Рішення № 124606275, 21.01.2025, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/36495/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2025 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Стефанова С.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (без виклику осіб) адміністративну справу за позовом Державного підприємства Морський торгівельний порт «Південний» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 26 листопада 2024 року надійшов адміністративний позов Державного підприємства Морський торгівельний порт «Південний» до Головного управління Державної податкової служби в Одеській області, третя особа ФОП ОСОБА_1 , в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 11.11.2024 про результати моніторингу закупівлі UA2024-07-03-007222-a яка проведена Державним підприємством «Морським торговельним портом «Південний»;

- стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору.

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Позивач зазначає, що 03 липня 2024 року Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний» (далі - Замовник) оприлюднено в системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги, з предметом «Товари» ДК 021:2015:34310000-3: Двигуни та їх частини. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів (UA-2024-07-03-007222-a). 03 липня 2024 року Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний» оприлюднено тендерну документацію. Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, у вказаній закупівлі прийняло участь два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛМЕХКОНСТРАКТ" (далі ТОВ "ЕЛМЕХКОНСТРАКТ") та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) 09.08.2024 уповноваженою особою за результатами оцінки тендерної пропозиції на закупівлю 34310000-3 Двигуни та їх частини було визначено переможцем закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з даним учасником. Відповідно до частини 1 статті 33 Закону «Про публічні закупівлі» з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. № 1178 в електронній системі закупівлі 09.08.2024 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» в електронній системі закупівель надано Статут, затверджений протоколом №2 загальних зборів засновників від 27.03.2017 року. Відповідно до пункту 6.1 Статуту вищим органом управління товариством є Загальні збори товариства. Так відповідно до підпункту 6.1.12 до компетенції Загальних зборів товариства належить питання щодо прийняття рішення про укладання угод, які не входять до повноважень директора. В свою чергу, відповідно до пункту 6.11 Статуту директор має право, зокрема, укладати угоди від імені Товариства крім угод, які не входять до повноважень директора. Враховуючи вищевикладене, Статутом встановлені обмеження щодо права підписання договору директором ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміним Олегом Володимировичем. Проте, переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» у строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю не надано шляхом розміщення в електронній системі закупівлі відповідний документ, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки Замовником повноважень посадової особи на підписання договору (наприклад: річна звітність, аудиторський звіт та таке інше), що призвело до невиконання вимог підпункту 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації. Позивач також зазначив, що ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» надано Протокол №3 засідання чергових Загальних зборів учасників від 02.09.2019 року, згідно якого було прийнято рішення щодо надання повноважень на вчинення від імені ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміну Олегу Володимировичу: правочинів, з усіма змінами та доповненнями до них, які можуть вчинятись Товариством, якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу та надати згоду на вчинення, укладання та підписання, інших значних правочинів, з усіма змінами та доповненнями до них якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу з ТОВ «Глобинський м`ясокомбінат», код ЄДРПОУ 25167451, що не підтверджує право підписання договору директором ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміним Олегом Володимировичем саме з ДП «МТП «Південний». Вищенаведене свідчить, що переможцем закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» надано документ на підтвердження повноважень керівника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» на вчинення правочинів (укладання договорі від імені ТОВ не з ДП «МТП «Південний», а з іншим контрагентом - ТОВ «Глобинський м`ясокомбінат». Оскільки ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» не надано необхідних документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору, у зв`язку з чим у Замовника відсутня можливість встановити обсяг повноважень підписанта договору.

Умовами частини 3 розділу 5 тендерної документації встановлено, що відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації вважається ненадання переможцем документів, передбачених пунктом 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації Замовника за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками. Не надавши документи, передбачені підпунктом 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» відмовився від підписання договору. В свою чергу, після невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації замовником, в особі ДП МТП «Південним», було обрано наступну пропозиції з переліку учасників, що є найбільш економічно вигідною. Таким чином, тендерна пропозиції ФОП ОСОБА_1 відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, останньому суб`єкту було направлено повідомлення про намір укласти договір. 20.09.2024 року між ДП МТП «Південним» та ФОП ОСОБА_1 укладений Договір поставки № Т/СН-306/24.

