Ухвала суду № 12697787, 03.11.2010, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

Председательствующего - судьи Яценко Т.Л.

судей - Богдан В.В., Пистун А.А.

с участием прокурора - Ивченко С.Н.

рассмотрела 3 ноября 2010 года в открытом судебном заседании в гор.Кривом Роге уголовное дело по апелляции прокурора , утвердившего обвинительное заключение на приговор Ингулецкого районного суда г.Кривого Рога Днепропетровской области от 3 июня 2010 года, которым осужден

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец

гор.Ингулец Днепропетровской области, украинец, гражданин Украины, ранее судим:

25.06.2009 года Ингулецким районным судом гор.Кривого Рога по ст.191 ч.2,366 ч.1,368 ч.1 УК Украины к 2 годам лишения свободы , с лишением права

занимать руководящие должности сроком на 2 года , в соответствии со ст.75 УК Украины , с испытанием сроком на 2 года

- по ст. 364 ч.2 УК Украины к трем годам лишения свободы , с лишением права занимать руководящие должности сроком на три года ;

- по ст.366 ч.1 УК Украины к двум годам двум месяцам ограничения свободы, с лишением права занимать руководящие должности сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ст.70 ч.1 УК Украины , путем поглощения менее строгого наказания более строгим , назначено ОСОБА_1 наказание в виде трех лет лишения свободы , с лишением права занимать руководящие должности сроком на три года.

Согласно ч.4 ст.70 УК Украины ОСОБА_1 назначено наказание , по совокупности преступлений , путем поглощения назначенного наказания согласно приговора Ингулецкого районного суда города Кривого Рога от 25 июня 2009 года в виде 2 лет лишения свободы , с лишением права занимать рукроводящие должности сроком на два года , назначенным наказанием по данному приговору и окончательно к отбытию определено наказание в виде трех лет лишения свободы , с лишением права занимать руководящие должности сроком на три года.

В соответствии со ст.75 УК Украины ОСОБА_1 освобожден от отбывания наказания , с испытанием сроком на три года.

На основании ст.76 УК Украины на осужденного ОСОБА_1 возложены обязанности : не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов уголовно-исполнительной системы ; уведомлять о перемене места жительства , работы ; периодически являться в органы уголовно-исполнительной системы на регистрацию.

Приговором суда были удовлетворены исковые требования Южной межрайонной государственной налоговой инспекции в гор.Кривом Роге и взыскано с осужденного ОСОБА_1 в доход государства - бюджетная задолженность в размере 163800 грн.87 коп.

Приговором суда , ОСОБА_1 признан виновным в том , что он , будучи директором и бухгалтером частного предприятия «ГАБРО-АГРО» , зарегистрированного 26.09.2007 года как юридическое лицо ( код предприятия 35459489) , являясь должностным лицом, наделенным служебными полномочиями и имеющим организационно распорядительные и административно-хозяйственные обязанности , связанные как с организацией деятельности предприятия , имея умысел , направленный на занижение суммы налога на добавленную стоимость с корыстных мотивов, умышленно внес в официальные документы заведомо неправдивые сведения , а именно : ОСОБА_1, работая директором и главным бухгалтером ЧП «ГАБРО-АГРО» в гор.Кривой Рог и являясь должностным лицом , исполняя организационно-распорядительные функции, ответственным за достоверность начисления, своевременность и полноту перерасчета в бюджет налогов и обязательных платежей, предоставления достоверной налоговой отчетности по месту регистрации в Южную МГНИ в гор.Кривом Роге , злоупотребляя своим служебным положением , умышленно из корыстных мотивов , при обсчете сумм обязательных платежей , что подлежат уплате в бюджет, ведя учет и отчетность, так в ноябре 2008 года, при составлении налоговой отчетности, предоставил в официальный документ налоговую декларацию с налога на добавленную стоимость за июль 2008 года, умышленно неправдивые сведения в декларацию , а именно в дополнение 5 в раздел 2, части занижения налоговых обязательств с налога на добавленную стоимость , после чего предоставил декларацию в качестве официального отчетного документа ЧП «ГАБРО-АГРО» в Южную МГНИ в гор.Кривом Роге , что повлекло тяжкие последствия в виде фактического не поступления в бюджет налогов на общую сумму 153064,93 грн.

