточної діяльності позичальника (договір позики №б/н від 31.01.2006р. та додаткових угод до нього з ВАТ «КИТ-Кєпитал»); рефінансування витрат, понесених ДП «Торжок»ВАТ «КИТ-Кєпитал»на реконструкцію нежитлового обєкту, розміщеного за адресою: м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108, під торговельно-розважальний центр, що була виконана за рахунок коштів, отриманих по договору доручення №2 від 24.05.2004р., укладеному позичальником з ВАТ «КИТ- Кєпитал»(кредитний договір №19/К-К від 19.05.2006р. та додаткових угод до нього з ВАТ Всеукраїнський Акціонерний Банк).

Твердження відповідача про відсутність використання зазначених коштів з господарською діяльністю підприємства, а саме здійснення основного виду діяльності КВЕД 70.20.0 здавання в оренду власного нерухомого майна було спростовано позивачем, з огляду на те, що дані кошти були використані на поліпшення торгово-розважального центру, який відноситься до обєктів основних засобів підприємства та використовується останнім саме для здавання в оренду власного нерухомого майна.

Відповідно до статті 5 п. 5.1. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»: «Валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Підпунктом 5.2.9 п. 5.2. статті 5 зазначеного Закону визначено, що до складу валових витрат включаються: суми витрат по операціях, передбачених пунктом 5.9 цієї статті та статтею 7 цього Закону.

Норми статті 7 Закону регламентують оподаткування операцій особливого виду. Зокрема, пп. 7.3.3 п. 7.3 ст. 7 Закону про прибуток визначає оподаткування операцій з розрахунками в іноземній валюті, системний аналіз зазначених норм дозволяє зробити висновок, що в них не має спеціальних умов, а саме взаємозв'язку витрат з господарською діяльністю платника податків, які б обмежували віднесення збитку, отриманого внаслідок перерахунку балансової вартості заборгованості у іноземній валюті, на валові витрати платника податку кредитора на підставі пп.5.2.9 п.5.2 ст.5 Закону про прибуток.

Таким чином, відповідачем неправомірно зроблено висновок про порушення позивачем пп.5.2.1 п.5.2 ст.5, та завищення інших валових витрат (показник рядка 04.13 декларацій з податку на прибуток підприємств) на загальну суму 12384168 грн., оскільки в даному випадку сума валових витрат формується згідно вимог пп.5.2.9 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». З огляду на викладене, а також на те, що інше відповідачем доведено не було, дії відповідача, в цій частині, підлягають визнанню протиправними.

Також під час проведення перевірки відповідачем було встановлено відхилення в визначенні суми амортизаційних відрахувань порушення п.8.3 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого відповідачем було їх зменшено на суму 122977 грн. Як вбачається з акту перевірки (а.с.29-36) відповідачем визначено завищення величини амортизаційних відрахувань (показник рядка 07 декларацій з податку на прибуток підприємств) в сумі 122977 грн., у т. ч.: за 4 квартал 2007 року завищено в сумі 9049 грн., за 1 квартал 2008 року завищено в сумі 27988 грн., за 2 квартал 2008 року завищено в сумі 27680 грн., за 3 квартал 2008 року завищено в сумі 24274 грн., за 4 квартал 2008 року завищено в сумі 33986 грн. Актом було встановлено, що для розрахунку амортизаційних відрахувань, підприємством в періоді з 01.07.07 по 31.12.07 застосовуються норми амортизації, передбачені п.п. 8.6.1, п. 8.6 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Як зазначено в акті перевірки такий висновок зроблено на підставі: регістрів бухгалтерського обліку по рах.10. «Основні засоби», рах.13 «Знос основних фондів», рах. 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками», рах. 152 «Придбання (виготовлення) ОФ», банківських виписок, актів прийому передачі, актів введення в експлуатацію, актів приймання виконаних підрядних робіт, довідок про вартість виконаних робіт, договорів.

Крім того в акті перевірки міститься таблиця №12, щодо розрахунку амортизаційних відрахувань, однак як встановлено в судовому засіданні значення в таблиці не містять належного обґрунтування з посиланням на первинні документи та вихідні дані.

Натомість позивачем зроблено самостійний розрахунок амортизаційних відрахувань, та надано первинні документи на підтвердження даного розрахунку (т.1 а.с.123-256, Т.2 , Т.3, Т.4 а.с1-98) згідно якого за виключенням відсотків за кредит, оскільки позивачем було взято до уваги лист Державної податкової адміністрації від 10.07.2002 року N 4354/6/15-1116, згідно якого Підпунктом 8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" ( 334/94-вр ) (далі - Закон) встановлено перелік витрат, які підлягають амортизації. Витрати на сплату процентів за фінансовий кредит, використаний для виготовлення (будівництва), придбання, проведення ремонту основних виробничих фондів, не включені до вказаного підпункту. Особливості визначення складу витрат платника податку у разі сплати процентів за борговими зобов'язаннями визначені пунктом 5.5 ст.5 Закону ( 334/94-вр ). Відповідно до цього пункту до складу валових витрат відносяться будь-які витрати, пов'язані з виплатою або нарахуванням процентів за борговими зобов'язаннями (у тому числі за будь-якими кредитами, депозитами) протягом звітного періоду, якщо такі виплати або нарахування здійснюються у зв'язку з веденням господарської діяльності платника податку. Таким чином, враховуючи, що виготовлення (будівництво), придбання або проведення ремонту (модернізації, реконструкції) основних виробничих фондів безпосередньо пов'язане з веденням господарської діяльності платника податку, витрати на сплату процентів за фінансовий кредит, використаний для здійснення таких капітальних витрат, відносяться до складу валових витрат платника податку. Виходячи з чого, віднесено відповідно до розяснення, дані витрати на сплату відсотків до складу валових витрат платника податків.