11.11.2024 року Південним офісом Держаудитслужби було надіслано висновок моніторингу процедури закупівель. За результатами проведення моніторингу процедури закупівель UA-2024-07-03- 007222-a , відповідачем прийнято висновок. Виходячи із змісту прийнятого висновку від 11.11.2024 року вбачається, що за результатом проведення моніторингу процедури закупівель UA-2024-07-03-007222- a (предмет закупівлі «Товари» ДК 021:2015:34310000-3: Двигуни та їх частини. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів), відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абзацу другого підпункту 3 статті 44 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. № 1178.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке, на думку відповідача, є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі необґрунтованим та протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач не погоджується з заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню та зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 21.10.2024 року № 210 здійснено моніторинг відкритих торгів Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» за предметом: ДК 021:2015:34310000-3: Двигуни та їх частини (Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів.), яку проведено Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний», очікуваною вартістю 671 405,88 грн з ПДВ (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-07-03-007222-a). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-07-03-007222-a від 11.11.2024 (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 11.11.2024 року відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абзацу другого підпункту 3 статті 44 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. № 1178.

Дотримуючись вимог пункту 3 Порядку у констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південним офісом зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Слід зазначити, що Південний офіс Держаудитслужби визначив зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України як єдиного можливого шляху усунення виявленого порушення на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлений на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину.

Процесуальні дії та клопотання учасників процесу

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2024 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.

13 грудня 2024 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву з доданими документами (вхід. ЕС/74333/24).

16 грудня 2024 року від відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального провадження (вхід. № ЕС/74430/24).

Ухвалою суду від 17 грудня 2024 року в задоволенні клопотання представника Південного офісу Держаудитслужби про розгляд в порядку загального позовного провадження адміністративної справи за позовом Державного підприємства Морський торгівельний порт «Південний» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

18 грудня 2024 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив (вхід. № ЕС/75745/24).

23 грудня 2024 року від відповідача до суду надійшли заперечення (на відповідь на відзив) (вхід. № ЕС/77161/24).

Станом на 21 січня 2025 року, будь-яких інших заяв по суті справи з боку сторін на адресу суду не надходило.

Відповідно до ч.2 ст.262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позиції позивача та відповідача, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

03 липня 2024 року Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний» (далі - Замовник) оприлюднено в системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги, з предметом «Товари» ДК 021:2015:34310000-3: Двигуни та їх частини. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів (UA-2024-07-03-007222-a).

03 липня 2024 року Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний» оприлюднено тендерну документацію.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, у вказаній закупівлі прийняло участь два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛМЕХКОНСТРАКТ" (далі ТОВ "ЕЛМЕХКОНСТРАКТ") та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ).

09.08.2024 року уповноваженою особою за результатами оцінки тендерної пропозиції на закупівлю 34310000-3 Двигуни та їх частини було визначено переможцем закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з даним учасником.

Відповідно до частини 1 статті 33 Закону «Про публічні закупівлі» з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. № 1178 в електронній системі закупівлі 09.08.2024 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

20.09.2024 року між ДП МТП «Південним» та ФОП ОСОБА_1 укладений Договір поставки № Т/СН-306/24.

Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 21.10.2024 року № 210 здійснено моніторинг відкритих торгів Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» за предметом: ДК 021:2015:34310000-3: Двигуни та їх частини (Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів.), яку проведено Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний», очікуваною вартістю 671 405,88 грн з ПДВ (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-07-03-007222-a).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-07-03-007222-a від 11.11.2024 (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 11.11.2024 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 2 констатуючої частини висновку моніторингу: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Джерела права та висновки суду

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-07-03-007222-a від 11.11.2024 року (далі - Висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 11.11.2024 року відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника КП «Київпастранс», ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Південним офісом Держаудитслужби порушень позивачем пункту вимог абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, суд зазначає наступне.

