Постанова № 12715640, 01.12.2010, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

Справа №4-2052/2010р.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2010 року Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого Кунцьо С.В.

за участю секретаря Чайковській М.В.

прокурора Лучків В.Т.

адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в м. Тернополі скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 06 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України ,-

В С Т А Н О В И В:

До Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшла скарга ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України .

До судового розгляду скарги скаржник ОСОБА_3 подану скаргу уточнив та просить скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 06 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України

В обґрунтування поданої скарги ОСОБА_3 вказує, що постанови про порушення кримінальної справи від 24 вересня 2010 року та 06 вересня 2010 року не відповідають вимогам закону та винесені з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, є необґрунтованими та безпідставними. Обидві постанови про порушення кримінальних справ, які в подальшому були обєднані в одне провадження стосуються діяльності ТОВ «ТД «М-Трейд» в різні періоди, зокрема лютий 2010 року та березень 2010 року та подачі податкових декларацій з податку на додану вартість і розрахунку суми бюджетного відшкодування за вказані періоди. Вважає, що вказані кримінальні справи порушені за відсутності достатніх підстав та приводів, дослідчою перевіркою не зібрано достатніх даних, які б вказували на наявність в діях службових осіб ТОВ «ТД М-Трейд» ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України. Крім цього, зазначає, що позапланові перевірки ТОВ «ТД «М-Трейд» проведені незаконно, акти перевірок, які на даний час оскаржуються в адміністративних судах складено без урахування вимог, встановлених Методичними рекомендаціями органів державної податкової служби по руйнуванню схем ухилення від оподаткування та формуванню доказової бази у справах про стягнення коштів, отриманих за нікчемними угодами, внаслідок чого в акті перевірки викладено передчасні та недоведені фактичними доказами висновки.

В судове засідання скаржник не зявився, однак подав суду заяву, згідно якої просить подані ним скарги розглядати у його відсутності у звязку із службовою зайнятістю.

Адвокати ОСОБА_1, ОСОБА_2 та прокурор не заперечують проти розгляду скарги у відсутності скаржника ОСОБА_3

Адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні уточнену скаргу ОСОБА_3 підтримав повністю з мотивів наведених у ній, а також додав, що позапланові виїзні перевірки ДПІ у Гусятинському районі Тернопільської області ТОВ «ТД «М-Трейд» в період 14.04.2010 року по 10.06.2010 року з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника за лютий 2010 року за період з 01.10.2009 року по 31.01.2010 року за результатами якої складено акт № 280/23-35855812 від 11.06.2010 року та в період з 11.06.2010 року по 04.08.2010 року з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника за березень 2010 року за період з 01.02.2010 року по 28.02.2010 року за результатами якої складено акт № 352/23-35855812 від 11.08.2010 року проведені без додержання вимог ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу". Вказані позапланові перевірки проведено без наявності відповідного рішення суду, лише на підставі наказу ДПІ у Гусятинському районі № 103 від 13.04.2010 року, наказу ДПІ у Гусятинському районі № 171 від 22.06.2010 року та наказу від 03.08.2010 року №207. До матеріалів дослідчої перевірки не долучено жодних первинних документів бухгалтерського обліку щодо купівлі-продажу паливно мастильних матеріалів, акти взаємних перевірок, видаткові накладні контрагента з яких зроблено висновок про відвантаження паливно-мастильних матеріалів, акти прийому-передачі не досліджено чи в дійсності відбувалась купівля-продаж паливно-мастильних матеріалів між ТОВ «ТД «М-Трейд» та його контрагентом ТОВ «Будівельна Кераміка» і з цього приводу не опитані службові особи товариств.

Адвокат ОСОБА_2 в судовому засіданні уточнену скаргу підтримав та просить її задовольнити та скасувати скасувати постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 06 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України

Прокурор Лучків В.Т. в судовому засіданні заперечив щодо задоволення скарги, вважає постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 06 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України законними, оскільки вони винесені особами, які мали право їх виносити в межах наданих їм повноважень та компетенції і для винесення цих постанови були наявні підстави та приводи, передбачені КПК України.

Опитаний в судовому засіданні заступник начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Югов С.А., суду пояснив, що дійсно позапланові виїзні перевірки проведені ДПІ у Гусятинському районі Тернопільської області в ТОВ «ТД «М-Трейд» в період 14.04.2010 року по 10.06.2010 року з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника за лютий 2010 року за період з 01.10.2009 року по 31.01.2010 року та в період з 11.06.2010 року по 04.08.2010 року з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника за березень 2010 року за період з 01.02.2010 року по 28.02.2010 року були проведено без відповідного рішення суду та на адресу суду з такими поданнями ніхто не звертався, а позапланові перевірки проведені лише на підставі наказів ДПІ у Гусятинському районі. Єдиним контрагентом він операцій з яким ТОВ «ТД «М-Трейд» було заявлено до відшкодування завищену суму бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий 2010 року та березень 2010 року згідно матеріалів кримінальної справи є ТОВ «Будівельна Кераміка».

