Рішення № 12671367, 30.11.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

30.11.10 р.                     Справа № 44/120а                               

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Попкова Д.О., суддів Левшиної Г.В. та Лейби М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні питання про можливість поновлення провадження у справі

за позовною заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю „Об’єднана вантажно – транспортна компанія”, м. Єнакієве, ідентифікаційний код 32287238

до Відповідача : Компанії „Афін Лізинг А.Г.”, м. Відень, Австрія, реєстраційний номер FN 205122а

про: визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 423, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В. 16.03.2009р.

із залученням до участі у справі у якості Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача:

·          Третя особа 1 – Підрозділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Донецькій області, м. Донецьк;

·           Третя особа 2 – Компанія Амерікан Трейд Хаус Л.Л.С., реєстраційний номер F021023000752;

·          Третя особа 3 – Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Прокопенко Леся Володимирівна, м. Київ, свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю №5124

за участю уповноважених представників:

від Позивача – Вечерня Н.М. (за довіреністю б/н від 02.07.2010р.);

від Відповідача - не з’явився;

від Третьої особи 1– не з’явився;

від Третьої особи 2– не з’явився;

від Третьої особи 3– не з’явився

Відповідно до вимог ст.ст. 4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався з фіксацією у протоколах судових засідань.

Згідно із ст.77 ГПК України судове засідання відкладалось з 18.05.2009р. на 23.06.2009р., але у подальшому 18.05.2009р. провадження у справі згідно ст. 79 ГПК України було зупинено і поновлено 09.11.2009пр. з призначенням до розгляду на 23.11.2009р. та подальшим відкладанням на 08.12.2009р., з 08.12.2009р. на 22.12.2009р., з 22.12.2009р. на 25.01.2010р., з 25.01.2010р. на 08.02.2010р., з 08.02.2010р. на 02.03.2010р., з 02.3.2010р. на 11.03.2010р., проте 10.03.2010р. провадження у справі було зупинено і поновлено 27.09.2010р. з призначенням до розгляду на 11.10.2010р. та подальшим відкладанням на 08.11.2010р., а з 08.11.2010р. на 30.11.2010р.

У судовому засіданні 30.11.2010р. судова колегія виходила до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Об’єднана вантажно – транспортна компанія”, м. Єнакієве (далі – Позивач) звернулась до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Компанія „Афін Лізинг А.Г.”, м. Відень Австрія (далі – Відповідач) про визнання виконавчого напису приватного нотаріусу №423 від 16.03.2009р. таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог Позивач посилається на те, що: на момент вчинення спірного напису минуло більше 1 року з моменту права вимоги; надані Відповідачем нотаріусу документи не підтверджують безспірність вимог стягувача, діюче законодавство не передбачає позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження через вчинення виконавчого напису нотаріуса.

На підтвердження вказаних обставин Позивач надав контракт купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р., договір застави автотранспортних засобів від 20.05.2004р.,претензію №09/38-08 від 10.09.2008р., постанову про відкриття виконавчого провадження від 03.04.2009р.

Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст.15 Цивільного кодексу України, ст.ст. 24, 26, 27 Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”, ст.ст. 87, 88 Закону України „Про нотаріат, п. 284, 285 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затверджена наказом Міністерства юстиції України 03.03.2004р. №20/5), п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Позивачем разом із позовом подано заяву про забезпечення позову (а.с.а.с.40, 41 т. 1) шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріусу №423 від 16.03.2009р., за результатами розгляду якої була винесена ухвала від 13.05.2009р. (а.с.47 т.1)

В перебігу розгляду справи Позивачем надавалися додаткові документи для залучення до матеріалів справи на виконання вимог суду та обґрунтування своєї позиції (а.с.а.с. 3-74 т. 2, а.с.а.с.19-45, 53-66, 73-78 т.3), у тому числі - письмові пояснення №27/09-101від 27.09.2010р. із аргументами про відсутність безспірного характеру вимог.