Як вбачається із висновку, відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.08.2024 тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» відхилено на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, тоді як переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. У протоколі прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.08.2024 зазначено підставу відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», зокрема, «переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» в електронній системі закупівель надано Статут, затверджений протоколом №2 загальних зборів засновників від 27.03.2017 року. Відповідно до пункту 6.1 Статуту вищим органом управління товариством є Загальні збори товариства. Так відповідно до підпункту 6.1.12 до компетенції Загальних зборів товариства належить питання щодо прийняття рішення про укладання угод, які не входять до повноважень директора. В свою чергу, відповідно до пункту 6.11 Статуту директор має право, зокрема, укладати угоди від імені Товариства крім угод, які не входять до повноважень директора.

Враховуючи вищевикладене, Статутом встановлені обмеження щодо права підписання договору директором ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміним Олегом Володимировичем.

Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі Закон про ТОВ) встановлює обмеження для керівників ТОВ на вчинення значних правочинів.

Відповідно до частини 2 статті 44 Закону про ТОВ рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників.

Проте, переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» у строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю не надано шляхом розміщення в електронній системі закупівлі відповідний документ, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки Замовником повноважень посадової особи на підписання договору (наприклад: річна звітність, аудиторський звіт та таке інше), що призвело до невиконання вимог підпункту 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації.

Крім того слід звернути увагу, ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» надано Протокол №3 засідання чергових Загальних зборів учасників від 02.09.2019 року, згідно якого було прийнято рішення щодо надання повноважень на вчинення від імені ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміну Олегу Володимировичу: правочинів, з усіма змінами та доповненнями до них, які можуть вчинятись Товариством, якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу та надати згоду на вчинення, укладання та підписання, інших значних правочинів, з усіма змінами та доповненнями до них якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу з ТОВ «Глобинський м`ясокомбінат», код ЄДРПОУ 25167451, що слугує підтвердженням наявного обмеження щодо права підписання договору директором ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміним Олегом Володимировичем з іншими контрагентами.

ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» не надано необхідних документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору у зв`язку з чим у Замовника відсутня можливість встановити обсяг повноважень підписанта договору. Умовами частини 3 розділу 5 тендерної документації встановлено, що відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації вважається ненадання переможцем документів, передбачених пунктом 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації Замовника за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками.

Не надавши документи, передбачені підпунктом 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» відмовився від підписання договору.

Переможець процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» за невиконання вимог підпункту 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації повинен бути відхилений відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей.».

Аналізом підстави відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», зазначеної у протоколі прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.08.2024, встановлено, що відповідно до підпункту 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником визначено, що переможець процедури закупівлі (юридична особа) у строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель: інформацію про право підписання договору про закупівлю:

- копію статуту або іншого установчого документу в повному обсязі. У разі якщо переможець здійснює діяльність на підставі модельного статуту, надається копія рішення засновників про створення такої юридичної особи та копія модельного статуту;

- наказ на призначення на посаду та/або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення, або витяг з протоколу засновників про призначення і т.п. посадової особи переможця або довіреність на право підпису договору про закупівлю, видану посадовою особою іншій уповноваженій особі переможця, або інше;

- у разі наявності в установчих документах певних обмежень щодо права підписання договору на суму наданої пропозиції (за строком, сумою, тощо) надати документи, що надають право на підписання даного договору посадовій особі або іншій уповноваженій особі переможця, а саме: протокол/виписка/витяг з протоколу загальних зборів, наглядової ради або рішення засновників, тощо; або

у випадку, якщо в установчому документі обмеження щодо права підписання договору по сумі виражене не в грошовому еквіваленті, а в будь-якому іншому показнику (наприклад: відсоток від чистого прибутку, відсоток від вартості активів за даними останньої річної звітності та таке інше) переможець повинен надати відповідний документ, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки замовником повноважень посадової особи або іншої уповноваженої особи переможця на підписання договору (наприклад: річна звітність, аудиторський звіт та таке інше).

У частині 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовником визначено інші вимоги до переможця процедури закупівлі:

згодою Переможця на підписання договору про закупівлю відповідно до вимог Тендерної документації є подання ним документів, передбачених пунктом 4 частини 5 Розділу 3 Тендерної документації за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками;

відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації вважається ненадання Переможцем документів, передбачених пунктом 4 частини 5 Розділу 3 тендерної документації Замовника за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками.

Відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 09.08.2024 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» встановлено, що його тендерна пропозиції відповідає вимогам ТД Замовника, та прийнято рішення про визначення зазначеного учасника переможцем цієї процедури закупівлі та про намір укласти з ним договір про закупівлю.

Переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» 09.08.2024 та 21.08.2024 надано через електронну систему закупівель документи та інформацію, що передбачені ТД Замовника для надання переможцем, у тому числі, про право підписання договору про закупівлю, зокрема:

довідку від 09.08.2024 № 17-08/24-Т, згідно з якою ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» підтверджує статус та повноваження директора ОСОБА_2 на підписання договору із Замовником, та до якої додаються: протокол зборів засновників від 06.02.2017 № 1 та наказ на призначення директора від 03.03.2017 № 1/03-03;

протокол загальних зборів засновників ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» від 06.02.2017 № 1, згідно з яким вирішено створити ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», затвердити статут товариства, його місцезнаходження та статутний капітал, обрати на посаду директора товариства Дьоміна Олега Володимировича та доручити проведення державної реєстрації товариства ОСОБА_2 у встановленому Законом порядку;

наказ ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» від 03.03.2017 № 1/03-03, згідно з яким ОСОБА_2 з 07.03.2017 став до виконання обов`язків директора ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ»;

статут ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» у новій редакції, затверджений протоколом загальних зборів засновників від 27.03.2017 № 2;

протокол загальних зборів засновників ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» від 27.03.2017 № 2, згідно з яким вирішено змінити місцезнаходження юридичної особи, затвердити статут товариства в новій редакції та доручити проведення державної реєстрації відповідних змін щодо товариства ОСОБА_2 у встановленому Законом порядку;

протокол засідання чергових загальних зборів засновників ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» від 02.09.2019 № 3, згідно з яким вирішено: надати повноваження на вчинення від імені ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ»: правочинів з усіма змінами та доповненнями до них, які можуть вчинятись товариством, якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу та надати згоди на вчинення, укладання та підписання, інших значних правочинів, з усіма змінами та доповненнями до них, якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу наступним посадовим особам ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ»: директор Дьомін Олег Володимирович; укласти договори з наступними суб`єктами господарської діяльності (СГД): ТОВ «Глобинський м`ясокомбінат» код ЄДРПОУ 25167451;

витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 02.08.2024, згідно з яким керівником ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» є ОСОБА_2 ;

відомості про учасника б/д б/н (файл «Відомості про переможця.pdf»), згідно з якими підписантом договору та документів тендерної пропозиції є директор ОСОБА_2 .

Судом встановлено, що у статуті ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» у новій редакції, затвердженому протоколом загальних зборів засновників від 27.03.2017 № 2, відсутні обмеження щодо права підписання договору на суму наданої пропозиції (за строком, сумою, тощо) або в будь-якому іншому показнику (наприклад: відсоток від чистого прибутку, відсоток від вартості активів за даними останньої річної звітності та таке інше), як зазначено Замовником у ТД.

Разом з тим, відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Проте ані Особливостями, ані Законом не визначено вимог до інформації та/або документів, які повинен надати переможець замовнику на підтвердження права підписання договору про закупівлю, а також не визначено у які строки та у який спосіб (в електронному/паперовому вигляді, через електронну систему закупівель, на електронну пошту, власноруч, поштою тощо) подаються такі інформація та/або документи.

Пунктом 49 Особливостей визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

У разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеної підпунктом 3 пункту 44 цих особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цих особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та цим пунктом.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Отже, визначення Замовником учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» переможцем цієї процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 09.08.2024 свідчить про те, що Замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення з ним договору про закупівлю.

Наведена в абзаці 4 пункту 49 Особливостей конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами під час проведення процедури закупівлі шляхом подання переможцем тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації та прийняття її Замовником.

