Рішення № 125651523, 20.02.2025, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3927/24

20 лютого 2025 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Подлісної І.М.

за участю:

секретаря судового засідання Щепанюк Ю.Ю.

представника позивача Коновалова О.П.

представника відповідача Ковальова Н.С.

представника відповідача Грицюк В.В.

представника відповідача Буць О.М.

представника відповідача Гюржи О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ Агро" до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Товариством з обмеженою відповідальністю "Шумськ Агро" (далі також «платник податків», «позивач») подано позов до Головного управління Державної податкової служби у Тернопільської області (даті також «контролюючий орган», «відповідач», «ГУ ДПС у Тернопільській області»), в якому просить суд: «Визнати протиправним та скасувати податкове-повідомлення рішення Головного управління Державної податкової служби у Тернопільській області №00019352300 від 29.02.2024».

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Шумськ Агро" покликався на те, що 29 лютого 2024 року ГУ ДПС у Тернопільській області винесло податкове повідомлення-рішення №00019352300 про збільшення позивачу суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 22 225 751,25 грн [податкове зобов`язання у розмірі 17 780 601,00 грн. та штрафні санкції у розмірі 4 445 150,25 грн] (надалі - "Оскаржуване ППР).

Не погодившись з оскаржуваним ППР, позивач звернувся зі скаргою до Державної податкової служби України (надалі - ДПС України), яка була залишена без задоволення рішенням №13443/6/99-00-06-01-02-06 від 09.05.2024 року, отриманим Товариством 22 травня 2024 року (Додаток № 104).

Позивач вважає протиправним податкове-повідомлення рішення Головного управління Державної податкової служби у Тернопільській області №00019352300 від 29.02.2024, у зв?язку із цим просив позов задовольнити.

01.07.2024 постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі. Вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання у справі на 13.08.2024 об 10:00 год.

16.07.2024 відповідачем подано відзив на позов. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

Основною метою виплати процентів на користь AGROPROSPERIS I LIMITED було виведення доходу з під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг, які надаються Конвенцією, адже при виплаті процентів на користь NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), було б застосовано ставка оподаткування 15%.

Компанії AGROPROSPERIS I LIMITED, та HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виступають як проміжна ланка між українськими підприємствами та NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Всі ризики, щодо переданого кредитного портфеля українських підприємств несе компанія NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У HAUGENS ENTERPRISES LIMITED наявні договірні зобов`язання щодо виплати процентів за договором позики компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Всі Кіпрські компанії, які належать фонду NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), мають спільних директорів, а контроль за фінансовими операціями, транзакціями по банківських рахунках AGROPROSPERIS I LIMITED та HAUGENS ENTERPRISES LIMITED здійснюється Нью-Йоркським офісом компанії NCH, дочірньою компанією якої є HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (Кайманові Острови).

Таким чином, ТОВ «ШУМСЬК АГРО», в порушення пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, неправомірно застосувало зменшену ставку податку в розмірі 2% від суми доходу, виплаченого на користь АГРОПРОСПЕРІС I ЛІМІТЕД (AGROPROSPERIS I LIMITED), в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходу нерезидента в розмірі 15% від суми доходу (процентів), а саме встановлено відхилення у розмірі 13 % за 2017 рік на загальну суму 9 135 283 грн, за 2018 рік на загальну суму 3 066 906 грн, за 2019 рік на загальну суму 5 578 412 грн.

Згідно з приписом п.109.1 ст.109 ПК України, діяння платника податків вважаються вчиненими умисно, якщо існують доведені контролюючим органом обставини, які свідчать, що платник податків удавано, цілеспрямовано створив умови, які не можуть мати іншої мети, крім як невиконання або неналежне виконання вимог, установлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Згідно з приписом п.112.2 ст.112 ПК України, особа вважається винною у вчиненні правопорушення, якщо буде встановлено, що вона мала можливість для дотримання правил та норм, за порушення яких цим Кодексом передбачена відповідальність, проте не вжила достатніх заходів щодо їх дотримання. Вжиті платником податків заходи щодо дотримання правил та норм податкового законодавства вважаються достатніми, якщо контролюючий орган не доведе, що, вчиняючи певні дії або допускаючи бездіяльність, за які передбачена відповідальність, платник податків діяв нерозумно, недобросовісно та без належної обачності.

Таким чином, створення платником податків удавано, цілеспрямовано умов які направлені на невиконання або неналежне виконання установлених законодавством вимог є свідченням того, що дані дії (бездіяльність) ним вчинені умисно.

Згідно Господарського кодексу України, суб`єкт господарювання здійснює господарську діяльність на власний розсуд і ризик, і повинен обачно обирати контрагентів.

Товариство є податковим агентом, тому також повинно було проявити належну обачність при укладанні договору позики з нерезидентом. Згідно основоположних принципів та положень цивільного законодавства підприємницька діяльність в Україні здійснюється на підставі принципів її свободи, законності та добросовісності. Хоча чинним законодавством і передбачено свободу у виборі напрямків реалізації такої діяльності, її форми, однак підприємницька діяльність побудована в першу чергу на добросовісному виконанні суб`єктом господарювання своїх обов`язків, взятих на себе зобов`язань та дотриманні встановлених державою правил поведінки. Одним із проявів дотримання суб`єктом господарювання принципу добросовісності є розумна обачність, яка реалізується, зокрема, при належному та розумному виборі контрагентів. Оскільки, підприємницька діяльність здійснюється суб`єктом господарювання на власний ризик, у господарських правовідносинах учасники господарського обороту повинні проявляти розумну обачність. Так, належна податкова обачність, як законна передумова отримання податкової вигоди, з якої випливає, що сумлінним платникам податку необхідно подбати про підготовку доказової бази, яка б підтверджувала прояв належної обачності при виборі контрагента.

Слід зазначити, що невиконання або неналежне виконання встановлених законодавством правил завжди є наслідком дій (бездіяльності) платника податків, які кваліфікуються як умисні, оскільки як невиконання так і неналежне виконання є порушенням обов`язків закріплених за платником податків у ст.16 та ст. 36 ПКУ.

Вина є характеризуючою обставиною дій (бездіяльності) платника податків, яка полягає у тому, що платник податків повинен та може дотримуватися встановлених ПКУ правил та норм.

З цих підстав просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 13.08.2024 відкладено розгляд справи на 24.09.2024 о 11:30 год.

