Рішення № 125885719, 17.03.2025, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2025 рокусправа № 380/29230/23 м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Яворівської міської ради Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі -

УСТАНОВИВ:

Яворівська міська рада Львівської області (далі - позивач) звернулася до Львівського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), у якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби № UА-2023-08-11-009614-а про результати моніторингу процедури закупівлі, що проводилась Яворівською міською радою Львівської області.

В обґрунтування позову зазначено те, що 11 серпня 2023 замовником Яворівською міською радою Львівської області було оголошено закупівлю робіт Капітальний ремонт дороги по вул. Львівська від буд. 21 до перехрестя з вул. Мазепи в м. Яворів Львівської області (код ДК 021:2015: 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-08-11-009614-a. Участь у даній закупівлі взяли два учасника ТОВ "ВЕЛЬТ КАПІТАЛ" та ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ". По результату аукціону пропозиція учасника ТОВ "ВЕЛЬТ КАПІТАЛ" з ціною 98547761,28 грн з ПДВ була визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Після розгляду уповноваженою особою замовника найбільш економічно вигідної пропозиції учасника ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» 24 серпня 2023 було прийнято рішення про визначення цього учасника переможцем процедури закупівлі та оприлюднено йому Повідомлення про намір укласти договір. Вказав, що 01 вересня 2023 року по результату проведення процедури закупівлі Замовником було укладено договір про закупівлю № 153 із ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ», який запропонував найменшу ціну. Договір чинний і досі перебуває в процесі виконання. Повідомив, що 24 листопада 2023 року Західним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі із яким позивач не погодився. Повідомив, що замовником, серед інших, був встановлений такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). В пункті 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником було встановлено, що «Учасник повинен володіти успішним досвідом виконання аналогічних договорів. Аналогічним договором в розумінні документації є договір на капітальний ремонт дороги. Учасник надає: довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за період 2020-2023 рр, яка повинна включати інформацію щодо замовників (із зазначенням їх найменування, адреси, та контактних телефонів) предмету договору, ціни договору та суму, на яку виконані роботи та строк виконання кожного зазначеного договору, скан-копії аналогічних договорів разом із усіма додатками та додатковими угодами у разі наявності, а також скан-копії документів, що підтверджують факт виконання робіт (акти прийому передачі виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3)), а також документами, які підтверджують факт оплати за договором(платіжні доручення). Вартість виконаних робіт за аналогічними договорами повинна бути не менше 100% відносно очікуваної вартості цієї закупівлі, позитивні відгуки від замовників про успішне і якісне виконання робіт за кожним аналогічним договором, зазначеним у довідці. Відгук повинен бути належним чином оформлений, містити вихідний номер та дату його оформлення, а також номер та дату укладення договору, предмет та суму на яку був укладений договір.». Зазначив, що встановлюючи такий кваліфікаційний критерій, як наявність досвіду виконання аналогічних договорів, Замовник мав на меті перевірити саме досвід Учасника та спроможність Учасника виконати договір за даною закупівлею.

Вказав, що саме Замовнику належить прерогатива формування вимог, щодо способу документального підтвердження відповідності встановленому кваліфікаційному критерію. Враховуючи обсяг даної закупівлі та у відповідності до ч. 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», де зазначено що Тендерна документація може містити інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, Замовник встановив додаткові вимоги, щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, окрім надання скан-копій аналогічних договорів, зокрема, встановив вимогу щодо надання документів, які підтверджують факт оплати за договором (платіжні доручення). Стверджує, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Також вказав, що замовником під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» взяті до уваги акти виконаних робіт як документи що підтверджують виконання робіт за договором, а довідки про вартість виконаних робіт як документи що підтверджують факт оплати за договором. Таким чином, здійснивши комплексний розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ «Вельт Капітал» встановлено, що на виконання пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Учасником ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції надано документи, які повністю підтверджують його досвід, спроможність та відповідність встановленому кваліфікаційному критерію У замовника не було підстав вважати, що учасник ТОВ «Вельт Капітал» не відповідає вимогам підпункту 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника».

Щодо недотриманням учасником ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» вимог 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника вказав, що згідно з вимогами додатку 1 до тендерної документації для підтвердження наявності обладнання учасник повинен був надати, зокрема: довідка учасника, складена у табличній формі, у якій вказані: назва, марка, кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування власне, орендоване, інше, (із зазначенням найменування орендодавця (надавача послуг) тощо); у разі залучення обладнання та матеріально-технічної бази на договірних засадах надаються копії документів, які підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою: копії чинних договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка орендується разом з актами прийому-передачі або копії чинних договорів про надання послуг; наявність власної автомобільної техніки підтверджується скан-копіями свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів. Повідомив, що документація замовника не містила окремих вимог щодо порядку оформлення довідки про наявність обладнання, зокрема, необхідності зазначення вичерпного переліку обладнання, яке учасник планує використовувати у відповідності до наданої ним підсумкової відомості ресурсів.