Відповідач, незважаючи на вжиті судом заходи за належного повідомлення у відповідності до положень п. 1 ст.6 Конвенції з питань цивільного процесу 01.03.1954р., учасниками якої є Австрія (держава, в якій зареєстровано Відповідача) та Україна згідно статусу цієї Конвенції станом на 01.10.2001р., а саме – забезпечення надсилання ухвал, викладених мовами контракту купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р. та претензії Відповідача до Позивача №09/38-08 від 10.09.2008р. (англійською та українською) як звичайною поштою, так і авіапоштою за адресами реєстрації юридичної особи та її представника в Україні, за заявою якого був вчинений спірний виконавчий напис та який здійснював представництв інтересів Компанії „Афін Лізинг А.Г.” в межах справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю „Об’єднана вантажно-транспортна компанія (а.с.а.с.62, 63 т.3) та у Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України (а.с.а.с.64-66 т.3), у судові засідання жодного разу не з’являвся та своєї позиції до відома суду не довів.

Ухвалою від 29.04.2009р. до участі у справу у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог не предмет спору, на стороні Відповідача залучено Підрозділ примусового виконання рішення Головного управління юстиції у Донецькій області (далі – Третя особа 1).

Третьою особою 1 надані пояснення на позовну заяву №2/2-8П від 04.12.2009р. (а.с.а.с.93, 94 т.1), якими повідомлення про вчинення приватним нотаріусом спірного виконавчого напису відносно приналежних Позивачеві транспортних засобів, відкриття виконавчого провадження за вказаним написом та зупинення такого провадження з огляду на вжиті судом забезпечувальні заходи в межах цієї справи.

Третьої особою 1 були надані додаткові документи для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с.95-103 т.1, а.с.а.с. 9-11 т.3).

Ухвалою від 25.01.2010р. до участі у справу у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача залучено Компанію Амерікан Трейд Хаус Л.Л.С. (American Trade House L.L.C., далі – Третя особа 2).

Незважаючи на вжиті судом заходи із забезпечення належного повідомлення Третьої особи 2 про судові засідання у відповідності до положень ст. 10 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах 15.11.1965р., учасниками якої є Сполучені Штати Америки (держава, в якій зареєстровано Третю особу 2) та Україна згідно статусу цієї Конвенції станом на 01.10.2001р., означена особа у судові засідання не з’являлась, своєї позиції до відома суду не довела.

На виконання вимог ухвали суду від 23.11.2009р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В., якого у подальшому ухвалою від 27.09.2010р. залучено до участі у справу у якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача (далі – Третя особа 3), разом із супровідним листом №01-25/18 від 02.12.2009р. були надані документи, що передували вчиненню виконавчого напису №423 від 16.03.2009р. для залучення до матеріалів справи (а.с.а.с. 107-141 т. 1).

Третьою особою 3 надані ідентичні пояснення №1-25/33 від 07.10.2010р. (а.с.а.с.69-70 т. 3) та №1-25/37 від 02.11.2010р. з додатком (а.с.а.с.83-87 т.3), в яких зазначено про вчинення спірного виконавчого напису в межах трирічного строку позовної давності, наявність передбачених затвердженим Кабінетом Міністрів України переліком документів на підтвердження безспірності заборгованості та про солідарність обов’язку Позивача з поверненню заборгованості фірмі „Афін Лізинг А.Г.” за отримані ним автомобілі на підставі договору застави.

Розпорядженням голови Господарського суду Донецької області від 11.01.2010р. справа №44/120а була передана на розгляд судді Попкова Д.О., розгляд справи було призначено на 25.01.2010р., після чого розгляд справи неодноразово відкладався.

Розпорядженням заступника голови Господарського суду Донецької області від 30.11.2010р. для розгляду справи призначено колегію суддів у справі головуючого судді Попкова Д.О. та членів колегії – суддів Лейби М.О. і Левшиної Г.В.

Суд вважає за можливе розглянути спір в порядку ст. 75 Господарського процесуального кодексу України за наявними в справі матеріалами, оскільки їх цілком достатньо для правильної юридичної кваліфікації спірних правовідносин, а окремі не надані учасниками справи документи та неявка без пояснення причин представників учасників справи у світлі приписів ст.ст.4-3, 33, 77 Господарського процесуального кодексу України істотним чином не впливають на таку кваліфікацію та не може вважатися перешкодою для вирішення спору.