Відповідачем Головним управлінням Державної податкової служби у Тернопільської області надіслано через електронний суд додаткові пояснення у справі.

20.09.2024 представником позивача, через електронний кабінет в Єдиній інформаційно-телекомунікаційній системі подано клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

24.09.2024 представником позивача, через електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі подано клопотання про відкладення підготовчого судового засідання.

24.09.2024 постановлено ухвалу, якою заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ Агро" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Вирішено підготовче судове засідання у справі №500/3927/24 провести в режимі відеоконференції та відкладено підготовче судове засідання на 08.10.2024 о 11:30 год.

08.10.2024 підготовче судове засідання у справі відкладено до 11:15 год. 05.11.2024, у зв?язку із витребуванням додаткових доказів по справі.

09.10.2024 представником відповідача подано додаткові пояснення разом із банківськими виписками рахунку №700882074, відкритого у кредитній установі JPMorgan Chase Bank NA нерезидента AGROPROSPERIS I LIMITED.

Ухвалою суду від 05.11.2024, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) закінчено підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду на 28.11.2024 о 11:30 год.

28.11.2024 постановлено ухвалу, якою заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ Агро" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено. Вирішено підготовче судове засідання у справі №500/3927/24 провести в режимі відеоконференції та відкласти судовий розгляд на 22.01.2025 о 10:00 год.

Ухвалою суду від 22.01.2025, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) оголошено перерву до 20.02.2025 о 10:00 год.

20.02.2025 відбувся розгляд справи по суті.

Під час розгляду справи по суті кожна із сторін підтримала доводи та аргументи, які викладені ними у поданих заявах по суті.

Обставини, встановлені судом із посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

Основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ Агро" є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур. Іншими видами діяльності є, зокрема, допоміжна діяльність у рослинництві, оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин (Додаток № 4 до цієї Позовної заяви).

Учасником Товариства з найбільшою часткою у розмірі 99,90% є Товариство з обмеженою відповідальністю "БІО ВЕРДЕ" (Додаток № 4 до цієї Позовної заяви).

Товариство входить до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, яка включає, зокрема,

(1) компанію "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" (компанія "TRITTICO HOLDINGS LIMITED");

(2) компанію "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД" (компанія "HAUGENS ENTERPRISES LIMITED");

(3) компанію "АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД" (компанія "AGROPROSPERIS 1 LIMITED")[1].

Протягом 2007-2009, 2012 років Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРО КОЛОС Л"/Товариство з обмеженою відповідальністю "КРАЄВИД АГРО"/Товариство з обмеженою відповідальністю "РАДИВИЛІВ АГРО"/ Позивач та компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" уклали кредитні договори відповідно до переліку нижче:

(1) кредитний договір № 2/07-КР від 19.02.2007 року (позичальник - ТОВ "КРАЄВИД АГРО");

(2) кредитний договір № BA-14-07 від 20.08.2007 року (позичальник - ТОВ "АГРО КОЛОС Л");

(3) кредитний договір № BA-15-07 від 20.08.2007 року (позичальник - ТОВ "РАДИВИЛІВ АГРО");

(4) кредитний договір № BA-16-07 від 20.08.2007 року (позичальник - Позивач);

(5)кредитний договір № BA-8-08 від 10.06.2008 року (позичальник - Позивач);

(6) кредитний договір № BA-9-08 від 10.06.2008 року (позичальник - ТОВ "АГРО КОЛОС Л");

(7) договір позики № 3/TB від 01.07.2009 року (позичальник - ТОВ "АГРО КОЛОС Л");

(8) договір позики № 16/TB від 01.07.2009 року (позичальник - Позивач);

(9) договір позики № BA-03-12 від 05.03.2012 року (позичальник - ТОВ "АГРО КОЛОС Л")

(10) договір позики № BA-15-12 від 05.03.2012 року (позичальник - Позивач) (надалі всі разом - "Кредитні договори").

Копії вказаних договорів разом з додатковими угодами, які стосуються спірного періоду (2017-2019 роки), реєстраційними свідоцтвами, додатками до таких свідоцтв, листами Національного банку України та Акціонерного товариства "АГРОПРОСПЕРІС БАНК" додаються до цієї Позовної заяви як Додатки №№ 7-79.

Відповідно до пп. 1.1-1.3 вказаних договорів кредитор - компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" - надала позичальнику - ТОВ "АГРО КОЛОС Л" - у тимчасове користування грошові кошти для поповнення його обігових коштів та налагодження фінансово-господарської діяльності.

У березні 2015 року та березні 2016 року ТОВ "АГРО КОЛОС Л"/ТОВ "КРАЄВИД АГРО"/ТОВ "РАДИВИЛІВ АГРО" було замінено на нового позичальника - Позивача у відповідних кредитних договорах .

Також, у зв`язку з укладенням 1 грудня 2016 року Договору реструктуризації між компанією "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД", компанією "ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД", компанією "АГРОПРОСПЕРІС І ЛІМІТЕД"[2] (Додаток № 6) компанія "ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД" у грудні 2016 року була замінена на нового кредитора - компанію "АГРОПРОСПЕРІС І ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр (див. додаткові угоди до вищевказаних кредитних договорів - Додатки №№ 9, 18, 25, 31, 37, 45, 55, 63, 72, 77).

Протягом 2017-2019 років Позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента - компанії "АГРОПРОСПЕРІС І ЛІМІТЕД" - у вигляді процентів за Кредитними договорами:

(1) за 2017 рік - 70 271 406 грн[3];

(2) за 2018 рік - 23 591 586 грн[4];

(3) за 2019 рік - 42 910 861 грн.[5]

При виплаті такого доходу Товариство застосовувало зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (надалі - "Конвенція").

Товариством було нараховано та сплачено такі суми податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України:

(1) за 2017 рік - 1 405 428 грн[6];

(2) за 2018 рік - 471 832 грн[7];

(3) за 2019 рік - 858 217 грн[8].

До цієї позовної заяви позивач додає копії податкових декларацій з податку на прибуток підприємств з додатками ПН за 2017-2019 роки, поданих Позивачем, та копії квитанцій № 2, що підтверджують прийняття таких декларацій як Додатки № № 80-82.

Протягом 2017-2019 років компанія "АГРОПРОСПЕРІС І ЛІМІТЕД" була резидентом Республіки Кіпр у розумінні Конвенції, що підтверджується свідоцтвами від 20.02.2017 року, від 19.04.2018 року та від 27.02.2019 року, виданими Міністерством фінансів Республіки Кіпр.