26.08.2009 года , при проведении документальной проверки налоговой декларации с налога на добавленную стоимость за июль 2008 года ЧП «ГАБРО-АГРО» составлен акт № 310/152/35459489 от 26.08.2009 года по итогам которого установлено, что директором ЧП «ГАБРО-АГРО» ОСОБА_1 были нарушены п.1.7 ст.1 Закона Украины «О налогах на добавленную стоимость» ( с изменениями и дополнениями) определено, «что налоговый кредит-сумма, на которую плательщик налога имеет право снизить налоговое обязательство отчетного периода, определено согласно с этим Законом».Согласно п.п.7.4.1, п.7.4 ст.7 вышеуказанного Закона «налоговый кредит отчетного периода составляется из сумм налогов ,оплаченных (начисленных) плательщиком налога в отчетном периоде , в связи с приобретением товаров (работ,услуг), стоимость которых относится до части валютных затрат производства (оборота) и основых фондов или нематериальных активов,что подлежат амортизации».

Согласно п.19 ст.2 Бюджетного кодекса Украины доходы бюджета все налоговые , неналоговые т другие поступления на безвозвратной основе, исправления которых предусмотрено законодательством Украины (включая трансферты, подарки, гранды).Согласно ст.9 Бюджетного кодекса Украины доходы бюджета классифицируются за такими разделами: налоговые поступления , неналоговые поступления, доходы от сделок капиталом, трансферты.

Согласно ч.2 ст.9 вышеуказанного Кодекса налоговыми поступлениями признаются предусмотренные налоговыми законами Украины общегосударственные и местные налоги,сборы и другие обязательные платежи. П.п. 3.2.1 п.3.2 ст.3 Закона Украины «о порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетом и государственными целевыми фондами» , определено, что в случаях , когда плательщик налогов согласно с законами , по вопросам налогообложения уполномоченный удерживать налог , сбор (обязательный платеж) считается бюджетным фондом , который принадлежит государству или территориальной громаде и образуется от их имени. В

п.п. 7.4.5., п.7.4 ст.7 Закона Украины от 03.04.1997 года № 168/97-ВР указано,что «не разрешается включение налоговый кредит каких-либо затрат при уплате налога,что не подтверждены налоговыми накладными или таможенными декларациями, а при импорте работ ( услуг) - актом приема работ ( услуг) или банковским документом , который удостоверяет перечисления денежных средств в оплату стоимости таких работ (услуг)».

Так, исходя из выше перечисленного и учитывая п.п.7.2.4, п.п. 7.2.6 п.7.2 , п.п.7.4.5 п. 7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 , п.10.6 ст.10 Закона Украины «О налогах на добавленную стоимость « ( с изменениями и дополнениями) № 168/97 ВР и обнаружено несоответствие заявленной в налоговой декларации с налога на добавленную стоимость суммы налоговых обязательств с налога на добавленную стоимость , в сторону их безосновательного занижения , в связи с чем сумма составила 153064,93 грн. и не была уплачена в доход бюджета государства.

ОСОБА_1, выполнив тем самым все действия , направленные на совершение должностного подлога , а также умышленно злоупотребляя служебным положением , будучи директором и главным бухгалтером ЧП «ГАБРО-АГРО» ОСОБА_1 совершил действия, которые повлекли тяжкие последствия в виде фактического не поступления в бюджет налогов на общую сумму 153064,93 грн.