Щодо зобов`язання про припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Вельт Капітал» щодо розірвання договору вказав, що таке виконати неможливо. Вказав, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій. Таке зобов`язання ДАСУ порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України. Тому звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою від 18.12.2023 позовну заяву залишено без руху для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 15.01.2024 прийнято позовну заяву до розгляду; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 8071 від 31.01.2024) у якому проти позову заперечив. В обґрунтування такого вказав, що Західним офісом Держаудитслужби, на підставі статті 8 Закону № 922-VIII та відповідно до наказу від 07.11.2023 № 287 проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2023-08-11-009614-a за предметом «Капітальний ремонт дороги по вул. Львівська від буд. 21 до перехрестя з вул. Мазепи в м. Яворів Львівської області (код ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», яка здійснена Замовником. За результатами моніторингу складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель (з накладенням відповідних електронних підписів) 24.11.2023. Повідомив, що в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Вельт Капітал» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178.

Згідно з умовами пункту 1.1. частини 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що вимагаються у тендерній документації та підтверджують відповідність вимогам, визначеним Замовником, зокрема з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, - згідно з Додатком 1 до тендерної документації.

Моніторингом встановлено, що відповідно до вимог підпунктів 3.1.1 та 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за період 2020-2023 рр, яка повинна включати інформацію щодо замовників предмету договору, ціни договору та суму, на яку виконані роботи та строк виконання кожного зазначеного договору; скан-копії аналогічних договорів разом із усіма додатками та додатковими угодами у разі наявності, скан-копії документів, що підтверджують факт виконання робіт (акти прийому передачі виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3)), а також документами, які підтверджують факт оплати за договором (платіжні доручення). Вказав, що учасником ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 1383 від 16.08.2023 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, у якій як аналогічні вказано: договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк - Залісся - Грабове - Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 - ПК 34+63 на суму 45 410 000,00 грн (із вказанням суми виконання договору - 44492653,50 грн); договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги 0031600 Шацьк - Залісся - Грабове - Старовойтове - / М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці від км 14+700 до км 26+700 на суму 127777000,00 грн (із вказанням суми виконання договору - 109846093,09 грн). Також вказав, що у складі тендерної пропозиції учасника містяться сканкопїї договору підряду № 79-к/20 від 25.09.2020 щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк - Залісся - Грабове - Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 - ПК 34+63 на суму 45410000,00 грн з додатками та додатковими угодами, акти ф.КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 до вказаного договору на загальну суму 44492653,50 гривень. Водночас, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Вельт Капітал» надано скан-копїї платіжних доручень, що підтверджують оплату за договором № 79-к/20 від 25.09.2020 лише на суму 31292653,50 грн (учасником на суму 13200000,00 грн надано скан-копію виписки з казначейського рахунку, а не платіжне доручення, як вимагалося у підпункті 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника). Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Вельт Капітал» надано скан-копії договору підряду № 88-к/20 від 07.10.2020 щодо капітального ремонту автомобільної дороги 0031600 Шацьк - Залісся - Грабове - Старовойтове - /М-07/ на ділянці від км 14+700 до км 26+700 Шацького району Волинської області на суму 127777000,00 грн з додатками та додатковими угодами, акти ф.КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 до вказаного договору на загальну суму 109846093,09 гривень. Проте, документи, які підтверджують факт оплати за договором № 88-к/20 від 07.10.2020 (платіжні доручення) у складі тендерної пропозиції учасника відсутні. Звернув увагу на те, що замовником встановлено вимогу щодо підтвердження факту оплати за аналогічними договорами платіжними дорученнями окремо від підтвердження факту виконання робіт за аналогічним договором актами прийому передачі виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідками про вартість виконаних робіт (КБ-3), а також на те, що замовником у тендерній документації встановлено вимогу щодо надання саме платіжних доручень на підтвердження факту оплати за договором. На думку відповідача, учасником ТОВ «Вельт Капітал» не надано документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, зазначених ним у довідці № 1383 від 16.08.2023, у встановлений у тендерній документації Замовника (підпункт 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1) спосіб в частині підтвердження факту оплати за такими договорами платіжними дорученнями (за відсутності у складі тендерної пропозиції документу із зазначенням законодавчих підстав ненадання таких платіжних доручень), в результаті чого тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідала встановленим критеріям та умовам у тендерній документації Замовника.