Копії вказаних свідоцтв з перекладом на українську мову (справжність підпису перекладача засвідчена нотаріально) додаються до цієї Позовної заяви як Додатки № № 83-85.

08 січня 2024 року Головне управління ДПС у Тернопільській області видало наказ № 59-п "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки" на підставі, зокрема, ст. 78 (підпункту 78.1.1[9]) ПК України. Копія наказу Відповідача № 59-п від 08.01.2024 року додається до цієї позовної заяви як Додаток № 86.

З 09 по 18 січня 2024 року ГУ ДПС у Тернопільській області провело документальну позапланову виїзну перевірку Позивача, за результатами якої 25 січня 2024 року склало акт № 687/19-00-23-00/34043068 від 25.01.2024 року "Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "ШУМСЬК АГРО" (код ЄДРПОУ 34043068). Копії Акту перевірки та Додатків №№ 1-3, 3.1 до нього додаються до цієї Позовної заяви як Додаток № 87.

ГУ ДПС у Тернопільській області вважає, що Позивач не мав правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії "АГРОПРОСПЕРІС І ЛІМІТЕД" із джерелом їх походження з України у розмірі 2% у 2017-2019 роках на підставі Конвенції, оскільки, на думку ГУ ДПС, компанія "АГРОПРОСПЕРІС І ЛІМІТЕД" не є кінцевим отримувачем грошових коштів, а здійснює лише транзит, тому що "[в]сього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED процентні доходи у розмірі 102 427 тис. доларів США, в свою чергу AGROPROSPERIS I LIMITED здійснила викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED у розмірі 121 939 тис. доларів США, а HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виплатила/погасила проценти за позикою компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) у розмірі 154 472 тис. доларів США" (стор. 34 (абз. 1) Акту перевірки).

Разом з тим, ГУ ДПС не заперечує, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС I ЛІМІТЕД" була резидентом Республіки Кіпр у розумінні Конвенції у спірні періоди і що вона надавала Позивачу довідки на підтвердження цьому, видані компетентним (уповноваженим) органом Республіки Кіпр, які відповідають вимогам ст. 103 (пп. 103.4-103.5) ПК України (стор. 24-25 Акту перевірки).

Відповідач обґрунтовує свій висновок про відсутність у компанії "АГРОПРОСПЕРІС I ЛІМІТЕД" статусу бенефіціарного власника доходу посиланням на таке:

(1) "[...] компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED не мали жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежіть від фінансування головної материнської компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по вказаних операціях. Позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) (орфографія та пунктуація - з оригіналу; стор. 34 (абз. 3) Акту перевірки);

(2) "27.10.2016 року була створена компанія AGROPROSPERIS I LIMITED, якій 01.12.2016 року було передано частину кредитного портфелю українських підприємств від TRITTICO HOLDINGS LIMITED через HAUGENS ENTERPRISES LIMITED. [...] У HAUGENS ENTERPRISES LIMITED станом на 31.12.2017 року були наявні позики від NAP (Кайманові Острови) з відсотковою ставкою 8,5% та сформовано накопичені збитки у сумі 196 569 358 доларів США в результаті нарахованих процентних витрат на користь NCH New Europe Property Fund LP. Надалі, при виплаті українськими підприємствами процентних доходів компанії AGROPROSPERIS I LIMITED, AGROPROSPERIS I LIMITED перераховувала їх у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а 2018 та 2019 роках HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в свою чергу перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У фінансовій звітності HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за 2017-2019 роки при зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій дочірніми компаніями) одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів в 2017 році та авансів акціонерів у 2018-2019 роках на однакові суми. Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS I LIMITED процентні доходи у розмірі 102 427 тис. доларів США, в свою чергу AGROPROSPERIS I LIMITED здійснила викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED у розмірі 121 939 тис. доларів США, а HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виплатила/погасила проценти за позикою компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) у розмірі 154 472 тис. доларів США" (орфографія та пунктуація - з оригіналу; стор. 33-34 Акту перевірки);

(3) "[в]раховуючи, дату реєстрації AGROPROSPERIS 1 LIMITED - 27.10.2016

року та дату передачі кредитного портфелю - 01.12.2016, можна зробити висновки, що Компанія була створена саме з метою переведення кредитного портфелю на AGROPROSPERIS 1 LIMITED. Компанія не використовувала власні кошти для фінансування Українських підприємств. Метою випуску привілейованих акцій було передача кредитного портфелю українських підприємств від Первинного кредитора TRITTICO HOLDINGS LIMITED до Нового Кредитора AGROPROSPERIS 1 LIMITED через спільного акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та подальше перерахування процентного доходу на Компанію NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) - акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED [...]' (орфографія та пунктуація - з оригіналу; стор. 29 (абз. 9-10) Акту перевірки);

(4) "[ф]ункціїдиректорів компаній [...] повністю контролюються офісом в Нью

Йорку, компанією NCH, яка є материнською компанією NCH New Europe Property

Fund LP (Кайманові Острови) [...]' (орфографія та пунктуація - з оригіналу; стор. 34 (абз. 5) Акту перевірки);

(5) "[...] в результаті застосування режиму NID компанією AGROPROSPERIS І LIMITED, нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі" (стор. 34 (абз. 7) Акту перевірки).

29 лютого 2024 року ГУ ДПС винесло податкове повідомлення-рішення № 00019352300 про збільшення Позивачу суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 22 225 751,25 грн [податкове зобов`язання у розмірі 17 780 601,00 грн та штрафні санкції у розмірі 4 445 150,25 грн] (надалі - оскаржуване ППР), копія якого додається до цієї Позовної заяви як Додаток № 88.

Не погодившись з оскаржуваним ППР, позивач звернувся зі скаргою до Державної податкової служби України (надалі - ДПС України), яка була залишена без задоволення рішенням № 13443/6/99-00-06-01-02-06 від 09.05.2024 року, отриманим Товариством 22 травня 2024 року (Додаток № 104).

За встановлених обставин ТОВ "Шумськ Агро" пред?явив позов до ГУ ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення.

Мотиви, з яких виходить суд та закон, який застосовує до спірних правовідносин.

Згідно з пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 ПК України, доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Відповідно до пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Статтею 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (п.3.2 ст.3 ПК України).