Дійсно, з огляду на тривалість провадження у справі (порушена ще 27.04.2009р.), подальше зволікання із встановлення правової визначеності довкола заявлених позовних вимог є несумісним із порушенням гарантованого ст. 6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. права на вирішення спору впродовж розумного строку.

Наразі, з моменту порушення провадження у справі і до прийняття цього рішення у всіх учасників було достатньо часу для формування і доведення своєї позиції з відповідними доказами до відому суду.

Вислухавши у судових засіданні представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

ВСТАНОВИЛА:

23.12.2003р. між Компанією „Афін Лізинг А.Г.”, м. Відень (Продавець/Відповідач), Компанією Амерікен Трейд Хаус Л.Л.С. (Покупець/Третя особа 2) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Єнакіївська транспортна компанія” (Кінцевий користувач - попередня назва Позивача (а.с.а.с.4-30 т.2) був укладений контракт купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR (а.с.а.с. 10-26 т. 1), відповідно до п.п. 1.1 якого Продавець продає та поставляє на умовах Ex Works (EXW) в м. Ульм, Німеччина в (Інкотермс 2000), а Покупець приймає на умовах товарного кредиту та вносить як інвестицію до статутного фонду Кінцевому користувачу автотранспортні засоби - 25 самоскидів IVECO Euro Trakker MP410E44H, 8х4 з кузовом Кантоні, згідно технічній специфікації (Додаток 1), які в подальшому за текстом Контракту визначаються як „Автотранспортні засоби” (а.с.а.с. 27-28 т.1), а саме:

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C127225 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C127361 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129030 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129092 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129093 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129161 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129162 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128837 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128838 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128902 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128903 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128973 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131103 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131162 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131163 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131226 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131288 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130671 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130743 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130814 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130950 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131045 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128831 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128898 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128967 2004, загальною вартістю 2200000,00євро, що еквівалентно 14092100,00грн. по курсу НБУ EURO/UAH=6,4055 станом на 18.05.2004р.

Умовами п. 2. Контракту сторони передбачили порядок здійснення розрахунків, а саме:

-          п.2.1. загальна суму Контракту, умови оплати, строки здійснення відповідних розрахунків, в тому числі авансового платежу, визначені в Додатку 4 до цього Контракту (а.с.133 т. 1 зворотна сторона);

- п.2.2. валютою цього Контракту є EUR (євро), але всі ризики курсових різниць при обмінах валют, комісійні банківських установ та інші витрати, пов’язані з перерахуванням грошових коштів Продавцю повністю покладаються на Покупця;

- п.2.3. всі розрахунки здійснюються Покупцем в безготівковій формі шляхом банківського переказу на рахунок Продавця, який зазначено в цьому Контракті. Покупець направляє Продавцю копію банківського доручення про будь-яке перерахування грошових коштів не пізніше 5 днів з дати здійснення відповідного платежу.

Передача Продавцем та приймання Покупцем Автотранспортного Засобу засвідчується Актом приймання-передачі (п. 4.1. Контракту), який є невід’ємною частиною цього Контракту, та з підписанням якого п. 4.3. Контракту пов’язаний перехід права власності до Покупця.

Умовами п.п. 5.2. Контракту сторони визначили, що дія Контракту припиняється після виконання Сторонами своїх зобов’язань за цим Контрактом. Цей Контракт визнається повністю виконаним за умови здійснення Покупцем всіх розрахунків за придбані Автотранспортні засоби, сплати процентів Продавця за наданий товарний кредит, неустойки та штрафів, якщо мали місце порушення умов Контракту з боку Покупця та повністю відшкодовані Продавцю витрати на страхування КАСКО.

У п. 9.3. Контракту сторони передбачили, що у випадку прострочення здійснення розрахунків Покупець сплачує Продавцю неустойку (пеню) в розмірі 1,5% від належної до сплати суми за кожний місяць прострочки платежу. Нарахування пені починається з календарного дня, наступного за тим, коли мав бути здійснений відповідний платіж, і закінчується в календарний день зарахування на рахунок Продавця цього платежу.