Також зазначив, що за вимогами пункту 6.3 частини 6 (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий відповідно до «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова № 281), ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до Настанови № 281. Відповідно до пункту 6.4 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання (Додаток 2), а саме: договірну ціну; локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат. Повідомив, що моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну; локальні кошториси, відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат щодо предмету закупівлі (файл «кошторис Львівська.pdf»). Аналізом вказаних кошторисних розрахунків встановлено, що учасником до локальних кошторисів 02-01-01, 02-02-01, 02-02-02, 02-02-01, 04-01-01, 06-01-01, 06-02-01, 06-02-02, 07-02-01, 07-03-02 та 07-03-03 включено вартість перевезення ґрунту до 5 км та перевезення сміття до 5 км із врахуванням у таких кошторисах трудовитрат робітників, які обслуговують машини в загальній кількості 3551,20 люд.-год. (перевезення ґрунту - 2554,62 люд.-год., перевезення сміття - 996,58 люд.- год.). Відповідач стверджує, що за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні. У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються. Вважає, що учасником ТОВ «Вельт Капітал» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні відповідних будівельних машин (що буде залучена за договором надання послуг разом з особами, які мають право на керування такою технікою), чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови № 281. За вказаних обставин відповідач вважає, що позивач повинен був відхилити пропозицію ТОВ «Вельт Капітал».

Щодо шляхів усунення порушення відповідач звернув увагу суду на наявність практики Верховного суду України із зазначення у висновку про результати моніторингу закупівлі шляхів усунення порушень. Так, в зобов`язальній частині висновку зазначався такий шлях усунення порушень: припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Повідомив, що частинами 6, 7 статті 8 Закону передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. У висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Так, в констатуючій частині висновку визначені чіткі, конкретизовані, зрозумілі заходи, які повинен вжити позивач, щоб усунути виявлені в ході моніторингу порушення. Вважає, що оскаржений висновок містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем заявнику. Просив у задоволенні позову відмовити.

Від позивача на адресу надійшла відповідь на відзив (вх. № 9535 від 06.02.2024) у якій вказав, що замовник встановив вимогу надати на підтвердження оплати не виключно платіжні доручення, а документи, які підтверджують факт оплати за договором. Тобто, учасник може надати будь який документ, зі змісту якого слідує, або який свідчить про те, що виконані ним роботи оплачені. Повідомив, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «Вельт Капітал» встановлено, що учасник виконав вимоги пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації і надав у складі тендерної пропозиції: - довідку № 1383 від 16.08.2023 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, яка містить інформацію про аналогічні договори, а саме: договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 ПК 34+63 на суму 45 410 000,00 грн. (сума виконання договору 44492653,50 грн.) та договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги О 031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці від км 14+700 до км 26+700 на суму 127777000,00 грн. (сума виконання договору 109846093,09 грн). Вартість виконаних робіт за аналогічними вищевказаними договорами становить 154 338 746,59 (44492653,50 + 109846093,09), а це 123% відносно очікуваної вартості цієї закупівлі, що відповідає вимогам підпункту 3.1.2. пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника; - скан-копії зазначених договорів у повному обсязі з додатками та додатковими угодами; - акти виконаних робіт ф.КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 до вказаних договорів; - позитивні відгуки від замовників про успішне і якісне виконання робіт за кожним аналогічним договором. Також вказав, що під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» було встановлено, що надана учасником у складі тендерної пропозиції договірна ціна, в тому числі локальні кошториси, відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат (файл «кошторис Львівська.pdf») відповідають Технічному завданню Замовника та вимогам частини 6 розділу 3 тендерної документації. Вказав, що не погоджується з твердженням відповідача у відзиві про те, що єдиним можливим та повністю пропорційним способом усунення порушення, що вплинуло на результат здійснення процедури закупівлі, у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, є припинення зобов`язань за укладеним договором. Просив позов задовольнити.

Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з`ясував усі фактичні обставини, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.

Позивачем опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2023-08-11-009614-а на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги по вул. Львівська від буд. 21 до перехрестя з вул. Мазепи в м. Яворів Львівської області (код ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)» та вимоги до тендерної пропозиції.