08.11.2012 між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яка ратифікована Законом України № 412-VII від 04.07.2013 (дата набрання чинності для України 07.08.2013, далі - Конвенція).

Із змісту Конвенції вбачається, що Проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Термін "проценти" у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов`язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов`язань (п.п.1-3 ст.11 цієї Конвенції).

Поряд з тим, ст.103 ПК України внормовано порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Так, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (п.103.1).

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку. Ця норма не застосовується, якщо буде встановлено, що отримання таких переваг відповідає об`єкту та цілям міжнародного договору України. У разі якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені цим пунктом, застосовуються відповідні правила міжнародного договору (п.103.2).

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа, що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:

зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або

зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов`язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв`язку із здійсненням операції з такої передачі.

Якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу з джерелом походження з України не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу. У випадку, передбаченому цим абзацом, обов`язок доведення того, що нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу покладається на такого нерезидента або на нерезидента, який звертається із заявою до контролюючого органу про повернення зайво утриманого податку (п.103.3).

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п.п.103.4, 103.5).

У контексті викладеного суд звертає увагу на те, що відповідно до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованої Законом України від 16 вересня 2014 року №1678-VII «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони», Україна забезпечує поступове приведення існуючого та майбутнього законодавства у сфері державних закупівель у відповідність до acquis ЄС у сфері державних закупівель.

Під час дослідження судової практики Європейського Суду справедливості слід звернути особливу увагу на справу щодо об`єднаних справ №С 116/16 та №С 117/16; №C 115/16, №C 118/16, №C119/16 та №С 299/16. Ця справа стосується тлумачення положень Директиви Ради 90/435/ЄЕС «Щодо загальної системи оподаткування, яка застосовується до материнських компаній та дочірніх підприємств різних держав-членів» (далі Директива), які були розглянуті Судом ЄС у межах спору між кількома юридичними особами, зареєстрованими на території Євросоюзу, з однієї сторони, та данським Міністерством у справах оподаткування, з іншої сторони.

Усталена правозастосовна практика Суду ЄС спирається на фундаментальні принципи, один з яких говорить про те, що право Євросоюзу не повинно захищати інтереси, в основі яких лежить зловживання правом, а також не може використовуватися зацікавленими особами для отримання пільг шляхом недобросовісних дій. Цей принцип повинен застосовуватися незалежно від того, чи права платника податків засновані на міжнародному договорі, чи на Директиві ЄС (принцип заборони зловживання правом).

Директива була прийнята з метою стимулювання створення груп компаній ЄС для підвищення конкурентоспроможності європейського бізнесу на міжнародному рівні. Отже, використання положень цієї Директиви недобросовісними особами виключно з метою економії на сплаті податків суперечить цілям її прийняття і повинно бути обмежено, оскільки така практика підриває ефективне функціонування європейського ринку через виникнення нерівних умов економічної конкуренції. При цьому вибір платником податків найбільш вигідного режиму ведення підприємницької діяльності з позиції оподаткування не може розглядатися як зловживання правом.

Суд ЄС дійшов висновку, що держава-член має право відмовити зацікавленій особі у застосуванні пільг щодо утримання податку у джерела, передбачених Директивою, якщо умови її використання виконуються суто формально і не мають будь-якого економічного обґрунтування. Така відмова правомірна навіть тоді, коли в національному законодавстві або міжнародному законодавстві немає спеціальних норм, спрямованих на протидію подібним зловживанням. Іншими словами, право ЄС не може використовуватися недобросовісними суб`єктами для захисту приватних економічних інтересів, які воно не покликане захищати.

Національним судам потрібно досліджувати такі обставини діяльності платника податків для встановлення факту зловживання правом: чи є укладені угоди з будь-яких економічних підстав; чи вони були укладені лише з метою недобросовісного застосування пільги, для того щоб ухилитися від сплати податку з джерела доходу.

Суд постановив, що група компаній може бути визнана штучною структурою, якщо заснована не для ведення економічної діяльності, а для отримання необґрунтованої податкової вигоди, що суперечить меті прийняття застосовного податкового законодавства (тобто структура групи має формальний характер). Один з найбільш типових прикладів такої штучної структури включення до складу групи транзитної (кондуїтної) компанії між платником дивідендів і бенефіціарним власником, коли всі або майже всі дивіденди після отримання перераховуються особам, які не відповідають критеріям Директиви. При цьому така компанія у своїй фінансовій звітності відображає лише незначний оподатковуваний дохід, пов`язаний з операцією щодо транзитного перерахування дивідендів.

Визнаючи компанію транзитною (кондуїтною), національні суди мають спиратися на аналіз її фактичної економічної діяльності (показники фінансової звітності, включаючи витрати на ведення економічної діяльності, кількість найманих працівників, наявність офісних приміщень і обладнання), а також управлінської структури. Окрім того, ознаками штучної структури можуть бути будь-які штучні цивільно-правові договірні конструкції між учасниками групи, на підставі яких перераховуються кошти всередині групи з метою фінансування її діяльності, а також відсутність у транзитній (кондуїтній) компанії права самостійно визначати подальшу економічну долю отриманих дивідендів. Останнє може бути засноване не лише на існуванні будь-яких явно виражених зобов`язань щодо подальшого перерахування дивідендів, але й на фактичних обставинах (in substance) ведення діяльності такою компанією.

Також Суд розглянув питання щодо резидентства. Особа, яка фактично має право на дохід, повинна бути податковим резидентом держави, з яким у країни реєстрації платника дивідендів підписаний договір про уникнення подвійного оподаткування, що містить умову про відмову від утримання податку з джерела (або утримання за пільговою ставкою) в країні виплати доходу.

На думку Суду ЄС, з одного боку, така ситуація не виключає наявності зловживання правом у діях платника податків, оскільки ніщо не перешкоджає йому організувати свою діяльність таким чином, щоб виплачувати дивіденди безпосередньо резиденту держави, з яким підписано угоду про уникнення подвійного оподаткування. З іншого боку, якби дивіденди не підлягали оподаткуванню при виплаті безпосередньо вигодонабувачу, то відсутність економії на податку може свідчити про отримання необґрунтованої податкової вигоди та не може бути піддана санкціям у зв`язку з виплатою дивідендів через транзитну (кондуїтну) компанію.