Пункт 11. Контракту містить арбітражне застереження, згідно якого сторони домовились вирішувати всі спірні питання відносно цього Контракту шляхом переговорів, якщо не досягнуто згоди протягом 30 днів з дня початку таких переговорів, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення в Міжнародній арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України, а саме до Арбітражного суду м. Києва, з застосуванням Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. При цьому, положення цього Контракту регулюються та тлумачаться згідно з правом України.

За змістом п.п. 15.2. та п.п. 15.4. Контракту Кінцевий користувач зобов’язується солідарно та у повному обсязі відповідати перед Продавцем за виконання Покупцем всіх його зобов’язань по сплаті будь-яких платежів для погашення заборгованості. Кінцевий користувач повинен зробити оплату по платежах у конвертованій валюті протягом 3 днів з дня одержання вимоги, шляхом перерахування на банківський рахунок, зазначений Продавцем і без усяких відрахувань (податків. зборів, мита і т.д.).

20.05.2004р. між Позивачем (Заставодавець) та Відповідачем (Заставодержатель) укладений договір застави автотранспортних засобів (а.с.а.с. 31-39 т.1), в забезпечення виконання зобов’язань, що випливають з контракту купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р., укладеного між Позивачем, Відповідачем та Компанією Амерікен Трейд Хаус Л.Л.С., Заставодавець (ТОВ „Єнакіївська транспортна компанія”) на умовах, передбачених договором передає в заставу Заставодержателю (Компанія Афін Лізинг А.Г.) автотранспортні засоби - 25 самоскидів IVECO Euro Trakker MP410E44H з кузовом Кантоні, а саме:

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C127225 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C127361 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129030 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129092 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129093 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129161 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C129162 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128837 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128838 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128902 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128903 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128973 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131103 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131162 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131163 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131226 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131288 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130671 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130743 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130814 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C130950 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C131045 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128831 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128898 2004;

- IVECO Euro Trakker MP410E44H WJWJ4CSS00C128967 2004, зареєстровані МРЕВ м. Єнакієве за адресою: Донецька область, м. Єнакієве, вул. Марата, 1, загальною вартістю 2200000,00євро, що еквівалентно 14092100,00грн. по курсу НБУ EURO/UAH=6,4055 від 18.05.2004р.

Зазначене майно (автомобілі), що передаються в заставу за рішенням Учасника Товариства Рішенням №1 від 19.05.2004р. та п. 7.2.2. Контракту, належить ТОВ „Єнакіївська транспортна компанія” на праві власності, на підставі Свідоцтв про реєстрацію ТЗ (а.с.а.с.37-44 т.2)

Пунктом 4 договору застави сторони визначили, що запроваджена ним застава транспортних засобів сторони забезпечує такі зобов’язання Покупця перед Продавцем за контракт купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р. (основний договір): сплата вартості автотранспортних засобів (товару) в розмірі, на умовах, порядку та строки, визначені в ст. 2 основного договору та додатку №4 до нього; сплата процентів за наданий товарний кредит в розмірі, на умовах, порядку та строки, визначені в п. 4.2. ст. 7 основного договору та додатку № 4 до нього; сплатити штрафні санкції (пеню, неустойку, штрафи), як це передбачено п. 9.3. ст. 9 основного договору та суми відшкодування збитків, які виникли у Заставодавця і які підлягають сплати Покупцем на користь Продавця за умовами основного договору.

Згідно із п.11 договору застави Заставодавець серед іншого зобов’язаний протягом 10 календарних днів з дати укладення цього договору застави за свій рахунок внести відповідний запис про здійснену заставу до Єдиного реєстру застав рухомого майна. За кожний день прострочення внесення запису про здійснену за цим договором заставу до Єдиного реєстру застав рухомого майна Заставодавець сплачує заставодержателю неустойку в розмірі 1% від суми оцінки цього договору.

У пункті 14 договору застави сторони визначили, що Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави відповідно до ст. 20 Закону України „Про заставу” в разі, якщо в момент настання строку виконання зобов’язання за основним договором, яке забезпечене заставою, воно не буде виконано. Реалізація заставленого майна здійснюється у порядку, передбаченому чинним законодавством.