За результатами тендерної процедури, між товариством з обмеженою відповідальністю «Вельт Капітал» (підрядник) і Яворівською міською радою Львівської області (замовник) укладено договір № 153 від 01.09.2023, відповідно до якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується у відповідності до умов даного договору виконати роботи по об`єкту: Капітальний ремонт дороги по вул. Львівська від буд. 21 до перехрестя з вул. Мазепи в м. Яворів Львівської області (код ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Відповідачем проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатами проведення якої прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-08-11-009614-а від 24.11.2023.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу слугували інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а також виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі Особливості № 1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей № 1178; розгляду тендерної пропозиції; надання переможцем документів при укладенні договору; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Яворівської міської ради Львівської області (далі Замовник) на 2023 рік (UA-P-2023-08-11-004714-a); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 24.08.2023 №129; тендерну пропозицію ТОВ «Вельт Капітал»; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ТОВ «Вельт Капітал» як переможцем тендеру документи та інформацію; договір підряду від 01.09.2023 №153; опубліковані під час моніторингу Замовником інформацію та документи на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Вельт Капітал» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; надання переможцем документів при укладенні договору; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи на усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушень пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Вельт Капітал» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

При вирішенні спору суд керується таким.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону № 922-VIII).

Щодо зазначених відповідачем порушень, суд зазначає таке.

Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31-33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідачем у висновку в частині встановлення порушення вимог закону та вказано таке.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За нормою пункту 3 чинної для досліджуваної процедури закупівлі редакції Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з умовами пункту 1.1. частини 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що вимагаються у тендерній документації та підтверджують відповідність вимогам, визначеним Замовником, зокрема з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, згідно з Додатком 1 до тендерної документації.

Моніторингом встановлено, що відповідно до вимог підпунктів 3.1.1 та 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за період 2020-2023 рр, яка повинна включати інформацію щодо замовників предмету договору, ціни договору та суму, на яку виконані роботи та строк виконання кожного зазначеного договору; скан-копії аналогічних договорів разом із усіма додатками та додатковими угодами у разі наявності, скан-копії документів, що підтверджують факт виконання робіт (акти прийому передачі виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3)), а також документами, які підтверджують факт оплати за договором (платіжні доручення).

При цьому, у підпункті 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником визначено, що вартість виконаних робіт за аналогічними договорами повинна бути не менше 100% відносно очікуваної вартості цієї закупівлі. Очікувана вартість досліджуваної закупівлі 125501008,80 грн з ПДВ.

Учасником ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 1383 від 16.08.2023 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, у якій як аналогічні вказано:

- договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 ПК 34+63 на суму 45410000,00 грн (із вказанням суми виконання договору 44 492 653,50 грн);

- договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги О031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - / М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці від км 14+700 до км 26+700 на суму 127777000,00 грн (із вказанням суми виконання договору 109846093,09 грн).

Також, у складі тендерної пропозиції учасника містяться скан-копії договору підряду № 79-к/20 від 25.09.2020 щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 ПК 34+63 на суму 45410000,00 грн з додатками та додатковими угодами, акти ф. КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 до вказаного договору на загальну суму 44492653,50 гривень.

Водночас, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Вельт Капітал» надано сан-копії платіжних доручень, що підтверджують оплату за договором № 79-к/20 від 25.09.2020 лише на суму 31292653,50 грн (учасником на суму 13200000,00 грн надано скан-копію виписки з казначейського рахунку, а не платіжне доручення, як вимагалося у підпункті 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника).

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Вельт Капітал» надано сан-копії договору підряду № 88-к/20 від 07.10.2020 щодо капітального ремонту автомобільної дороги О031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - / М-07/ на ділянці від км 14+700 до км 26+700 Шацького району Волинської області на суму 127777000,00 грн з додатками та додатковими угодами, акти ф.КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 до вказаного договору на загальну суму 109846093,09 гривень.

Проте, документи, які підтверджують факт оплати за договором № 88-к/20 від 07.10.2020 (платіжні доручення) у складі тендерної пропозиції учасника відсутні. У наданому під час моніторингу поясненні Замовником, зокрема, зазначено, що встановлюючи такий кваліфікаційний критерій, як наявність досвіду виконання аналогічних договорів, Замовник мав на меті перевірити саме досвід учасника та спроможність учасника виконати договір за даною закупівлею та що саме Замовнику належить прерогатива формування вимог щодо способу документального підтвердження відповідності встановленому кваліфікаційному критерію.

Також у поясненні вказано, що Замовник встановив додаткові вимоги щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, окрім надання скан-копій аналогічних договорів, зокрема щодо надання документів, які підтверджують факт оплати за договором (платіжні доручення). У наданому поясненні Замовник також посилається на зміни у законодавстві, зазначивши, що поняття (терміни) «платіжне доручення» та «розрахункові документи» виключено, натомість затверджено положення щодо формування та подання «платіжної інструкції» та інших документів для платіжних операцій органами Казначейства.