Окрім того, Суд ЄС зазначив, що податкові органи не зобов`язані встановлювати особу-вигодонабувача, для того щоб відмовити їй у застосуванні податкових пільг. Такий висновок обґрунтований тим, що національні податкові органи не в усіх випадках мають належну інформацію, що дозволяє ідентифікувати бенефіціарів, а покласти обов`язок щодо надання таких відомостей неможливо.

Отже, як підкреслив Суд ЄС, розроблена ОЕСР концепція бенефіціарного власника може застосовуватися до цієї Директиви в тому випадку, коли компанія, зареєстрована на території Євросоюзу, вважається особою, яка фактично має право на дохід у вигляді відсотків або роялті, тільки якщо вона без будь-яких обмежень визначає подальшу економічну долю отриманих доходів і не діє як посередник (агент, довірчий власник або представник іншої особи). При цьому такою компанією може бути лише особа, зареєстрована на території держав-членів.

На тлі обов?язкового виконання Україною умов Угоди про асоціацію, задля інтеграції української правової системи до права ЄС, зокрема в сфері уникнення подвійного оподаткування, як запоруки вступу до ЄС, суд уважає, що при вирішення спорів аналогічного характеру національним судам слід зважати на позиції викладені в аналогічних справах.

Вирішуючи спір між сторонами, суд враховує покликання ГУ ДПС у Тернопільській області на лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року (вх. ДПС №28332/5 від 14.04.2021) щодо АГРОПРОСПЕРІС І ЛІМІТЕД (AGROPROSPERIS I LIMITED) та лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №:3.10.43.2/A V.268 P.973 від 11 травня 2023 року, з огляду на таке.

Відповідно до ст.24 Конвенції, компетентні органи Договірних Держав обмінюються інформацією, необхідною для виконання положень цієї Конвенції або національних законодавств, що стосуються податків будь-якого виду та визначення, що стягуються від імені Договірних Держав або їхніх адміністративно-територіальних одиниць чи місцевих органів влади настільки, наскільки оподаткування не суперечить цій Конвенції. Обмін інформацією не обмежується статтями 1 та 2.

Будь-яка інформація, одержана Договірною Державою відповідно до пункту 1 цієї статті, уважається конфіденційною так само, як й інформація, одержана відповідно до внутрішнього законодавства цієї Держави, і розкривається лише особам чи органам влади (у тому числі судам та адміністративним органам), зайнятим оцінкою чи збором, примусовим стягненням або судовим переслідуванням, або розглядом апеляцій стосовно податків, зазначених у пункті 1 цієї статті, або наглядом за наведеним вище. Такі особи чи органи використовують інформацію лише із цією метою. Вони можуть розкривати інформацію в ході відкритого судового засідання або в судових рішеннях.

З цих підстав, суд уважає, що інформація, яка міститься в цитованих вище листах є належним засобом доказування обставин, на які покликається ГУ ДПС у Тернопільській області, оскільки отримана в порядку міждержавної взаємодії у сфері уникнення подвійного оподаткування.

На підставі поданих сторонами доказів суд, установив обставин, з яких дійшов висновків про те, що AGROPROSPERIS I LIMITED зареєстрована на Кіпрі 27.10.2016 під реєстраційним номером 361673 і зареєстрована як платник податків у цьому Департаменті з TIC 10361673N. Адреса: Archbishop Makarios III, 18, Floor 1, Latsia 2220, Nicosia, Cyprus. Основним видом діяльності компанії є утримання та фінансування інвестицій.

AGROPROSPERIS 1 LIMITED є дочірньою компанією одного з фондів, яким управляє і контролює NCH Capital Inc. (США), кінцевими бенефіціарними власниками є George Rohr (дата народження: 02.05.1954, США, паспортні дані: НОМЕР_1 ; адреса: 875 Park Avenue, New York, 10075) та Tabasinik Maurice (31.03.1954, Австрія, паспортні дані: НОМЕР_2 , адреса: 262, Bal Bay Drive, Bal Harbour, FI 33154). Компанія NCH Capital Inc, зареєстрована в 1993 році, та є однією з найбільших західних фінансових інвесторів. Штаб квартира NCH знаходиться в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південній Америці. Місцеві офіси NCH відповідають за пошук нових інвестиційних можливостей і управління повсякденними операціями інвестицій, які підтримуються командою NCH у Нью-Йорку.

За даними реєстру компаній за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 акціонерами AGROPROSPERIS 1 LIMITED є Haugens Enterprises Limited (Arch. Makarios III Aven. 2 4, Capital Center, 9(th) floor, 1065 - Nicosia, Cyprus - 100 % Holding).

Директорами AGROPROSPERIS 1 LIMITED за період 2017-2019 рр. були: Andreas Santis; Angela Avgousti; Alexis Adamides (складено повноваження 13.02.2017).

На офіційному сайті https://nchcapital.com Andreas Santis є керуючим директором в NCH CAPITAL INC. На сайті зазначено: «Mr. Andreas Santis відповідає за управління сектором нерухомості NCH в своєму регіоні...»

За даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy), директори AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, AGROPROSPERIS 3 LTD, AGROPROSPERIS Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інші.

Компанія AGROPROSPERIS I LIMITED має угоду з ATS Agribusiness Investments Limited щодо оренди офісних приміщень за вказаною вище адресою, включаючи засоби (тобто обладнання, ІТ підтримка, тощо). Персонал компанії надається відповідно до договору про надання послуг або аутсортингу між Agribusiness Investments Limited та AGROPROSPERIS I LIMITED.

Директори AGROPROSPERIS I LIMITED отримують винагороду на ринкових умовах від іншої пов`язаної компанії на Кіпрі. Їх винагорода охоплює обсяг роботи, яку вони виконують для компанії. За 2017-2019 роки директори отримали винагороду від пов`язаної компанії в розмірі 337 900 доларів США (загальна сума за 2017-2019 роки для обох директорів). З таких винагород утримано податку на загальну суму 67 450 доларів США. Середньорічна винагорода директора становить 56 300 доларів США. Така винагорода також розподіляється між кіпрськими компаніями NCH Capital Inc.

A.T.S. Services Limited є юридичним секретарем компанії. Гонорари секретаря не включаються до витрат компанії та рахунки за послуги, що надаються для Компанії, були виставлені офісу в Нью-Йорку.

