Рішення № 125507731, 28.02.2025, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2025 року м. Київ № 320/35127/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Шевченко А.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Приватне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

В обґрунтування вимог позивач зазначає, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-01-05-003009-a Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено висновок, яким встановлено порушення. Позивач вважає вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню оскільки інформація, викладена у висновку, не відповідає нормам Закону, а сам моніторинг, проведений відповідачем із перевищенням його повноважень. Просить суд задовольнити позов.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 (суддя Балаклицький А.І.) відкрито провадження у справі та постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області вважає, що доводи позовної заяви про прийняття висновку з надмірним формалізмом та відсутності будь-яких реальних порушень, є досить надуманими, документально не доведеними, законодавчо не підтвердженими та жодним чином не спростовують допущеного порушення, яке моніторингом законодавчо обґрунтовано та документально підтверджено. Вважає Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-0І-05-003009-а від 28 квітня 2023 правомірним і таким, що підлягає виконанню. Управління зазначає, що оскаржуваний висновок прийнятий в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України. Просить суд відмовити у задоволенні позову.

Позивач у відповіді на відзив зазначив, що частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей визначено обов`язок Замовника визначати для переможця процедури закупівлі спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених виключно пунктами 5, 6, 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону, якому Додаток 1 до тендерної документації повністю відповідає, а абзацом 3 пункту 44 Особливостей жодних додаткових зобов`язань для замовника не встановлено. Просить суд задовольнити позов.

На підставі розпорядження керівника апарату Київського окружного адміністративного було проведено повторний автоматизований розподіл вказаної справи з підстав, зазначених у ньому.

Внаслідок автоматизованого розподілу матеріали справи були передані для розгляду судді Шевченко А.В.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2024 року адміністративну справу прийнято до провадження та ухвалено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані представниками сторін документи та матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

На підставі Закону України «Про публічні закупівлі» на офіційному сайті публічних закупівель ПрАТ «АК «Київводоканал» проведено закупівлю UА-2023-01-05-003009-а https://рrоzоrrо.gоv.uа/tender/UА-2023-01-05-003009-а) «ДК 021:2015:50310000-1 технічне обслуговування і ремонт офісної техніки, 50323100-6 технічне обслуговування комп`ютерних периферійних пристроїв (послуги з технічного обслуговування і ремонту оргтехніки): послуги з технічного обслуговування та ремонту оргтехніки».

Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області №11-З від 24.04.2023 прийнято рішення про проведення моніторингу, зокрема й вказаної вище закупівлі.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок (опублікований 28.04.2023), згідно з яким установлено, що тендерна документація складена з порушеннями вимог Закону та Особливостей №1178.

Так, відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих Особливостей. Моніторингом установлено, що відповідно до частини першої розділу V тендерної документації, Замовник визначив, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону 1 відсоток. Проте, відповідно до пункту 35 Особливостей №1178 (в редакції від 03.01.2023) відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації та розміщенні інформації про закупівлю порушено норми пунктів 28, 35 Особливостей №1178 та частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Крім того, моніторингом установлено, що Замовник у Додатку №1 до тендерної документації, не вимагає від переможця торгів документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу третього пункту 44 Особливостей №1178.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення норм пунктів 28, 35 та абзацу третього пункту 44 Особливостей №1178 та частини третьої - сьомої розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані закупівель, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, своєчасність надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю - порушень не встановлено.

У зв`язку з виявленими порушеннями Закону та Особливостей №1178, з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи Висновок контролюючого органу протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходив із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, який побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі-Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», у складі Південного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) утворюються структурні підрозділи управління у Миколаївській та Херсонській областях .

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно- територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Одеса та на території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Разом з тим, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 №242 пункт 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби доповнили абзацом такого змісту:

«на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Так, за дорученням заступника Голови Державної аудиторської служби України Олександра Шкуропата в листі № 003100-18/4590-2023 від 21.04.2023 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, в т.ч. моніторинг процедури закупівлі ІІА-2023-01-05-003009-а доручено провести Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 13.12.2018 № ЗФ «Про внесення змін до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 №8 «Про затвердження Положень про Управління Південного офісу Держаудитслужби» внесено зміни до Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області. Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затверджених наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 № 8, пункт 10 доповнено підпунктом 15 такого змісту:

« 15) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, зупиняє рішення органу державного фінансового контролю пов`язані з проведенням моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі».