Окрім того, замовник у поясненні зазначив, що відповідно до пункту 1.6. частини 1 розділу 3 тендерної документації встановлено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Зазначив, що відповідно до норм частини першої статті 1 Закону тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником (пункт 31); тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі, яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32); а переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18).

Таким чином, тендерна пропозиція учасником процедури закупівлі повинна подаватися відповідно до вимог тендерної документації, а переможцем тендеру визначається учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації.

Відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Так, відповідно до абзаців шостого та сьомого пункту 28 Особливостей № 1178 у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

У тендерній документації (підпункт 3.1.1 та 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1) Замовником самостійно визначено спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленому критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», зокрема, шляхом надання учасником у складі тендерної пропозиції скан-копії документів, що підтверджують факт виконання робіт (акти прийому передачі виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3)), а також документів, які підтверджують факт оплати за договором (платіжні доручення).

У наданому поясненні Замовником вказано, що ним під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» були взяті до уваги акти виконаних робіт як документи що підтверджують виконання робіт за договором, а довідки про вартість виконаних робіт як документи, що підтверджують факт оплати за договором.

Згідно з нормами пункту 6.1 розділу VI Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, акти ф.КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 є первинними обліковими документами, що застосовуються при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єкту будівництва. Довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 є підставою для здійснення оплати, проте не є документом, що підтверджує факт оплати за договором.

Окрім цього, Замовником встановлено вимогу щодо підтвердження факту оплати за аналогічними договорами платіжними дорученнями окремо від підтвердження факту виконання робіт за аналогічним договором актами прийому передачі виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідками про вартість виконаних робіт (КБ-3).

Первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Відповідно до статті 1 Закону України від 05.04 2001 № 2346- III «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» (чинний до 01.08.2022) платіжне доручення розрахунковий документ, який містить доручення платника банку, здійснити переказ визначеної в ньому суми коштів зі свого рахунка на рахунок отримувача. Також, відповідно до положень статті 1 Закону України від 30.06.2021 №1591-IX «Про платіжні послуги» платіжна інструкція розпорядження ініціатора надавачу платіжних послуг щодо виконання платіжної операції.

Також вказав, що згадувані у поясненні Замовника зміни у законодавстві щодо набули чинності у січні 2023 року, тоді як Замовником у Додатку 1 до тендерної документації визначено можливість надання учасниками аналогічних договорів за період 2020-2023 років.

Надані у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Вельт Капітал» аналогічні договори укладені у 2020 році та виконувалися у 2020-2021 роках. Крім того, відповідно до пункту 1.7. частини 1 розділу 3 та пункту 2 частини 2 розділу 5 тендерної документації Замовника, у разі якщо учасник не повинен складати якийсь зі вказаних в положеннях тендерної документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ії роз`яснення/нь державних органів.

Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» відсутні лист-роз`яснення та копія/ії роз`яснення/нь державних органів із зазначенням законодавчих підстав ненадання відповідних документів учасником на підтвердження факту оплати за аналогічними договорами відповідно до вимог тендерної документації Замовника.

Тому відповідач дійшов висновку, що учасником ТОВ «Вельт Капітал» не надано документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, зазначених ним у довідці № 1383 від 16.08.2023, у встановлений у тендерній документації Замовника (підпункт 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1) спосіб в частині підтвердження факту оплати за такими договорами платіжними дорученнями (за відсутності у складів пропозиції документу із зазначенням законодавчих підстав ненадання таких платіжних доручень), в результаті чого тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає встановленим критеріям та умовам у тендерній документації Замовника.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Вельт Капітал», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю.

Також, за вимогами пункту 6.3 частини 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова № 281), ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до Настанови № 281. Відповідно до пункту 6.4 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання (Додаток 2), а саме: договірну ціну; локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат. У пункті 6.5 частини 6 розділу 3 тендерної документації вказано, що договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується під час проведення взаєморозрахунків.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Вельт Капітал» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну; локальні кошториси, відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат щодо предмету закупівлі (файл «кошторис Львівська.pdf»). Аналізом вказаних кошторисних розрахунків встановлено, що учасником до локальних кошторисів 02-01-01, 02-02-01, 02-02-02, 02-02-01, 04-01-01, 06-01-01, 06-02-01, 06-02-02, 07-02-01, 07-03-02 та 07-03-03 включено вартість перевезення ґрунту до 5 км та перевезення сміття до 5 км із врахуванням у таких кошторисах трудовитрат робітників, які обслуговують машини в загальній кількості 3551,20 люд.-год. (перевезення ґрунту - 2554,62 люд.-год., перевезення сміття - 996,58 люд. - год.).