При реєстрації 27 жовтня 2016 року, у відповідності до Статуту (меморандуму) Компанія визначила свій акціонерний капітал на рівні 11 000 євро, розділений на 11 000 акцій номінальною вартістю 1 євро кожна, розподіляється на два класи таким чином: 1000 звичайних акцій з можливістю погашення номінальною вартістю 1,00 євро кожна; 10 000 привілейованих з можливістю погашення номінальною вартістю 1,00 євро кожна.

Режим вирахування умовних процентів (National Interest Deduction, NID) застосовувався усі три роки. NID розраховується на будь-який новий капітал, введений 01.01.2015 або пізніше, у формі повністю сплаченого акціонерного капіталу та емісійного доходу, який використовується для діяльності компанії, з використанням відсоткової ставки, розрахованої як прибутковість 10-річної державної облігації держави, в який інвестовано новий власний капітал, плюс 3%. NID обмежений 80% прибутку до оподаткування (пункт 29 відповіді ІКО №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021).

Режим NID - інструмент, який дозволяє скоротити запозичені кошти, шляхом заміни запозичених коштів на фінансування за рахунок власного капіталу.

Режим NID розраховується наступним чином: інвестиції у власний капітал базову процентну ставку. Режим NID дозволяє суттєво знизити об`єкт оподаткування Кіпрських компаній, шляхом зменшення прибутку на розмір NID, але не більше 80% прибутку, податок за ставкою 12,5% нараховується на різницю між нарахованим прибутком та розміром NID. В деяких випадках ставка оподаткування знижується до 2,5% замість 12,5%.

Формування власного капіталу (акційної премії) за рахунок кредитного портфелю дозволяється в частині застосування режиму NID на Кіпрі.

Відповідно до аналізу фінансової звітності, у компанії наявні прибутки та збитки від курсових різниць, так як функціональною валютою Компанії є гривня, а також інший сукупний прибуток/збиток від перерахунку валюти операцій у валюту балансу. Зазначені операції не впливають на розмір об`єкта оподаткування та на розмір нарахованого та сплаченого податку згідно наданих декларацій.

У 2017 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 1 156 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 1 151 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,023% ((5000$/21 390 000$)*100%).

У 2018 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 647 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 473 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,86% ((184 000$/21 349 000$)*100%).

У 2019 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 401 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 394 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,034% ((7000$/20 190 000$)*100%).

За період 2017-2020 компанія AGROPROSPERIS I LIMITED мала наступний банківський рахунок: №700882074, JPMorgan Chase Bank, N.A.

Компетентним органом Республіки Кіпр надано фінансову звітність та примітки до неї AGROPROSPERIS I LIMITED за 2017-2019 рр.

Звіт про прибутки та збитки та інший сукупний дохід наведений у Таблиці №3 (Таблиця №3 подана у зведеному додатку до відзиву «Таблиці до відзиву на позовну заяву»).

За даними Звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS 1 LIMITED, встановлено:

2017 рік :

дохід від процентів - 21 390 тис. доларів США,

прибуток від курсових різниць - 11 833 тис. доларів США,

прибуток до оподаткування - 30 909 тис. доларів США,

витрати по податках - 1 156 тис. доларів США, з них закордонний податок (сплачено на території України) - 1 151 тис. доларів США, корпоративний податок - 5 тис. доларів США;

інший сукупний збиток (Other comprehensive loss) - 12 215 тис. доларів США;

розмір адміністративних витрати становить 2 247 тис. доларів США, з яких 2 179 тис. доларів США - це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи.

2018 рік:

дохід від процентів - 21 349 тис. доларів США,

збиток від курсових різниць - 5 299 тис. доларів США,

прибуток до оподаткування - 13 916 тис. доларів США,

витрати по податках - 657 тис. доларів США, з них закордонний податок (сплачено на території України) - 473 тис. доларів США, корпоративний податок - 184 тис. доларів США;

інший сукупний прибуток, вплив перерахунку у валюту подання - 5 461 тис. доларів США.

розмір адміністративних витрати становить 2 131 тис. доларів США, з яких 2 122 тис. доларів США це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи.

2019 рік:

дохід від процентів - 20 190 тис. доларів США,

збиток від курсових різниць - 62 928 тис. доларів США,

збиток до оподаткування - 44 684 тис. доларів США,

витрати по податках - 401 тис. доларів США, з них закордонний податок (сплачено на території України) - 394 тис. доларів США, корпоративний податок - 7 тис. доларів США;

інший сукупний прибуток, вплив перерахунку у валюту подання - 64 961 тис. доларів США

розмір адміністративних витрати становить 1 929 тис. доларів США, з яких 1 834 тис.

доларів США це витрати на страхування врожаю, які були виставлені Компанії, але стосуються страхового покриття дочірніх компаній Групи.

Отже, як вбачається зі Звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS I LIMITED, єдиним джерелом доходу Компанії є проценти від позик українських підприємств, а розмір сплаченого податку (tax expense) з прибутку до оподаткування (Profit before tax) складається на 99% зі сплаченого податку на доходи нерезидентів на території України, і лише 0,29% це корпоративний податок на території Кіпру протягом 2017-2019. До адміністративних витрат Компанія відносить страхові витрати які належіть іншим дочірнім компаніям групи та не стосуються діяльності Компанії, зазначені страхові витрати виплачуються іншій дочірній компанії Групи, яка знаходиться в офшорній юрисдикції. Вказані адміністративні витрати не зменшують об`єкт оподаткування та згідно наданих декларацій сторнуються.

У примітках до фінансової звітності зазначено, що функціональною валютою компанії є гривня, оскільки Компанія діє як продовження українського бізнесу.

У AGROPROSPERIS I LIMITED наявні прибуток та збиток від курсових різниць, які виникли в результаті перерахунку функціональної валюти компанії по обмінному курсу, який діє на дату операції. Позитивні та негативні курсові різниці, які виникають в результаті розрахунків по таким операціям відображаються в іноземній валюті і зазначаються у складі доходів та збитків. Вказані прибуток та збиток від курсових різниць не впливає на об`єкт оподаткування та згідно наданих декларацій сторнуються.

Необхідно зазначити, що згідно аналізу статей Балансу AGROPROSPERIS I LIMITED (який наведений у Таблиці №4 у зведеному додатку до відзиву «Таблиці до відзиву на позовну заяву») встановлено, що капітал Компанії на 90% складається з емісійного доходу, а саме:

2019 рік - 329 252 тис. доларів США,

2018 рік - 365 374 тис. доларів США,

2017 рік - 402 373 тис. доларів США,

2016 рік - 439 546 тис. доларів США.

