Рішення № 126622471, 14.04.2025, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2025 року м.Київ №320/4125/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "УТІЛЬВТОРПРОМ" про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" з позовом до Державної аудиторської служби України, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2023 № UА-2022-12-13-005061-а.

Позовні вимоги АТ "Укргазвидобування" обґрунтовані тим, що ним було оголошено тендер на надання послуг у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Послуги зі збирання, завантаження та вивозу відходів буріння з об`єктів Замовника з подальшою утилізацією, з використанням матеріалів, спеціального транспорту і технологічного обладнання Виконавця по Полтавській області", ідентифікатор закупівлі №UA-2022-12-13-005061-а. За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «УТІЛЬВТОРПРОМ" та із зазначеним підприємством було укладено договір про надання послуг від 24.01.2023 №62/034-23. Водночас, у період з 17.01.2023 по 09.02.2023 Держаудитслужбою було проведено моніторинг закупівлі №UA-2022-12-13-005061-а, за результатами якого складено висновок №UA-2022-12-13-005061-а від 09.02.2023. У висновку відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення позивачем на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Утільвторпром» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки учасник процедури закупівлі ТОВ «Утільвторпром» відповідно до ліцензії Міністерства екології та природних

ресурсів України від 12.09.2016 № 336 на поводження з небезпечними відходами та наказу Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 про видачу, переоформлення, відмову у видачі ліцензій не підтвердив право на поводження з відходами буріння, що є предметом закупівлі, чим не дотримався пункту 4.1 частини 4 розділу 1.2 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Ухвалою суду від 24.02.2023 відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

Відповідач надіслав відзив на позовну заяву. у якому зазначив про те, що за результатами моніторингу встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «УТІЛЬВТОРПРОМ» у складі тендерної процедури надав ліцензію Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 на поводження з небезпечними відходами та наказ Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 про видачу, переоформлення, відмову у видачі ліцензій. Відповідно до згаданого наказу ТОВ «УТІЛЬВТОРПРОМ» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами з зазначенням переліку виду відходів. Відповідач стверджує, що предметом закупівлі є послуги зі збирання, завантаження та вивозу відходів буріння з об`єктів Замовника з подальшою утилізацією, з використанням матеріалів, спеціального транспорту і технологічного обладнання виконавця. Однак в переліку небезпечних відходів визначеного наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 відсутня інформація про право ТОВ «УТІЛЬВТОРПРОМ» на провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами від буріння. Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «УТІЛЬВТОРПРОМ» відповідно до ліцензії Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 на поводження з небезпечними відходами та наказу Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 про видачу, переоформлення, відмову у видачі ліцензій не підтвердив право на поводження з відходами буріння, що є предметом закупівлі, чим не дотримався пункту 4.1 частини 4 розділу 1.2 таблиці додатку 1 до Тендерної документації. Відповідно до статті 29 Закону № 922 замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова № 1178) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Проте Замовник на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «УТІЛЬВТОРПРОМ» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «УТІЛЬВТОРПРОМ» пояснень по суті спірних відносин не надала.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

AT «Укргазвидобування» проводилась процедура закупівлі (відкриті торги з особливостями) 22П-132 90520000-8 - Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Послуги зі збирання, завантаження та вивозу відходів буріння з об`єктів Замовника з подальшою утилізацією, з використанням матеріалів, спеціального транспорту і технологічного обладнання Виконавця по Полтавській області), ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-13-005061-a.

Відповідно до Протоколу Уповноваженої особи від 09.01.2023 р. № 36 учасника ТОВ «УТІЛЬВТОРПРОМ» з ціною тендерної пропозиції за результатом аукціону 69 860 000,00 грн. з ПДВ було визнано переможцем.

24.01.2023 р. з учасником ТОВ «УТІЛЬВТОРПРОМ» укладено договір про надання послуг № 62/034-23 на загальну суму 69 860 000,00 грн. з ПДВ.

Водночас, матеріалами справи підтверджено, що в період з 17.01.2023 по 06.02.2023 фахівцями Держаудитслужби проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок «Про результати моніторингу закупівлі» №UA-2022-12-13-005061-а від 09.02.2023.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено про те, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Постанова № 1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель акціонерного товариства «Укргазвидобування» (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 13.12.2022 (протокол № 284), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з

обмеженою відповідальністю «Утільвторпром» (далі ТОВ «Утільвторпром»), протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 09.01.2023, договір про надання послуг від 24.01.2023 № УБГ 62/034-23 (далі Договір), відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 27.01.2023.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 3 розділу ІІІ тендерної документації Замовника у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону та додатку №1 до цієї тендерної документації.