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови № 281 (з врахуванням Зміни № 1, № 2). Відповідно до норм пункту 5.4 Розділу V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови № 281 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 5.9 цієї Настанови. Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови № 281 загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації. Одночасно, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови № 281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні. У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються. Моніторингом встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Вельт Капітал» Інформації від 16.08.2023 № 1385 про перелік транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо (файл «довідка мтб.pdf»), вся техніка, машини і механізми (зокрема, самоскиди, тягачі, екскаватори, навантажувачі тощо) учасником залучені відповідно до договорів надання послуг: договір від 30.05.2022 №5-В з ТОВ «Сімбо», договір від 23.05.2023 №23/05-23 з ТОВ «Трафік менеджмент груп» та договір від 11.08.2023 №11/2023 з ТОВ ВТП «Капітал-Буд».

У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Вельт Капітал» також надано скан-копії вищевказаних договорів надання послуг. За договором від 23.05.2023 № 23/05-23 з ТОВ «Трафік менеджмент груп» передбачено надання послуг наступним обладнанням та механізмами: дорожньо-розмічальна машина, платформа дорожня розміточна, маркірувальні машини, агрегат для забивки паль. Договір від 11.08.2023 № 11/2023 з ТОВ ВТП «Капітал-Буд» укладено щодо надання послуг фрезою дорожньою. Решта техніки, будівельних машин і механізмів відповідно до Інформації від 16.08.2023 № 1385 учасником ТОВ «Вельт Капітал» залучатиметься за договором від 30.05.2022 № 5-В з ТОВ «Сімбо». Відповідно до умов договору надання послуг спецтехніки від 30.05.2022 № 5-В виконавець зобов`язується надавати замовнику послуги автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами та механізмами з особами, які мають право на керування такою технікою (пункти 1.1. та 3.1.2. договору).

Водночас, моніторингом встановлено, що зазначені у локальних кошторисах учасника ТОВ «Вельт Капітал»: 02-01-01, 02-02-01, 02-02-02, 02-02-01, 04-01-01, 06-01-01, 06-02-01, 06-02-02, 07-02-01, 07-03-02 та 07-03-03 трудовитрати робітників, які обслуговують машини (в загальній кількості 3 551,20 люд.-год.) по перевезенню ґрунту до 5 км та сміття до 5 км включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (файл «кошторис Львівська.pdf»). З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «Вельт Капітал» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні відповідних будівельних машин (що буде залучена за договором надання послуг разом з особами, які мають право на керування такою технікою), чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови № 281.

Таким чином, на думку відповідача, учасником ТОВ «Вельт Капітал» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог пункту 6.3 частини 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника, внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови № 281. Відповідно до підпункту 2 пункту 44 чинної для досліджуваної процедури закупівлі редакції Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Отже, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Вельт Капітал», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю.

Слід зазначити, що врахування при розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в актах виконаних робіт за укладеним договором підряду трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, призведе до завищення вартості таких робіт.

Щодо ненадання документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, зазначених учасником ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» суд враховує таке.

Замовником, серед іншого, встановлено такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). В пункті 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовником було встановлено, що «Учасник повинен володіти успішним досвідом виконання аналогічних договорів. Аналогічним договором в розумінні документації є договір на капітальний ремонт дороги.

Зокрема визначено, що учасник надає: довідку у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за період 2020-2023 рр, яка повинна включати інформацію щодо замовників (із зазначенням їх найменування, адреси, та контактних телефонів) предмету договору, ціни договору та суму, на яку виконані роботи та строк виконання кожного зазначеного договору; скан-копії аналогічних договорів разом із усіма додатками та додатковими угодами у разі наявності, а також скан-копії документів, що підтверджують факт виконання робіт (акти прийому передачі виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3)), а також документами, які підтверджують факт оплати за договором(платіжні доручення). Вартість виконаних робіт за аналогічними договорами повинна бути не менше 100% відносно очікуваної вартості цієї закупівлі; позитивні відгуки від замовників про успішне і якісне виконання робіт за кожним аналогічним договором, зазначеним у довідці. Відгук повинен бути належним чином оформлений, містити вихідний номер та дату його оформлення, а також номер та дату укладення договору, предмет та суму на яку був укладений договір.»