Так, формування емісійного доходу за рахунок емісії привілейованих акцій, які підлягають погашенню та їх погашення наведено в Таблиці №5 у додатку до відзиву «Таблиці до відзиву на позовну заяву».

У примітці 11 фінансової звітності за 2017 рік (стор. 17) листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року зазначено наступне: «При реєстрації 27 жовтня 2016 року та відповідно до його Меморандуму Компанія визначила свій акціонерний капітал у розмірі 1 000 звичайних (простих) акцій номінальною вартістю 1,00 євро кожна, а 1 грудня 2016 року в Меморандум було внесено зміни щодо випуску 10 000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна».

Випуск 1 грудня 2016 року привілейованих акцій було обумовлено передачею кредитного портфелю українських підприємств від пов`язаної сторони через акціонера Haugens Entertainment Limited.

Так, на сторінці 16 фінансової звітності AGROPROSPERIS I LIMITED за 2017 рік зазначено:

« 1 грудня 2016 року Компанія уклала тристоронню угоду про реструктуризацію з пов`язаною компанією (під спільним контролем) та її акціонером HAUGENS ENTERPRISES LIMITED. Згідно з угодою, дебіторська заборгованість за позиками, включаючи нараховані відсотки, балансовою вартістю 439,553 тис. доларів США (далі - кредитний портфель) була передана Компанії від пов`язаної сторони. На першому етапі угоди пов`язана сторона зменшила свій акціонерний капітал, що належить HAUGENS, в обмін на свої права: право власності та проценти за кредитним портфелем, які повинні бути передані HAUGENS як компенсація за викуплені акції. На другому етапі компанія збільшила свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій із можливістю погашення (викупу) загальною вартістю 439 553 тисяч доларів США та передання їх HAUGENS, як єдиному акціонеру, в обмін на передачу права власності та процентів по кредитному портфелю від HAUGENS до Компанії.

Позики були надані для фінансування довгострокової діяльності компаній, в яких Компанія також має інвестиції в капітал або знаходяться під спільним контролем з Компанією.

У даний час Компанія нараховує відсотки за вищевказаними позиками за ставками від 3% до 15% річних. Як правило, основна сума боргу та відсотки виплачуються після отримання доходу від базових активів підприємств, які були профінансовані за рахунок цих позик».

У звіті за 2017 рік в примітці 11 (стор. 17) листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року надано роз`яснення щодо формування емісійного доходу Компанії, зокрема:

01.12.2016 кіпрська компанія випустила 5 000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 доларів США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 133 доларів США) на акцію;

16.12.2016кіпрська компанія випустила 1 267 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 доларів США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 151 доларів США) на акцію;

05.06.2017 кіпрська компанія випустила 166 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 доларів США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 139 доларів США) на акцію;

26.12.2017 кіпрська компанія викупила 696 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1 євро кожна (1,10 доларів США) за ціною 65 791 євро, тобто з премією 65 790 євро (70 139 доларів США) на акцію;

У 2017 році Компанія здійснила розподіл прибутку між акціонерами на суму 48 817 тис. доларів США за рахунок погашення (викупу) привілейованих акцій.

У звіті за 2018 рік листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021 року зазначено (Примітка 10 (стор.21) до фінансової звітності за 2018 рік):

29.12.2018 кіпрська компанія викупила 528 привілейованих акцій, що підлягають погашенню (викупу) номінальною вартістю 1,00 євро кожна (1,07 доларів США) за премію 65 790 євро (70 074 доларів США) на кожну акцію на загальну суму 37 000 тис. доларів США.

У 2018 та 2017 роках Компанія здійснила виплати акціонерам у розмірі 37 000 тис. доларів США та 48 817 тис. доларів США відповідно, шляхом викупу привілейованих акцій.

У звіті за 2019 рік зазначено (пункт 15 примітки до фінансової звітності (стор.24)):

30.12.2019 рада директорів Компанії вирішила викупити 515 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1 євро (1,066 доларів США) кожна, з премією в розмірі 65790 євро (70 139 доларів США) на акцію із загальною винагородою 33 882 тисячі євро (36 122 тис. доларів США).

У 2019 та 2018 роках Компанія відповідно розподілила акціонерам 36 122 тисячі доларів США та 37 000 тисяч доларів США шляхом викупу привілейованих акцій.

З огляду на наведені вище дані та враховуючи, дату реєстрації AGROPROSPERIS I LIMITED - 27.10.2016 року та дату передачі кредитного портфелю - 01.12.2016, можна зробити висновки, що Компанія була створена саме з метою переведення кредитного портфелю на AGROPROSPERIS I LIMITED. Компанія не використовувала власні кошти для фінансування Українських підприємств.

Метою випуску привілейованих акцій було передача кредитного портфелю українських підприємств від Первинного кредитора TRITTICO HOLDINGS LIMITED до Нового Кредитора AGROPROSPERIS I LIMITED через спільного акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та подальше перерахування процентного доходу на Компанію NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) - акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (детальний опис операцій буде наведено далі у відзиві на позовну заяву).

З метою дослідження транзитності отриманих процентів від українських підприємств від AGROPROSPERIS I LIMITED до NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові острови) відповідач по справі вбачає за необхідне провести аналіз звіту про рух грошових коштів AGROPROSPERIS I LIMITED та аналіз звіту про рух грошових коштів HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та вплив розрахунків на зміну структури активів та пасивів Компаній.

Так, у Таблиці №6 зведеного додатку до відзиву «Таблиці до відзиву на позовну заяву» наводиться Звіт про рух грошових коштів AGROPROSPERIS 1 LIMITED (STATEMENT OF CASH FLOWS).

Як вбачається зі звіту про рух грошових коштів, у 2016 році заборгованість за переданими позиками (проценти та тіло) не виплачувалась.

Натомість, у 2017 українськими підприємствами було погашено 55 372 тис. доларів США процентів: передані та нараховані проценти у 2016 році у сумі 40 213 тис. доларів США (з яких нараховані - 1 607 тис. доларів США) та нараховані проценти у 2017 році у сумі 21 390 тис. доларів США. На кінець 2017 року у Компанії наявна дебіторська заборгованість за процентами у сумі 6 231 тис. доларів США.

Нараховані та отримані проценти за 2017 рік та за 2016 рік було направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, а саме у розмірі 48 888 тис. доларів США.