Згідно з пунктом 4.1 частини 4 розділу 1.2 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник надає скан-копію діючої ліцензії або наказу Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України на видачу ліцензії на провадження господарської діяльності поводження з небезпечними відходами, а саме: збирання, зберігання, оброблення та утилізація відходів. Учасник процедури закупівлі ТОВ «Утільвторпром» у складі тендерної процедури надав ліцензію Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 №336 на поводження з небезпечними відходами та наказ Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 про видачу, переоформлення, відмову у видачі ліцензій.

За вказаним наказом ТОВ «Утільвторпром» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами з зазначенням переліку виду відходів.

Відповідач у своєму висновку зауважив про те, що предметом закупівлі є послуги зі збирання, завантаження та вивозу відходів буріння з об`єктів Замовника з подальшою утилізацією, з використанням матеріалів, спеціального транспорту і технологічного обладнання виконавця.

Однак, в переліку небезпечних відходів визначеного наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 відсутня інформація про право ТОВ «Утільвторпром» на провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами від буріння.

Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «Утільвторпром» відповідно до ліцензії Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 на поводження з небезпечними відходами та наказу Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 про видачу, переоформлення, відмову у видачі ліцензій не підтвердив право на поводження з відходами буріння, що є предметом закупівлі, чим не дотримався пункту 4.1 частини 4 розділу 1.2 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Проте, Замовник на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Утільвторпром» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За наслідком проведеного монуторингу, відповідач дійшов висновку про наявність порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке на думку відповідача є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Вважаючи висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26 січня 1993 року.

Відповідно ч.2 ст. 1 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, (далі Постанова №868) утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Пунктом 11 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно ч.1 ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно ч.ч.2-5 ст. 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно ч.7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року було затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України №922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Абзацом 1 п.3 Особливостей №1178 передбачено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Судом встановлено, що позивачем проведено відкриті публічні торги з особливостями.

Також, судом встановлено, що під час моніторингу публічної закупівлі контролюючим органом не виявлено порушень щодо обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIІІ, розгляду тендерних пропозиції учасника ТОВ "УТІЛЬВТОРПРОМ", своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Щодо твердження відповідача на порушення позивачем вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Утільвторпром» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог пункту 41 Постанови №1178 (у редакції станом на час виненкнення спірних правовідносин) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом п`ятим пункту 38 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей;

є юридичною особою - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб`єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування);

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.

Згідно з пунктом 4.1 частини 4 розділу 1.2 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника зазначено вимогу про надання учасником закупівлі скан-копії діючої ліцензії або наказу Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України на видачу ліцензії на провадження господарської діяльності поводження з небезпечними відходами, а саме: збирання, зберігання, оброблення та утилізація відходів.

З матеріалів справи вбачається, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Утільвторпром» у складі тендерної процедури надав ліцензію Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 на поводження з небезпечними відходами та наказ Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 про видачу, переоформлення, відмову у видачі ліцензій.

За вказаним наказом ТОВ «Утільвторпром» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами з зазначенням переліку виду відходів.

Відповідач у своєму висновку стверджує про те, що предметом закупівлі є послуги зі збирання, завантаження та вивозу відходів буріння з об`єктів Замовника з подальшою утилізацією, з використанням матеріалів, спеціального транспорту і технологічного обладнання виконавця.

Однак, у переліку небезпечних відходів, визначеного наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336, відсутня інформація про право ТОВ «Утільвторпром» на провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами від буріння.

Отже, за висновком відповідача, учасник процедури закупівлі ТОВ «Утільвторпром» відповідно до ліцензії Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 на поводження з небезпечними відходами та наказу Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 про видачу, переоформлення, відмову у видачі ліцензій не підтвердив право на поводження з відходами буріння, що є предметом закупівлі, чим не дотримався пункту 4.1 частини 4 розділу 1.2 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Однак, суд звертає увагу на те, що позивачем у тендерній документації був встановлений кваліфікацій критерій, зокрема, щодо надання скан-копії діючої ліцензії або наказу Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України на видачу ліцензії на провадження господарської діяльності поводження з небезпечними відходами, а саме: збирання, зберігання, оброблення та утилізація відходів, а не на право провадження господарської діяльності з відходами буріння, як стверджує відповідач.

Отже, учасником закупівлі дотримано вимоги пункту 4.1 частини 4 розділу 1.2 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Також, суд зазначає, що пунктом «н» частини 1 статті 17 Закону України «Про відходи» визначено, що суб`єкти господарської діяльності у сфері поводження з відходами зобов`язані мати ліцензії на здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами і/або дозвіл на транскордонне перевезення небезпечних відходів.