23.09.2008р. Позивачем була отримана (а.с.124 зворотна сторона т.1) копія претензії Відповідача №09/38-08 від 10.09.2008р. (а.с.123) з додатком у вигляді рахунку-вимоги №10/38-08, за якої останнім вимагалося сплатити заборгованість за контрактом купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р. за період з 31.10.2006р. по 30.04.2006р. та нараховану пеню у загальній сумі 827319 Євро протягом 3-х банківських днів з дня отримання претензії під загрозою розірвання вказаного договору купівлі-продажу і звернення стягнення на суму заборгованості.

Аналогічна претензія №19/38-08 від 18.12.2008р. (а.с.134 т.1) з відповідним рахунком-вимогою (а.с.135 т.1), але вже на суму 853526 Євро була отримана Позивачем 24.12.2008р. (а.с.135 зворотна сторона т.1).

У зв’язку із незадоволенням означених претензій Відповідач клопотанням №22/39-09 від 23.02.2009р. (а.с.113 т.1) звернувся до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Прокопенко Лесі Володимирівни (Третя особа 3) про вчинення виконавчого напису на договорі застави автотранспортних засобів 20.05.2004р. і звернення стягнення на вказані вище 25 самоскидів IVECO для погашення грошових вимог, що виникли за період з 31.10.2006р. по 30.04.2007р. у загальній сумі 697561 Євро з наданням відповідних підтверджуючих документів, серед яких – оригінал договору застави.

16.03.2009р. на підставі означеного звернення Третьої особою 3 був вчинений спірний виконавчий напис №423 (а.с.108 т.1), за яким 03.04.2009р. Третьої особою 1 (а.с.а.с.43-46 т.1) винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про звернення стягнення на автотранспортні засоби для погашення заборгованості в сумі 697561 Євро (у тому числі – пеня в сумі 106408 Євро). Постановою Третьою особи 1 від 19.05.2009р. (а.с.а.с.101-103 т.1) у зв’язку із вжиттям заходів до забезпечення позову згідно ухвали суду від 13.05.2009р. виконавче провадження з примусового виконання спірного виконавчого напису було зупинено.

Рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України від 30.04.2010р. по справі АС №650у/2009 (а.с.а.с.33-45 т.3) встановлено, що фактична заборгованість перед Компанією „Афін Лізинг А.Г.” за контрактом купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р. складає 591152,84Євро, з яких останньою заявлені до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „Об’єднана вантажно – транспортна компанія” лише 394102 Євро, вимоги про що були визнані обґрунтованими і задоволені шляхом звернення стягнення на предмет застави. Як вбачається із позовної заяви від 24.12.2009р. Компанії „Афін Лізинг А.Г.” (а.с.а.с.64-66 т.3) до МКАС при ТПП України заявлені позовні вимоги ґрунтувалися на тих же самих претензіях, на підставі яких, серед іншого був вчинений спірний виконавчий напис, і відомостей про вчинення у період з моменту їх виставлення та подання позову до МКАС при ТПП України і винесення ним відповідного рішення ані в позовній заяві, ані в цього рішенні, ані в матеріалах розглядуваної справи №44/102а відсутні. Означена обставина унеможливлює здійснення висновку про розбіжність між розміром вимог за останньою претензією (і спірним виконавчим написом) та позовною заявою до МКАС при ТПП України і рішення останнього внаслідок часткового погашення.

Із змісту ухвал Господарського суду Донецької області у справі №42/78Б (а.с.а.с.31-36 т.2) від 03.11.2009р. та від 25.11.2009р. вбачається, що відносно Позивача здійснюється провадження у справі про банкрутство з 02.07.2009р., яке (провадження) перебуває у стадії санації. При цьому, грошові вимоги Компанії „Афін Лізинг А.Г.” як кредитора – заставодержателя до реєстру вимог кредиторів не включені.

За таких обставин Позивач наполягає на задоволені позовних вимог.

Відповідач процесуальними правами, передбаченими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, не скористався.

Третя особа 1 свою позицію по суті спору виклала у пояснення на позовну заяву №2/2-8П від 04.12.2009р. (а.с.а.с.93, 94 т.1).

Третя особа 2 процесуальними правами, передбаченими ст.ст. 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, не скористалась.