Позивач при розгляді адміністративної справи послався на неповноту перевірки та невідповідність результатів перевірки фактичних обставинам, з огляду на те, що перевіряючими, як було встановлено в судовому засіданні були взяті до уваги результати минулої перевірки щодо такої величини як балансова вартість основних фондів. Представник відповідача що приймала участь в проведені перевірки ОСОБА_1, суду пояснила, що вона не мала права перевіряти результати попередньої перевірки тому взяла її результати як вихідні дані.

Крім того, ОСОБА_1 пояснила суду, що на початок перевірки не взяла до уваги дані декларації щодо балансової вартості основних фондів станом на 01.07.2007 року, а використовувала при розрахунках суму 20000000 яку їй було доведено бухгалтером.

Слід зауважити, що в акті перевірки не міститься посилань, які обґрунтовують зазначену вихідну величину балансової вартості основних фондів станом на 01.07.2007 року.

Крім того, при проведенні перевірки перевіряючою не було взято до уваги, що між ПП «Раязил Фасад»та позивачем є спірні правовідносини, сторони вирішували спір в судовому порядку щодо виконання господарсько-правових зобовязань, на доказ чого суду було надано копії відповідних судових рішень та інші докази ( Т.4 а.с.136-142), згідно яких вартість ремонтних робіт основних фондів позивача виконаних ПП «Раязил Фасад», склала не 91157 грн., як зазначено в акті перевірки (Т.4 а.с.32), а як встановлено Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.04.2006 року (Т.4 а.с. 136-139 звор.бік), суму значно більшу 261000+261180+23177+109388,40+23177=677922,40, з яких спірною не виплаченою сумою була 132565 грн., що свідчить про неповноту проведеної перевірки та невідповідність її висновків фактичним обставинам справи. Доводи представника відповідача про ненадання позивачем зазначених документів судом не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на те, що відповідач не надав доказів витребування обґрунтування зазначених фактичних даних.

Крім того, позивачем в судовому засіданні надано обґрунтування віднесення ним до складу амортизаційних відрахувань витрат на капітальний ремонт підїзних шляхів (Т.4 а.с. 153-201), зазначені докази також не були досліджені при проведенні перевірки.

Таким чином, судом при розгляді адміністративної справи було встановлено, та не заперечувалось представником відповідача, який брав безпосередню участь у перевірці, що під час проведення перевірки було використано лише первинні документи надані бухгалтером позивача, однак доказі витребування додаткових пояснень чи первинних документів на підтвердження тих чи інших розрахунків амортизаційних відрахувань відповідачем надано не було, також не надано доказів, які підтверджували позицію відповідача з даного питання не зважаючи на положення статті 71 КАС України.

Позиція відповідача про необхідність застосування адміністративним судом положень ч.4 ст.72 КАС України щодо врахування при розгляді даної адміністративної справи постанов Заводського райсуду м. Миколаєва від 29.05.2009 р. про накладення на директора та головного бухгалтера підприємства штрафу, передбаченого КУпАП за порушення вимог податкового законодавства.

Так, виходячи з положень ч.1 ст.72 КАС України: «обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній справі, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини». Частиною 4 статті 72 КАС України встановлено: Вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи актом перевірки встановлено ряд порушень податкового законодавства, а зміст рішень суду не дозволяє зробити висновок за яке конкретно порушення податкового законодавства притягнуто до адміністративної відповідальності посадових осіб позивача ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Більш того, предметом розгляду Заводського райсуду м. Миколаєва не була правомірність винесення відповідачем податкового повідомлення-рішення та дій відповідача щодо зменшення відємного значення оподаткування: обставини стосовної правомірності та обґрунтованості судом не досліджувались і оцінка їм не надавалась.

Таким чином, факт порушення позивачем наведених вище положень Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»відповідач в акті перевірки не вказав та не довів факт встановлення цих порушень і суду. У зв'язку з цим, відповідач необґрунтовано визначив вищевказані норми Закону підставами для прийняття оскаржуваного повідомлення-рішення.

Відповідно до ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що винесене податкове повідомлення-рішення №0000292301/0 від 29 квітня 2009 року про визначення позивачу податкового зобовязання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток в сумі 15608,9 грн., з них основного платежу - 0 грн., фінансових (штрафних) санкцій 15608,9 грн. (Т.1 а.с. 70), підлягає визнанню протиправним та скасуванню з огляду на недоведеність відповідачем зазначених в цьому рішенні порушень.

керуючись ст. 2, 7, 17, 94, 158, 161, 162, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції м.Миколаєва від 29.04.2009 року №0000292301/0.

3. Визнати протиправними дії Державної податкової інспекції м.Миколаєва щодо зменшення відємного значення обєкту оподаткування податком на прибуток Дочірнього підприємства "Торжок" Відкритого акціонерного товариства "КИТ-Кєпитал" за 2007 рік на суму 244105 грн., за 2008 рік на суму 13182740 грн.

Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

Постанова суду може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції шляхом подання заяви про апеляційне оскарження постанови суду та апеляційної скарги. Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються Одеському апеляційному адміністративному суду через Миколаївський окружний адміністративний суд.

Суддя О.М. Мельник

постанову виготовлено

в повному обсязі 12.07.2010 року