Встановлюючи такий кваліфікаційний критерій, як наявність досвіду виконання аналогічних договорів, замовник мав на меті перевірити саме досвід учасника та спроможність учасника виконати договір за даною закупівлею.

При цьому, ані Законом України «Про публічні закупівлі», ні іншим нормативно-правовим актом у сфері публічних закупівель не встановлено жодних застережень чи рекомендацій стосовно того, яке саме документальне підтвердження повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, окрім того що, прямо визначено у самій нормі ст.16 Закону, а саме аналогічного(их) договору(ів).

Таким чином, саме замовнику належить прерогатива формування вимог, щодо способу документального підтвердження відповідності встановленому кваліфікаційному критерію. Враховуючи обсяг даної закупівлі та у відповідності до ч. 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», де зазначено що тендерна документація може містити інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, замовник встановив додаткові вимоги, щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, окрім надання скан-копій аналогічних договорів, зокрема, встановив вимогу щодо надання документів, які підтверджують факт оплати за договором (платіжні доручення).

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження змін до деяких нормативно-правових актів Міністерства фінансів України» № 430 від 13.12.2022 року, внесено зміни до Бюджетного кодексу України, Закону України "Про платіжні послуги", Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 375, та інших пов`язаних нормативно-правових актах.

Вказаними змінами зокрема виключені поняття (терміни) «платіжне доручення» та «розрахункові документи» натомість затверджено положення щодо формування та подання «платіжної інструкції» та інших документів для платіжних операцій органами Казначейства.

Відповідно до п. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 1.6. ч. 1 Розділу 3 Тендерної документації цієї закупівлі встановлено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Водночас, факт оплати за аналогічними договорами підтверджують надані у складі тендерної пропозиції підписані Замовниками та Підрядником (ТОВ «Вельт Капітал») акти ф.КБ-2 разом з довідками про вартість виконаних робіт ф.КБ-3, які є підставою для здійснення оплати, що також передбачається п. 11.3. наданих аналогічних договорів. Згідно з п. 6.1 Розділу VI «Настанови з визначення вартості будівництва» при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), отже Настанова визначає акти ф.КБ-2 та довідку ф.КБ-3 первинними обліковими документами.

Первинні документи це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів. Таким чином, факт оплати є господарською операцією, що здійснюється на підставі первинних бухгалтерських документів.

Законодавство України не містить вичерпного переліку первинних документів, проте Закон «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає обов`язкові реквізити, які повинен містити будь-який первинний документ, а саме: назва документа (форми), дата складання, назва підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиниця вимірювання господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Зі змісту тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Вельт Капітал» слідує, що на виконання пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації надано:

- довідку № 1383 від 16.08.2023 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, яка містить інформацію про аналогічні договори, а саме: договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 ПК 34+63 на суму 45 410 000,00 грн (сума виконання договору 44 492 653,50 грн) та договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги О031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці від км 14+700 до км 26+700 на суму 127 777 000,00 грн (сума виконання договору 109846093,09 грн); - скан-копії зазначених договорів у повному обсязі з додатками та додатковими угодами;

- акти виконаних робіт ф.КБ-2;

- довідки про вартість виконаних робіт ф.КБ-3 до вказаних договорів, згідно яких загальна вартість виконаних робіт за аналогічними договорами становить 154 338 746,59 (123% відносно очікуваної вартості цієї закупівлі);

- позитивні відгуки від замовників про успішне і якісне виконання робіт за кожним аналогічним договором.

Суд зазначає, що наявність підписаних Замовником та Підрядником актів ф.КБ-2 та довідок ф.КБ-3 є свідченням того, що виконані роботи були оплачені Замовником, в інакшому випадку Підрядник мав право розірвати договір. Враховуючи те, що договір з ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - /М-07/ Шацького району Волинської області на ділянці ПК 6+00 ПК 34+63 на суму 45410000,00 грн (сума виконання договору 44492653,50 грн) є повністю виконаний про що свідчить оприлюднений на сайті «Prozoro» звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-08-18-009491-a, а також договір О 031600 Шацьк Залісся Грабове Старовойтове - /М-07/ на ділянці від км 14+700 до км 26+700 Шацького району Волинської області на загальну суму на загальну суму 109846093,09 грн станом на день розгляду теж виконаний, то суд погоджується з доводами позивача про те, що переможцем процедури закупівлі надано належні докази на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Надані Учасником ТОВ «Вельт Капітал» вищевказані документи повністю підтверджують його досвід, спроможність та відповідність встановленому кваліфікаційному критерію. На думку суду, у Замовника не було підстав вважати, що учасник ТОВ «Вельт Капітал» не відповідає вимогам підпункту 3.1.2 пункту 3 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника».