Третя особа 3 проти позову заперечила з підстав, викладених у поясненні №1-25/33 від 07.10.2010р. (а.с.а.с.69-70 т. 3).

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з огляду на наступне:

За змістом заявлених вимог, сутність розглядуваного спору полягає у визнанні виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Суд зауважує, що оцінка відповідності спірного виконавчого напису здійснюється відносно законодавства України, яке діяло на момент його вчинення, що зумовлено приписами ст. 58 Конституції України, якою запроваджено загальне правило заборони ретроспективної дії у часі законів та інших нормативних актів, яке, враховуючи положення ч. 1 ст. 91 Цивільного кодексу України та абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 09.02.1999р. № 1- рп/99, розповсюджується і на юридичних осіб.

Виходячи із наведених Позивачем підстав позову у розумінні їх визначення в абз. 2 п. 3.7. Роз’яснення Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” від 18.09.1997р. № 02-5/289, останній вимагає задоволення заявлених вимог зважаючи на:

-          порушенні нотаріусом встановленого ст. 88 Закону України „Про нотаріат” річного строку з моменту виникнення права вимоги, впродовж якого можна вчинити виконавчий напис;

-          відсутність документів на підтвердження безспірності вимог до Позивача;

-          недотримання положень Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” щодо способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Відносно вказаних підстав позову позиція суду полягає у такому:

По-перше, стосовно строку вчинення виконавчого напису.

З клопотання Відповідача №22/39-09 від 23.02.2009., на підставі якого був вчинений спірний напис, та із самого змісту напису, саму заборгованості у розмірі 697561 Євро визначена нотаріусом як така, що сформувалася у період з 31.10.2006р. по 30.04.2007р. Таким чином, закінчення річного строку права вимоги відносно сплати такої заборгованості визначається проміжком часу з 01.11.2007р. по 01.05.2008р. відповідно.

Як справедливо зауважує Позивач, ч. 1 ст. 88 Закону України „Про нотаріат” у відносинах між юридичними особами (як у розглядуваному випадку) обмежує можливість нотаріуса вчиняти виконавчі написи умовою, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше 1 року. Оскільки в даному випадку такий строк на момент вчинення спірного виконавчого напису вже минув, остільки Третя особа 3 була позбавлена можливості правомірного вчинення виконавчого напису, що є достатньою підставою для задоволення розглядуваних позовних вимог. Цей висновок суду співпадає із правовою позицією, приведеною Вищим господарським судом України в п. 36 Інформаційного листа „Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році” від 18.03.2008 р. N 01-8/164.

Заперечення Третьої особи з цього приводу відносно можливості у розумінні ч. 2 ст.88 Закону України „Про нотаріат” розповсюдження строку позовної давності, встановленої ст. 257 Цивільного кодексу України судом до уваги не приймаються, адже згадувана в ст. 88 Закону давність не є позовною, оскільки остання згідно ст. 256 Цивільного кодексу України пов’язано із зверненням до суду, а не до нотаріусу, діяльність якого за змістом ст. 18 цього Кодексу є самостійним і окремим (по відношенню до судового) порядком захисту цивільних прав. Більш того, посилання на прийняття Цивільного кодексу України у згаданому Третьою особою 1 контексті взагалі є недоречним, адже і діючий до цього Цивільний кодекс УРСР також визначав загальний строк позовної давності тривалістю у три роки (ст.71) – отже, у разі погодження із запропонованим нотаріусом тлумаченням маємо дійти висновку, що норма ст. 88 Закону про річний строк давності для вчинення напису взагалі не має (положення) предмету регулювання і ніколи не може бути застосована у світлі існуючого загального строку позовної давності, що є неприйнятним. Положення п. 284 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України” також не спростовує означених висновків суду, оскільки в ч .2 ст. 88 Закону „Про нотаріат” однозначно вказано, що інший строк давності може бути встановлений лише законом, яким Інструкція наразі не є, і у будь-якому випадку не може мати перевагу перед Законом при конкуренції норм.

Правильність визначення саме річного строку давності для вчинення виконавчого напису у відносинах між юридичними особами підтверджується і практикою Вищого господарського суду України (див, наприклад, постанови від 12.04.2006р. №7/341 і від 14.03.2007р. №4/65-10 – додаються).