Відповідно до підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом від 12.10.2016 № 8 начальник Управління приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі. Тобто, начальник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області уповноважений приймати рішення щодо моніторингу процедури закупівлі, таке рішення оформлюється наказом, який реєструється Управлінням в СЕД АСКОД.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південною офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Дмитром Круковським було прийнято наказ «Про початок моніторингів процедур закупівель» 24.04.2023 №11-з згідно переліку, в тому числі процедури закупівлі UА-2023-01-05-003009-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 24 квітня 2023 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); повноти оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178; розгляду тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; своєчасність надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ПрАТ «АК «Київводоканал» на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 05.01.2023; тендерну пропозицію ТОВ «КА-СОФТ»; повідомлення про намір укласти договір від 17.01.2023; договір про закупівлю від 27.01.2023 №82/23/16-23; відповідь на запит щодо падання пояснень від 28.04.2023.

За наслідками проведеного моніторингу установлено, що тендерна документація складена з порушеннями вимог Закону та Особливостей №1178.

Так, відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Моніторингом установлено, що відповідно до частини першої розділу V тендерної документації, Замовник визначив, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону 1 відсоток.

Проте, відповідно до пункту 35 Особливостей №1178 (в редакції від 03.01.2023) відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації та розміщенні інформації про закупівлю порушено норми пунктів 28, 35 Особливостей №1178 та частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Крім того, моніторингом установлено, що Замовник у Додатку №1 до тендерної документації, не вимагає від переможця торгів документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу третього пункту 44 Особливостей №1178.

У пункті 2 розділу II «Констатуюча частина», зазначено, що за результатами моніторингу встановлено наявність ряду порушень, а саме:

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення норм пунктів 28, 35 та абзацу 3 пункту 44 Особливостей №1178 та частин третьої - сьомої розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані закупівель, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, своєчасність надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю - порушень не встановлено.

Відповідно до пункту 3 констатуючої частини Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

у зв`язку з виявленими порушеннями Закону та Особливостей №1178, з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

28 квітня 2023 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-05-003009-а від 28 квітня 2023 року (копія Висновку моніторингу процедури закупівлі додається).

Отже, у висновку містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затверджені Наказом № 552, та дотримані усі вимоги щодо змісту. Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону чітко визначено поняття моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, відповідачем вчинені дії щодо проведення моніторингу та складання Висновку на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

Відповідно до норм частини третьої - сьомої розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції Закону № 2526-ІХ від 16.08.2022, постановлено, що на період дії правового режиму воєнного етану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції на дату проведення процедури закупівлі (далі - Особливості №1178).

За результатами моніторингу публічної закупівлі послуг з технічного обслуговування та ремонту оргтехніки, що проводив позивач, встановлені порушення при складанні тендерної документації, а саме встановлено порушення норм пунктів 28, 35 та абзацу 3 пункту 44 Особливостей №1178 та частин третьої - сьомої розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Згідно тексту позовної заяви позивач не погоджується з встановленими порушеннями та наводить наступні докази:

Безпідставним є посилання в оскаржуваному висновку на невідповідність тендерної документації пункту 35 Особливостей, оскільки вказаний пункт лише декларує існуючий в системі Прозорро на час воєнного стану механізм проведення закупівель без застосування електронного аукціону.

Тобто зазначений пункт Особливостей містить декларативну норму, відповідно до якої констатується факт щодо тимчасового проведення відкритих торгів без застосування електронного аукціону.

Зазначений пункт лише розкриває технічний інструмент та механізм, за допомогою якого відбувається автоматичний процес здійснення відкритих торгів на певній стадії в електронній системі закупівель Прозорро, що не залежить від волі замовника та/або учасника, а також не впливає на здійснення прав та обов`язків учасника, пов`язаних з поданням тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, пункт 35 Особливостей жодним чином не стосується тендерної документації та порушити його неможливо взагалі, оскільки він лише декларує існуючий в електронній системі закупівель Прозорро механізм проведення відкритих торгів.