В апелляции прокурор , утвердивший обвинительное заключение , просит приговор суда в части осуждения ОСОБА_1 по ч.2 ст.364 УК Украины отменить , а уголовное дело в этой части производством прекратить , за отсутствием состава данного преступления , так как судом не было учтено,что ОСОБА_1 фактически не были уплачены налоги в сумме 153064,92 грн., размер которых составляет менее 1000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан и следовательно в данном случае является неприменимой норма общего закона , содержащаяся в ст.364 УК Украины и состав преступления , предусмотренный ст.364 ч.2 УК Украины в действиях осужденного отсутствует. Также в таком случае , является излишним и назначение приговором суда наказания по правилам ст.70 ч.1 УК Украины , в связи с чем просит изменить приговор суда и исключить из резолютивной части приговора указание суда на применение и назначение по ч.1 ст.70 Украины наказания по совокупности преступлений. Кроме того , прокурор просит изменить приговор суда , в связи с неточным применением судом ст.76 УК Украины , так как в данную норму закона были внесены изменения , согласно которых термин «уголовно-исполнительная система» изменен на «уголовно-исполнительную инспекцию»

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, который просил удовлетворить апелляцию прокурора , утвердившего обвинительное заключение и отменить приговор суда в части осуждения ОСОБА_1 по ч.2 ст.364 УК Украины , а в остальной части приговор суда изменить по основаниям , изложенным в апелляции, проверив доводы апелляции и сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора , утвердившего обвинительное заключение подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ОСОБА_1 в совершении преступления , предусмотренного ч.1 ст.366 УК Украины , при обстоятельствах , изложенных в приговоре, основаны на исследованных в ходе судебного следствия доказательствах , которым суд дал надлежащую оценку в приговоре и в апелляции прокурором не оспариваются.

Действия ОСОБА_1 по ч.1 ст.366 УК Украины квалифицированы судом верно, а наказание за данное преступление назначено в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины.

При этом , коллегия судей считает обоснованными и подлежащими удовлетворению доводы , изложенные в апелляции прокурора , утвердившего обвинительное заключение , в той части , что ОСОБА_1 был необоснованно осужден судом по ст.364 ч.2 УК Украины.

Так, согласно приговору ОСОБА_1 признан виновным в том, что он, будучи директором и главным бухгалтером ЧП «ГАБРО-АГРО» злоупотребил своим служебным положением, предоставив в ноябре 2008 года в Южную МГНИ в г.Кривом Роге налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за июль 2008 г., в которой умышленно занизил налоговые обязательства по налогу на добавленную стоимость на сумму 153064,92 грн., что повлекло тяжкие последствия в виде не поступления в бюджет налогов на указанную сумму.

Согласно ст.ст. 323, 334 УПК Украины приговор должен быть законным, обоснованным и мотивированным. В частности, суд должен правильно применить нормы материального закона, при этом мотивировать свое решение относительно квалификации каждого преступления и привести в приговоре доказательства, послужившие основанием для вывода о наличии в каждом из деяний соответствующих признаков состава преступления.

Однако, судом не были проанализированы указанные фактические обстоятельства совершения ОСОБА_1 преступления, в результате чего неправильно применены нормы уголовного закона, предусматривающего ответственность за злоупотребление должностным лицом своим служебным положением, и не применены нормы уголовного закона, содержащиеся в диспозиции и примечании ст.212 УК Украины.

Между тем, уголовная ответственность за умышленное уклонение от уплаты налогов предусмотрена специальным законом (ст. 212 УК Украины).

Уклонение от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, образует состав преступления, предусмотренный ст.212 УК Украины, если эти деяния привели к фактическому не поступлению в бюджеты или государственные целевые фонды денежных средств, в значительных размерах.