Вказана норма кореспондується з пунктом 14 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», відповідно до якої ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема виробництво особливо небезпечних хімічних речовин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, поводження з небезпечними відходами. Не підлягає ліцензуванню зберігання (накопичення) суб`єктом господарювання утворених ним небезпечних відходів, якщо протягом року з дня утворення небезпечні відходи передаються суб`єктам господарювання, що мають ліцензію на поводження з небезпечними відходами.

Пунктом 1-1 частини першої статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, що видача ліцензії - надання суб`єкту господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про видачу ліцензії, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.

Порядок та підстави отримання ліцензії на право провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами визначено постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 2016 р. № 446 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами» (в редакції на дату проведення закупівлі), пунктом 6 якої встановлено, що до заяви про отримання ліцензії на провадження/розширення провадження господарської діяльності, крім документів, передбачених частиною третьою статті 11 Закону, додаються перелік небезпечних відходів та операцій поводження з ними, на які отримується ліцензія, із зазначенням кодів, наведених у додатках VIII, IX до Базельської конвенції про контроль за транскордонними перевезеннями небезпечних відходів та їх утилізацією/видаленням.

Додатками VIII, IX до Базельської конвенції про контроль за транскордонними перевезеннями небезпечних відходів та їх утилізацією/видаленням, яка ратифікована відповідно до Закону України «Про приєднання України до Базельської конвенції про контроль за транскордонними перевезеннями небезпечних відходів та їх видаленням», визначено вичерпний перелік небезпечних відходів, серед яких не міститься таких відходів, як відходи буріння.

Керуючись саме вказаними положеннями законодавства AT «Укргазвидобування» в тендерній документації включено вимогу «надати скан-копію діючої ліцензії або наказу Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України на видачу ліцензії на провадження господарської діяльності поводження з небезпечними відходами, а саме: збирання, зберігання, оброблення та утилізація відходів.

ТОВ «Утільвторпром» у складі тендерної процедури надав діючу ліцензію Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 на поводження з небезпечними відходами та наказ Міністерства екології та природних ресурсів України від 12.09.2016 № 336 про видачу, переоформлення, відмову у видачі ліцензій. За вказаним наказом ТОВ «Утільвторпром» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами з зазначенням переліку виду відходів, в тому числі і збирання, зберігання, оброблення, видалення, утилізація, знешкодження відпрацьованих нафтопродуктів, не придатних для використання за призначенням (у тому числі відпрацьовані моторні, індустріальні масла та їх суміші) та відходів сумішей масло/вода, вуглеводні/вода, емульсії.

Пунктом 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 13 липня 2016 р. № 446 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами», в редакції на дату отримання ліцензії ТОВ «Утільвторпром», зазначено, що - Небезпечні відходи визначені розділом А Жовтого переліку відходів. Вказаний перелік небезпечних відходів також не містить таких відходів, як відходи буріння.

Таким чином, учасник ТОВ «Утільвторпром» надав всі документи, що вимагались тендерною документацією та передбаченні чинним законодавством України, тому були відсутні підстави для його відхилення, та висновок відповідача про порушення позивачем абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 є хибним.

Суд звертає увагу на те, що вказане порушення було єдиним порушенням, виявленим відповідачем.

Крім того, як встановлено судом, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Слід відзначити, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується сторонами, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у висновку спосіб у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Разом з цим суд зазначає, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі, оскільки позивачем в системі PROZORRO опубліковано копію договору від 24.01.2023, укладеного замовником з Товариством з обмеженою відповідальністю «УТІЛЬВТОРПРОМ».

Матеріали даної справи, а також інформація з ЄДРСР не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі №UA-2022-12-13-005061-а.

За таких обставин суд доходить висновку про наявність підстав для визнання висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2023 №UA-2022-12-13-005061-а необґрунтованим, а тому протиправним, оскільки пропозиція учасника та документи на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідала тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано квитанцію про сплату судового збору про сплату судового збору за подання адміністративного позову у сумі 2684,00 грн.

На підставі вищезазначеного, враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача суму сплаченого ним судового збору з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2023 № UА-2022-12-13-005061-а.

Стягнути на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (код ЄДРПОУ - 30019775, вул.Кудрявська, був.26/28, м.Київ, 04053) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ - 40165856, вул.П.Сагайдачного,4, м.Київ, 04070) судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.