У 2018 та 2019 роках українські підприємства виплатили проценти у сумі 24 496 тис. доларів США та 22 559 тис. доларів США відповідно. Розмір дебіторської заборгованості за процентами на кінець 2018 та 2019 років становить 3 085 тис. доларів США та 716 тис. доларів США відповідно. Вказані проценти компанією було повністю направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, а саме у розмірі 37 000 тис. доларів США та 36 122 тис. доларів США відповідно за 2018 та 2019 роки.

Всього за 2017-2019 роки Компанією було отримано процентних доходів у сумі 102 427 тис. доларів США та погашено власному акціонеру HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за привілейованими акціями 121 939 тис. доларів США. У 2017 році грошові кошти було безпосередньо виплачено компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові острови).

Таким чином, суд відхиляє референцію позивача на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 вересня 2022 року у справі №826/10189/18 тому, що «довідка про резидентство», в розумінні ст.103 ПК України є однією із умов, що надають право на отримання податкових преференції, передбачених міждержавними угодами. Але, для того аби отримати податкову вигоду, передбачену ст.11 Конвенції, операція повинна відповідати цілому кластеру фінансово-економічних та юридичних чинників. Останні, на сьогодні формуються не тільки в приписах ст.103 ПК України, але в міждержавних угодах з подвійного оподаткування.

Суд бере до уваги те, що основою для розробки більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція про уникнення подвійного оподаткування (надалі також - Модельна конвенція), яка відома ще як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал. Модельна податкова конвенція ОЕСР позиціонується як джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

У п. 9.1 коментарів до ст. 11 та в п. 12.1 коментарів до ст. 10 Модельної конвенції ОЕСР (дата ратифікації Україною - 28.02.2019, дата набрання чинності для України 01.12.2019 року) роз`яснено, що термін «бенефіціарний власник» не повинен використовуватися у вузькому технічному сенсі, а повинен розумітися в його контексті, у практичному відношенні до слів «сплачений резиденту» та у світлі об`єкту та цілей Конвенції, а саме - уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення і уникнення сплати податків.

Тобто, поняття бенефіціарного власника необхідно тлумачити, виходячи з мети та завдань відповідних міжнародних договорів. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю.

Тож лише тоді, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, він є бенефіціарним власником доходу в розумінні Конвенції та ст. 103 ПК України.

Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резидентства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу як резидента іншої Договірної Держави буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент, однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в державі резиденства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент договірної держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (пункт 10 Коментарів до статті 11 Конвенції).

Отже, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу.

Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

Аналогічна позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 29 липня 2021 року по справі № 826/13255/18 та від 22 квітня 2021 року по справі № 640/8578/19.

Ухвалюючи рішення у справі, суд звертає увагу на те, що судова практика із даного питання є узгодженою на рівні судів апеляційних інстанції.

Станом на сьогодні відсутні чіткі позиції суду касаційної інстанції із спірного питання.

Втім, апеляційними адміністративними судами викладено ознаки, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, є, зокрема:

1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території;

2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов`язків щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особо-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу;

3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі;

4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти;

5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою;

6) фактичні ризики, пов`язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.

На підставі викладеного суд, дійшов висновку про те, що компанія AGROPROSPERIS I LIMITED є кондуїтною. Бо порядок її утворення компанією HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за рахунок позикових коштів отриманих від NCH New Europe Property Fund LP, як акціонера останньої, процедура передачі кредитного портфеля, що відбувалась за рахунок «фінансової змови» трьох компаній (AGROPROSPERIS I LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, TRITTICO HOLDINGS LIMITED), під наглядом і за рахунок четвертої - NCH New Europe Property Fund LP головного фінансового бенефіціара таких домовленостей. Також, зважаючи на викуп «привілейованих акцій», як приховану форму передачі процентного доходу, який виплачувався ТОВ «Шумськ Агро» за кредитним портфелем компанії AGROPROSPERIS I LIMITED. Пов?язаність директорату компанії AGROPROSPERIS I LIMITED із компанією NCH New Europe Property Fund LP, за рахунок кіпрських компаній посередників, які штучно утворювались для надання послуг «аутсорсингу» та «оренди приміщень». І головне, не можливість на власний розсуд вирішувати подальшу долю «процентного доходу», який в повному обсязі перераховувався або на пряму компанії NCH New Europe Property Fund LP, або опосередковано шляхом купівлі привілейованих акцій компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в подальшому виплачувала процентний дохід компанії NCH New Europe Property Fund LP, за позикою отриманою, ще в 2014 році, за рахунок котрої і утворювалась кондуїтна компанія. А також зважаючи на дані, викладені у листах уповноважених органів Республіки Кіпр разом із наданими звітами, що аналізувались в описовій частині цього рішення, суд виснує те, що метою створення компанії AGROPROSPERIS I LIMITED є виведення процентного доходу, який виплачувався ТОВ «Шумськ Агро», з-під оподаткування ставкою податку з доходу нерезидента в розмірі 15%.

Таким чином, ТОВ «Шумськ Агро», в порушення пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, неправомірно застосувало зменшену ставку податку в розмірі 2% від суми доходу, виплаченого на користь АГРОПРОСПЕРІС I ЛІМІТЕД (AGROPROSPERIS I LIMITED), в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходу нерезидента в розмірі 15% від суми доходу (процентів), а саме встановлено відхилення у розмірі 13 % за 2017 рік на загальну суму 9 135 283 грн, за 2018 рік на загальну суму 3 066 906 грн, за 2019 рік на загальну суму 5 578 412 грн.

Викладене, заразом, становить фактичну і правову підставу для ухвалення рішення про відмову в задоволенні позову.

З цих підстав, суд констатує правомірність прийнятого податкового повідомлення-рішення, що є предметом судового оскарження.

Статтею 139 КАС України не передбачено відшкодування судового збору позивачеві, якому відмовлено у задоволенні позову.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Шумськ Агро" до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №00019352300 від 29.02.2024 р. відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 03 березня 2025 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Шумськ Агро" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Садова, 1,с. Великі Дедеркали,Кременецький р-н, Тернопільська обл.,47144, код ЄДРПОУ/РНОКПП 34043068);

відповідач:

- Головне управління ДПС у Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Білецька, 1,м. Тернопіль,Тернопільська обл., Тернопільський р-н,46003, код ЄДРПОУ/РНОКПП 44143637).

Головуючий суддяПодлісна І.М.