Опитаний в судовому засіданні Прицький В.М., який на час порушення кримінальних справ працював оперуповноваженим УПМ ДПА в Тернопільській області та здійснював зібрання матеріалів дослідчої перевірки, які в наступному послужили підставою для порушення кримінальних справ від 24 червня 2010 року та 06 вересня 2010 року суду пояснив, що ним не було до порушення кримінальних справ відібрано пояснень у службових осіб ТОВ «ТД «М-Трейд» з приводу завищення суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий 2010 року та березень 2010 року, оскільки вказані особи були постійно відсутні за місцем реєстрації товариства. Також ним до матеріалів дослідчої перевірки не було долучено первинних документів бухгалтерських документів з приводу можливих операцій між ТОВ «ТД «М-Трейд» та їхнім контрагентом ТОВ «Будівельна Кераміка» з приводу купівлі паливно мастильних матеріалів, у звязку із відсутність таких в товаристві. Як йому було відомо від працівників бухгалтерії товариства вказані документи знаходились у адвоката ОСОБА_2, який працює в м. Києві, однак із запитами про надання необхідних документів від до нього не звертався.

Дослідивши подану скаргу та її підстави, матеріали, на підставі яких було порушено кримінальні справи, заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_2, думку прокурора Лучків В.Т., пояснення Югов С.А. та Прицького В.М., суд вважає, що скарга підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Згідно вимог ст.236-8 КПК України, суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав для винесення такої постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи.

Як вбачається із матеріалів справи, 24 червня 2010 року постановою старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Бобровського С.Є. було порушено кримінальну справу за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України

Як зазначено у вказаній постанові про порушення кримінальної справи службові особи ТОВ „Торговий Дім „М-Трейд" зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном, подали до ДПІ у Гусятинському районі податкову декларацію з податку на додану вартість за лютий 2010 року та розрахунок суми бюджетного відшкодування за лютий 2010 року, відповідно до яких сума бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку склала 2 573 971 грн. При цьому, службові особи ТОВ ТД „М-Трейд", всупереч вимогам пп. 7.7.1, п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" завищили суму бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий 2010 року на суму 2573971 грн. Всього, службові особи ТОВ ТД „М-Трейд" зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном незаконно заявили до відшкодування на рахунок підприємства у банку податку на додану вартість в розмірі 2 573 971 грн., що є особливо великим розміром, проте не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як, вищевказане порушення податкового законодавства виявлене працівниками ДПІ у Гусятинському районі при проведені позапланової виїзної перевірки.

Вказаний факт порушення податкового законодавства відображений в акті №280/23-35855812 від 11.06.2010 року „Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ „Торговий дім" М-Трейд". Приводами до порушення кримінальної справи стали повідомлення ДПІ у Гусятинському районі про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податку на додану вартість службовими особами ТОВ ТД „М-Трейд" у розмірі 2 573 971 грн., яке викладене в акті виїзної позапланової перевірки №280/23-35855812 від 11.06.2010 року та рапорті ст. о/у УПМ ДПА в Тернопільській області капітана податкової міліції Прицького В.М., який зареєстрований в КОЗП УПМ ДПА в Тернопільській області 22.06.2010 року за №21. Підставами до порушення кримінальної справи стали матеріали проведеної дослідчої перевірки, відповідно до яких, встановлені достатні дані, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ ТД „М-Трейд" ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст. 191 КК України.

Окрім цього судом встановлено, що постановою заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Югов С.А. від 06 вересня 2010 року було порушено кримінальну справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно вказаної постанови про порушення кримінальної справи службові особи ТОВ „Торговий Дім „М-Трейд" зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном, подали до ДПІ у Гусятинському районі податкову декларацію з податку на додану вартість за березень 2010 року та розрахунок суми бюджетного відшкодування за березень 2010 року, відповідно до яких сума бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок плагника у банку склала 2 177 755 грн. При цьому, службові особи ТОВ ТД „М-Трейд", всупереч вимогам пп. 7.7.1, п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" завищили суму бюджетного відшкодування податку на додану вартість за березень 2010 року на суму 2177755 грн. Всього, службові особи ТОВ ТД „М-Трейд" зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння чужим майном незаконно заявили до відшкодування на рахунок підприємства у банку податку на додану вартість в розмірі 2 177 755 грн., що є особливо великим розміром, однак не довели свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як, вищевказане порушення податкового законодавства виявлене працівниками ДПІ у Гусятинському районі при проведені позапланової виїзної перевірки.