По-друге, відсутність документів на підтвердження безспірності вимог стягувача.

Така характеристика вимог, як безспірність, за висновком суду, унеможливлює існування розбіжностей щодо обсягу боргу, адже відповідна сума згідно ч. 1 ст. 89 Закону України „Про нотаріат” є обов’язковим елементом виконавчого напису, що визначає обсяг зобов’язань боржника, на погашення якого спрямовуються дії при виконавчому провадження.

Між тим, яку було встановлено судом, обсяг грошових зобов’язань Позивача за виконавчим написом перевищує обсяг таких зобов’язань, встановлений рішенням Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України від 30.04.2010р. по справі АС №650у/2009, що однозначно вказує на спірність характеру вимог на момент вчинення виконавчого напису і неможливість його правомірного вчинення, оскільки напис за своєю сутністю спрямований на забезпечення виконання існуючих між сторонами грошових зобов’язань, а не на запровадження нових. Більш того, на думку суду, представлені стягувачем документи для вчинення спірного виконавчого напису в принципі не могли забезпечити встановлення безспірності вимог, оскільки вони не є первинними у розумінні ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік і фінансову звітність” і жодною мірою не враховують тієї обставини, що Позивач як Кінцевий користувач майна є солідарним платником за контрактом із Покупцем (Третя особа 2), тоді як жодних документів відносно розрахунків з боку останнього для визначення обсягу спільного зобов’язання солідарних боржників стягував нотаріусу не представив – навіть до претензій були додані лише докази їх отримання лише Позивачем.

Висновок про недостатність представлених нотаріусу документів для встановлення факту безспірності вимог і можливість задоволення розглядуваних вимог узгоджується із підходом Вищого господарського суду України при розгляді аналогічних обставин в межах справи №44/121а (постанова від 14.04.2010р. додається).

При цьому посилання Третьої особи 3 в поясненнях №1-25/37 від 02.11.2010р. про врахування при цьому інших документів (банківський виписки, мирова угода тощо) до уваги судом не приймаються, оскільки із змісту клопотання стягувача №22/39-09 від 23.02.2009р. та визначеного самим нотаріусом на вимогу суду переліку документів, на підставі яких вчинений виконавчий напис (а.с.107 т.1), не вбачається надання Відповідачем таких документів. Ймовірність їх подальшого отримання нотаріусом жодною мірою не спростовує висновку про безпідставність вчинення напису, адже у безспірності вимог нотаріус мав пересвідчитися саме на момент вчинення напису, а не у подальшому.

По-третє, недотримання положень Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” щодо способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Згідно ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов’язання виникають зокрема з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України. Наразі, Позивачем не оспорюється чинність та законність укладених із Відповідачем договорів купівлі-продажу на умовах товарного кредиту №ALCCUKR від 23.12.2003р. та договір застави автотранспортних засобів від 20.05.2004р., положення яких у сукупності визначали право Відповідача -заставодержателя звернути стягнення на заставне майно,

Відповідно до ч. 6 ст. 20 Закону України „Про заставу” передбачається можливість звернення стягнення на заставне майно на підстав виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави. Із змісту означеної норми вбачається, що запровадження законом чи договором іншого, порівняно із виконавчим написом нотаріуса, порядку звернення стягнення на заставне майно, може виключати такий спосіб звернення стягнення.

В свою чергу, ч. 1 ст. 590 Цивільного кодексу України встановлює загальне правило, згідно якого звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином, за висновком суду, формулювання у п. 14 договору застави, укладених між сторонами, про право Відповідача звернути стягнення на заставне майно, вказує лише на підтвердження у такий спосіб загального положення ч. 6 ст. 20 Закону України „Про заставу”.

Водночас, використання законодавцем у формулюваннях вказаних норм банкетних виключень із загального правила дає підстави для висновку про можливість встановлення спеціальних, а отже – пріоритетних у застосуванні законодавчих приписів, які б регламентували питання звернення стягнення на заставне майно. Означений висновок суду узгоджується із змістом ст. 2 Закону України „Про заставу”, згідно якого цей законом визначає основні положення про заставу, а ті відносини застави, що ним не передбачені, регулюються іншими актами законодавства.