Відповідно до вимог пункту 31 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із пунктом 28 Особливостей №1178 здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату початку проведення торгів) (далі - Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

З січня 2023 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України №1495 від 30.12.2022, якою внесено ряд істотних змін до постанови Кабінету Міністрів України № 1178, що визначає особливості здійснення публічних закупівель під час воєнного стану.

Із тексту даних змін слідує в тому числі наступне:

для відкритих торгів з особливостями, що оголошуються в електронній системі закупівель РКОZОRRО з 03.01.2023 0:00 год, не працюватиме модуль аукціонів, тобто електронні аукціони не застосовуватимуться до таких закупівель з дня набрання чинності Постановою №1495. При цьому відкриті торги з особливостями, оголошені раніше третього січня 2023 р. мають проводитись із аукціоном.

Тобто пункт 35 Особливостей №1178 за такої редакції мав наступний зміст:

« 35. Відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону».

Моніторингом установлено, то відповідно до частини першої розділу V тендерної документації, яка затверджена рішенням Уповноваженої особи позивача 05 січня 2023 року, зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону 1 відсоток.

Таким чином, позивачем при складанні тендерної документації та розміщенні інформації про закупівлю недотримано норми пункту 35, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей №1178 та частин третьої - сьомої розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Згідно до вимог частин третьої - сьомої розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону він має керуватися при проведенні закупівлі вимогами Особливостей №1778.

Так, згідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Моніторингом установлено, що позивач при складанні тендерної документації, а саме у Додатку №1 визначив вимоги до переможця процедури закупівлі, в якому не вимагає від нього документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Таким чином, Замовник при складанні вимог тендерної документації повинен був визначати перелік документів, що має надати переможець торгів з урахування діючого Законодавства, в тому числі вимог абзацу 3 пункту 44 Особливостей №1178.

А отже, позивачем недотримано вимоги абзацу 3 пункту 44, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей №1178 та частин третьої - сьомої розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Отже, з огляду на викладене випливає, ПрАТ «АК «Київводоканал» у позовній заяві вдається до суб`єктивного тлумачення норм права, що має наслідком перекручування фактичних обставин справи.

Суд вважає, що оскаржуваний висновок прийнятий в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про:

результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та

ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Щодо обраного Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області способу усунення виявленого порушення суд зазначає таке.

Як вбачається із Висновку, у зв`язку з виявленими порушеннями Закону та Особливостей №1178, з огляду на відсутність механізму їх усунення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Слід зауважити, що така вимога органу державного фінансового контролю була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель, оскільки із Висновку вбачається, що Управління, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшло висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин.

Правомірність і пропорційність зобов`язання вжити заходи щодо недопущення порушень в подальшому підтверджуються у постанові Верховного Суду від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, у якій зазначено наступне:

« пункт 80 ... суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель».

Так, постановою Верховного Суду від 30 листопада 2023 року у справі №160/20811/22 у якій щодо зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель Верховний Суд зазначає таке:

«В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

В оцінці доводів касаційної скарги Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу на те, що орган державного фінансового контролю (в спірному випадку Південний офіс Держаудитслужби) згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Південним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, як наслідок від висновку відповідача про порушення замовником пункту 8 частини шостої статті 40 та абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд також звертає увагу на те, що визначений спосіб усунення виявлених порушень у цій конкретній ситуації (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору від 10 січня 2022 року № 926 про закупівлю та завершення його виконання), є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті Суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Крім того, Суд зауважує, що зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-ХІ1 та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб.

Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності є прерогативою позивача.

З огляду на наведене Верховний Суд уважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що зобов`язальна частина висновку Південного офісу Держаудитслужби не відповідає вимогам чинного законодавства».

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Решта доводів висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною першою статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною другою статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати в цьому випадку стягненню не підлягають.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Шевченко А.В.