Вказаний факт порушення податкового законодавства відображений в акті №352/23-35855812 від 11.08.2010 року „Про результати позапланової виїзної перевірка ТОВ „Торговий дім" М-Трейд". Приводами до порушення кримінальної справи стали повідомлення ДПІ у Гусятинському районі про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податку на додану вартість службовими особами ТОВ ТД „М-Трейд" у розмірі 2 177 755 грн., яке викладене в акті виїзної позапланової перевірки №352/23-35855012 від 11.08.2010 року та рапорті ст. о/у УПМ ДПА в Тернопільській області капітана податкової міліції Прицького В.М., який зареєстрований в КОЗП УПМ ДПА в Тернопільській області 28.08.2010 року за №28. Підставами до порушення кримінальної справи є матеріали проведеної дослідчої перевірки, відповідно до яких, встановлені достатні дані, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ ТД „М-Трейд" ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст. 191 КК України.

Вищезгадані постанови про порушення кримінальних справ від 24 червня 2010 року та 06 вересня 2010 року, постановою заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Югов С.А. від 06 вересня 2010 року були обєднані в одне провадження.

Згідно ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст. 11-1 Закону України Про державну податкову службу", позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. При цьому, орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб"єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки.

У матеріалах дослідчої перевірки відсутні дані про звернення Державної податкової інспекції у Гусятинському районі Тернопільської області до суду щодо надання відповідних дозволів на проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТД «М-Трейд» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника за лютий 2010 року за період з 01.10.2009 року по 31.01.2010 року та позапланової виїзної перевірки ТОВ «ТД «М-Трейд» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника за березень 2010 року за період з 01.02.2010 року по 28.02.2010 року

З вищенаведеного слідує, що контролюючим органом - Державною податковою інспекцією у Гусятинському районі Тернопільської області позапланові виїзні перевірки ТОВ «ТД «М-Трейд» з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на розрахунковий рахунок платника за лютий 2010 року та березень 2010 року, проведено з порушенням вимог ст.11-1 Закону України „Про державну податкову службу", лише на підставі наказу ДПІ у Гусятинському районі № 103 від 13.04.2010 року, наказу ДПІ у Гусятинському районі № 171 від 22.06.2010 року та наказу від 03.08.2010 року №207 відповідно, без попереднього отримання дозволу суду на проведення такої перевірки.

Як слідує з постанови старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Бобровського С.Є. про порушення кримінальної справи від 24 червня 2010 року приводом для порушення кримінальної справи стало стали повідомлення ДПІ у Гусятинському районі про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податку на додану вартість службовими особами ТОВ ТД „М-Трейд" у розмірі 2 573 971 грн., яке викладене в акті виїзної позапланової перевірки №280/23-35855812 від 11.06.2010 року.

Згідно постанови заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Югов С.А. про порушення кримінальної справи від 06 вересня 2010 року, приводом для порушення кримінальної справи стали повідомлення ДПІ у Гусятинському районі про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податку на додану вартість службовими особами ТОВ ТД „М-Трейд" у розмірі 2 177 755 грн., яке викладене в акті виїзної позапланової перевірки №352/23-35855012 від 11.08.2010 року.

Проаналізувавши вищевказані обставини, суд, вважає, що при прийнятті рішень старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Бобровським С.Є. та заступником начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Югов С.А. про порушення вищевказаних кримінальних справ, в останніх не було законних приводів та підстав для порушення зазначених кримінальних справ, оскільки відомості про можливі порушення вимог податкового законодавства, контролюючим органом, були здобуті з порушенням вимог Закону України „Про державну податкову службу", з перевищенням наданих повноважень, а тому не могли стати законними підставами для порушення кримінальних справ.

Окрім цього, органами дізнання, які здійснювали зібрання матеріалів, що в наступному стали підставами до порушення кримінальних справ не було опитано службових осіб ТОВ «ТД «М-Трейд» з приводу завищення суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість за лютий 2010 року та березень 2010 року. Також до матеріалів дослідчої перевірки не додано жодних первинних документів бухгалтерського обліку щодо купівлі-продажу паливно мастильних матеріалів ТОВ «ТД «М-Трейд» у ТОВ «Будівельна Кераміка».

За таких обставин, суд, вважає, що постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 06 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України слід скасувати.

На підставі викладеного та керуючись ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Скарги ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 24 червня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 06 вересня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ТД «М-Трейд» за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України скасувати, а матеріали направити для проведення перевірки.

Про прийняте рішення повідомити зацікавлених осіб, розяснивши їм право та порядок на його оскарження.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Тернопільської області.

Головуючий С.В. Кунцьо

Постанова на вступила в законну силу.

Копія вірна

Суддя С.В. Кунцьо