Щодо недотриманням учасником ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ» вимог 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації замовника, суд враховує таке.

Відповідно до вимог 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлено, що Розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" (далі Настанова).

Ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві".

Учасник визначає вартість робіт, які він пропонує виконати за Договором, з урахуванням усіх своїх витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, в тому числі кошти на покриття ризиків.

Відповідно до пункту 5.1 розділу V Настанови № 281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

При цьому, згідно з пунктом 5.2 розділу V Настанови № 281 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Згідно вимог 6.4 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлено, що учасник повинен скласти кошторисну документацію у ліцензованому програмному комплексі та надати у складі тендерної пропозиції чинну ліцензію, видану учаснику, яка підтверджує його право на використання програмного комплексу для визначення вартості будівництва

У складі пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» наявна така ліцензія файл «Ліцензія АВК 2023.pdf». Даний програмний комплекс, призначений для автоматизації визначення вартості будівництва нового, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення, він орієнтований на вимоги національного стандарту і призначений для автоматизованого випуску ресурсної вартісної документації, використовуваної в будівництві.

Під час складання кошторисів Учасник ТОВ «Вельт Капітал» зазначив що договірна ціна розраховується у відповідності до Настанови.

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вельт Капітал» встановлено, що надана учасником у складі тендерної пропозиції договірна ціна в тому числі локальні кошториси, відомість ресурсів та розрахунок загальновиробничих витрат (файл «кошторис Львівська.pdf») відповідають Технічному завданню Замовника та вимогам частини 6 розділу 3 тендерної документації.

Найменування, кількість та обсяги робіт, устаткування та матеріалів повністю відповідають технічному завданню Замовника з урахуванням будівельного технологічного процесу.

Твердження відповідача щодо наявності порушення в цій частині базуються на наявних, на його думку, розбіжностей між наданим переможцем кошторисним розрахунком та довідкою про перелік транспортних засобів, основних будівельних механізмів.

Відповідач стверджує, що при наявності в складі пропозиції інформації про наявність договорів про надання послуг та механізмами переможець не може, водночас, враховувати в договірній ціні трудовитрати робітників, які обслуговують машини по перевезенню ґрунту.

Проте така точка зору Західного офісу Держаудитслужби не ґрунтується на фактичних умовах тендерної документації замовника.

Тендерна документація замовника не передбачала окремих вимог щодо взаємозв`язку між інформацією наданою учасником в довідці про наявність обладнання та кошторисними розрахунками.

Згідно з вимогами додатку 1 до тендерної документації для підтвердження наявності обладнання учасник повинен був надати, зокрема: довідку учасника, складену у табличній формі, у якій вказані: назва, марка, кількість обладнання та матеріально-технічної бази; правова підстава користування власне, орендоване, інше, (із зазначенням найменування орендодавця (надавача послуг) тощо); у разі залучення обладнання та матеріально-технічної бази на договірних засадах надаються копії документів, які підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою: копії чинних договорів оренди, у яких повинно бути визначено перелік обладнання та матеріально-технічної бази, яка орендується разом з актами прийому-передачі або копії чинних договорів про надання послуг; наявність власної автомобільної техніки, що підтверджується скан-копіями свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.

Таким чином, документація замовника не містила окремих вимог щодо порядку оформлення довідки про наявність обладнання, зокрема, необхідності зазначення вичерпного переліку обладнання, яке учасник планує використовувати у відповідності до наданої ним підсумкової відомості ресурсів.

За таких умов у позивача були відсутні підстави для відхилення пропозиції ТОВ «Вельт Капітал».

Враховуючи наведене, суд вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу є необґрунтованим та безпідставним.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб зобов`язати позивача припинити зобов`язання за договором, укладеним за наслідками проведення процедури закупівлі.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач в оскаржуваному висновку № UА-2023-08-11-009614-а від 24.11.2023 зобов`язав позивача припинити зобов`язання за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та-або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст. 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 13.01.2021 у справі № 825/1525/19.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог і необхідність їх повного задоволення.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, суму сплаченого позивачем судового збору слід стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295 КАС України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Яворівської міської ради Львівської області (81000 Львівська область м. Яворів вул. Львівська 15; код ЄДРПОУ 33213539) до Західного офісу Держаудитслужби (79000 м. Львів вул. Костюшка 1; код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 24.08.2023 про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-08-11-009614-а від 24.11.2023.

3. Стягнути на користь Яворівської міської ради Львівської області за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Р.П. Качур