Як встановлено ст. 1 Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”, яка встановлює сферу його дії, цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов’язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Зважаючи на те, що за сукупним аналізом положень ст.ст. 3, 4, 21 Закону України Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”, ст. 1 Закону України „Про заставу” та ст. 572 Цивільного кодексу України застава майна Позивача за укладеними із Відповідачем договором автотранспортних засобів від 20.05.2004р може бути кваліфікована як приватне забезпечувальне обтяження, до спірних правовідносин підлягає застосуванню і Закон України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень”.

При цьому, відповідно до пунктів 1, 2 і 3 Розділу ІХ означеного Закону (Прикінцеві та перехідні положення), хоча він набирає чинності з 01.01.2004р., попередні нормативно-правові акти застосовуються в частині, що йому не суперечать. Більш того, норми означеного Закону застосовуються до обтяжень, у тому числі – до реалізації прав за обтяженнями – що виникли (обтяження) до набрання ним чинності. Викладене зумовлює пріоритетність норм цього Закону, у тому числі – в частині, що регламентують порядок і правові підстави звернення стягнення на предмет застави, по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі – Закону України „Про заставу”.

Згідно ч. 1 ст. 24 Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” передбачаються лише дві підстави, за якими здійснюється звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження – рішення суду або позасудовий порядок, визначений цим Законом.

В свою чергу, ст. 26 цього Закону серед позасудових способів звернення стягнення на предмет застави, з яких може обирати обтяжував (у даному випадку – Відповідач), не передбачає звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса. Оскільки відповідний перелік, до якого зокрема, віднесено:

- передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов’язання в порядку, встановленим цим Законом;

- продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах;

- відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги;

- переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери,

за висновком суду, є вичерпним, Закон не передбачає можливості обтяжувача у позасудовому порядку звернути стягнення на об’єкт обтяження за виконавчим написом нотаріуса з 01.01.2004р.

Такий висновок суду у повній мірі узгоджується із правовою позицією Вищого господарського суду України, сформульованою в аналогічних справах (див., наприклад, Постанова від 14.03.2008р. №22/228/07)

У світлі викладеного реалізація Відповідачем права на звернення стягнення на заставне майно не може бути відбуватися за виконавчим написом, що унеможливлює настання відповідних правових наслідків за таким написом.

Відтак, визначені Позивачем підстави кожна окрема і у сукупності, які суд вважає юридично спроможними і доведеними, зумовлюють задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України суд як орган державної влади при здійсненні своїх повноважень управнений застосовувати лише визначені способи судового захисту, діючи у цілковитій відповідності до вимог закону.

Як вбачається із змісту ст. 50 Закону України „Про нотаріат” нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. За змістом ч.3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України, п. 21 Рекомендації Президії Вищого господарського суду України „Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” від 27.06.2007р. №04-5/120 господарськими судами зокрема вирішуються спори про визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати стягуються з Відповідача на користь Позивача у повному обсягу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 2, 4, 4-2 - 4-6, 22, 33, 34, 43, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія -

ВИРІШИЛА:

1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Об’єднана вантажно – транспортна компанія”, м. Єнакієве (ідентифікаційний код 32287238) до Компанії „Афін Лізинг А.Г.”, м. Відень, Австрія (реєстраційний номер FN 205122а) про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 423, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В. 16.03.2009р., задовольнити у повному обсягу.

2. Визнати виконавчий напис № 423 від 16.03.2009р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Прокопенко Л.В. за договором застави автотранспортних засобів від 20.05.2004р., укладеного між ТОВ „Єнакіївська транспортна компанія” і Компанією Афін Лізинг А.Г.”, такими, що не підлягають виконанню.

3. Стягнути з Компанії „Афін Лізинг А.Г.”, м. Відень, Австрія (реєстраційний номер FN 205122а) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Об’єднана вантажно – транспортна компанія”, м. Єнакієве (ідентифікаційний код 32287238) 85грн. державного мита та 118грн. витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 30.11.2010р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 01.12.2010р.

Головуючий суддя                                         Д.О. Попков

Суддя Г.В. Левшина

Суддя М.О. Лейба

Суддя