Согласно примечанию к статье 212 УК Украины под значительным размером средств, следует понимать суммы налогов, которые в тысячу и более раз, превышают установленный законодательством не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

Статьей 22.5 Закона Украины “О налоге с доходов физических лиц” от 22 мая

2003 г. ,с последующими изменениями, предусмотрено следующее: если нормы законодательства в части квалификации преступлений или других правонарушений содержат ссылку на необлагаемый минимум, то сумма необлагаемого минимума устанавливается на уровне налоговой социальной льготы.

Согласно Закона Украины от 28.12.2007 г. № 107-VI «О государственном бюджете Украины на 2008 год» размер минимальной заработной платы с 01.01.2008 г. был установлен в сумме 515 грн. Размер налоговой социальной льготы составлял 50% от данного размера, то есть 257,5 грн.

Значительным размером для наступления уголовной ответственности по ч.1ст.212 УК Украины будет являться сумма от 257500 грн.

Суд не учел, что статья 364 УК Украины является общей по отношению к статье 212 УК Украины, а поэтому при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 212 УК Украины, не может возникать и вопрос о наличии признаков преступления, предусмотренного ст. 364 УК Украины.

Поэтому, в данном случае является не применимой норма общего закона, содержащаяся в статье 364 УК Украины, так как ОСОБА_1 фактически не были уплачены налоги в сумме 153064,92 грн., размер которых составляет менее 1000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан и следовательно в соответствии со ст.371 УПК Украины ,в связи с неправильным применением уголовного закона, приговор суда в этой части подлежит отмене .

Таким образом, состав преступления, предусмотренного ст.364 ч.2 УК Украины в действиях осужденного отсутствует. По этим основаниям приговор в части признания ОСОБА_1 виновным и его осуждения по ч.2 ст.364 УК Украины подлежит отмене, а уголовное дело прекращению.

Также, в таком случае является излишним в приговоре назначение наказания по ст.70 ч.1 УК Украины, что влечет изменение приговора с исключением из него указаний на применение и назначение по ч.1 ст.70 УК Украины наказания по совокупности преступлений.

Таким образом, на основании ч.4 ст.70 УК Украины следует окончательно назначить по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого основного наказания и путем частичного сложения дополнительных наказаний, назначенных по ст.366 ч.1 УК Украины и предыдущему приговору Ингулецкого райсуда от 25.06.2009 г., наказание в виде 2 лет лишения свободы с лишением права занимать руководящие должности на 2 года 6 месяцев.

Кроме того, судом при назначении наказания по совокупности преступлений с учетом назначенного по предыдущему приговору наказания не были правильно применены нормы уголовного закона, содержащиеся в диспозиции части 4 ст.70 УК Украины.

Так, ОСОБА_1 предыдущим приговором Ингулецкого райсуда г.Кривого Рога от 25.06.2009 г. был осужден по ст.ст.191 ч.2, 366 ч.1, 368 ч.1, 70,75 УК Украины к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать руководящие должности на 2 года, с испытательным сроком на 2 года (л.д.136).

Согласно требований ч.4 ст.70 УК Украины, в срок наказания, окончательно назначенного по совокупности преступлений, засчитывается наказание, отбытое полностью или частично по предыдущему приговору.

В соответствии с ч.3 ст.55 УК Украины, когда дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности назначается на основании ст.77 УК Украины при одновременном освобождении лица от основного наказания с испытанием (ст.75 УК), то оно исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

Согласно ч.4 ст.72 УК Украины дополнительные наказания во всех случаях исполняются самостоятельно.

Приговор Ингулецкого райсуда от 25.06.2009 г. вступил в законную силу с 13.07.2009 г. и был обращен к исполнению. С этого времени начался отсчет отбывания ОСОБА_1 дополнительного наказания в виде лишения права занимать руководящие должности.

На момент вынесения обжалуемого приговора ОСОБА_1 с учетом запрета занимать руководящие должности таковые не занимал, работал садовником в школе, что подтверждается материалами уголовного дела и его показаниями в судебном заседании.

В связи с чем, резолютивная часть приговора в отношении ОСОБА_1 подлежит изменению, где необходимо указать на зачет в срок наказания, окончательно назначенного по совокупности преступлений на основании ч.4 ст.70 УК Украины, дополнительного наказания в виде лишения права занимать руководящие должности, отбытого частично по предыдущему приговору, то есть с 13.07.2009 г. или 8 месяцев 21 день лишения такого права.

Также приговор подлежит изменению, в связи с неточным применением судом положений ст.76 УК Украины, так как обязательства в приговоре изложены без учета внесенных в эту статью изменений Законом Украины от 14.04.2009 г. 3 1254-VI «О внесении изменений и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Украины относительно деятельности Государственной уголовно-исполнительной службы Украины», согласно которым термин «органы уголовно-исполнительной системы» изменен на «уголовно-исполнительную инспекцию». В связи с чем ,указанную ошибку суда в приговоре следует исправить.

Также , коллегия судей считает, что в связи с отменой приговора , в части осуждения ОСОБА_1 по ч.2 ст.364 УК Украины и прекращения в этой части производства по делу, подлежит отменен и приговор суда в части разрешения судом гражданского иска , заявленного Южной межрайонной государственной налоговой инспекцией в гор.Кривом Роге и взыскании с ОСОБА_1 в доход государства бюджетной задолженности в сумме 163800,87 гривен .Данный гражданский иск должен быть оставлен без рассмотрения , чтобы Южная межрайонная налоговая инспекция в гор.Кривом Роге имела возможность обратиться с иском о взыскании не поступивших в бюджет налогов , в порядке гражданского судопроизводства .

Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ингулецкого районного суда г.Кривого Рога Днепропетровской области от 03 июня 2010 г. в отношении ОСОБА_1, в части признания его виновным и осуждения в совершении преступления, предусмотренного ст.364 ч.2 УК Украины, отменить, а уголовное дело прекратить, за отсутствием состава данного преступления.

Указанный приговор изменить:

- исключить из резолютивной части приговора , указание на назначение ему наказания по ст.70 ч.1 УК Украины.

Считать ОСОБА_1осужденным по ст.366 ч.1 УК Украины на 2 года 2 месяца ограничения свободы, с лишением права занимать руководящие должности на 2 года 6 месяцев.

На основании ст.70 ч.4 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого основного наказания и путем частичного сложения дополнительных наказаний, назначенных по ст.366 ч.1 УК Украины и предыдущему приговору Ингулецкого райсуда от 25.06.2009 г., окончательно определить наказание в виде 2 лет лишения свободы с лишением права занимать руководящие должности на 2 года 6 месяцев.

Зачесть в срок дополнительного наказания, окончательно назначенного по совокупности преступлений на основании ч.4 ст.70 УК Украины, дополнительное наказание в виде лишения права занимать руководящие должности, отбытое ОСОБА_1 частично по предыдущему приговору, то есть с 13.07.2009 г. или 8 месяцев 21 день лишения такого права.

В соответствии со ст.ст.75,76 УК Украины освободить от отбывания основного наказания ,в виде лишения свободы, с испытательным сроком на 3 года, обязав осужденного в соответствии со ст.76 пп.2,3,4 УК Украины не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения уголовно-исполнительной инспекции, уведомлять эту инспекцию об изменении места жительства, работы, периодически являться для регистрации в уголовно-исполнительной инспекции.

Дополнительное наказание исполнять самостоятельно.

Отменить приговор суда в части взыскания с ОСОБА_1 в доход государства бюджетной задолженности в размере 163800,87 гривен , а гражданский иск Южной межрайонной государственной налоговой инспекции в гор.Кривом Роге оставить без рассмотрения.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Судьи апелляционного

суда

Дело № 11а- 10503 / 2010 год Пред-щий в суде 1инстанции судья Соловьева Л.Я.

Категория ст.364 ч.2 ,366 ч.1 УК Украины Докладчик судья Пистун А.А.