Відтак, обґрунтоване відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей має опиратись лише на дії або бездіяльність саме переможця процедури закупівлі, а не Замовника: відмова переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Крім того, ані Законом, ані Особливостями не визначено повноважень Замовника на власний розсуд трактувати ненадання переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель певних необхідних, на думку Замовника, документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору як відмову переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби 28.10.2024 та 30.10.2024 було надано запити щодо обґрунтування рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» згідно з абзацом 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, законодавчого обґрунтування при трактуванні ненадання переможцем через електронну систему закупівель документів, визначених у підпункті 4.4 пункту 4 частини 5 Розділу 3 тендерної документації, як відмову переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, вчинених Замовником дій для укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ».

Замовник 29.10.2024 та 01.11.2024 надав пояснення, в яких зазначив, зокрема, «пунктом 44 Особливостей не передбачене відхилення тендерної пропозиції на підставі ненадання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю під час укладення договору про закупівлю. Проте відповідно до підпункту три пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Абзацом другим пункту 17 Особливостей встановлено імперативну норму, яка зобов`язує переможця процедури закупівлі надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю саме під час укладення договору про закупівлю, у разі ненадання указаної інформації під час укладання такого договору у сторін будуть відсутні правові підстави для його підписання відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей, тобто не надаючи відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю переможець процедури закупівлі відмовляється від підписання договору. Враховуючи вищевикладене, Замовник правомірно відхилив переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» за ненадання документів передбачених підпунктом 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками, тим самим відповідно до частини 3 Розділу 5 тендерної документації ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації… Замовником з урахуванням вимог пункту 49 Особливостей та статті 33 Закону 09.08.2024 в електронній системі закупівель розміщено Протокол прийняття рішення Уповноваженою особою щодо розгляду тендерної пропозиції та про намір укласти договір від 09.08.2024, в якому Замовник прийняв рішення щодо визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» та рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю на суму 522 285,00 грн. без ПДВ. В свою чергу, електронною системою закупівель сформовано Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-07-03-007222-a з учасником процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ». Визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», прийняття рішення про намір укласти з ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» договір про закупівлю на суму 522 285,00 грн. без ПДВ, розміщення Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-07- 03-007222-a з ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» є діями вчиненими Замовником для укладання договору з учасником, якого визнано переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством сфери публічних закупівель. Протокол прийняття рішення Уповноваженою особою щодо розгляду тендерної пропозиції та про намір укласти договір від 09.08.2024 та Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-07-03-007222-a є документальним підтвердженням дій Замовника спрямованих на укладання договору з учасником, якого визнано переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ»… При трактуванні ненадання переможцем через електронну систему закупівель документів, визначених у підпункті 4.4 пункту 4 частини 5 Розділу 3 тендерної документації, як відмову переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації Замовник керувався нормами встановленими абзацом другим пункту 17 Особливостей, частиною восьмою статті 12 Закону, частиною третьою статті 22 Закону та підпунктом три пункту 44 Особливостей.».

Проте, суд погоджується з доводами відповідача, що надані Замовником пояснення не обґрунтовують рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» згідно з абзацом 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, законодавчо не обґрунтовують трактування ненадання переможцем через електронну систему закупівель документів, визначених у підпункті 4.4 пункту 4 частини 5 Розділу 3 тендерної документації, як відмову переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не підтверджують вчинення Замовником дій для укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», оскільки визначення Замовником переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю не є діями, спрямованими на укладення Замовником договору про закупівлю, а лише свідчать про те, що Замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення з ним договору про закупівлю.

Крім того, переможець процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» надав через електронну систему закупівель низку документів та інформації про право підписання договору про закупівлю, що підтверджує його намір та зацікавленість в укладенні із Замовником договору про закупівлю, а бездіяльність Замовника в частині відсутності будь-яких дій, направлених на укладення з переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю, не може бути обґрунтуванням відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей та трактуванням ненадання переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель певних необхідних, на думку Замовника, документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору як відмову переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, суд приходить до висновку, що на порушення вимог абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» із зазначених у протоколі прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.08.2024 року підстав.

Крім того, суд звертає увагу на те, що позивач лише після оприлюднення висновку про результати моніторингу цієї процедури закупівлі звернувся до переможця ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» про підтвердження наявності у зазначеного переможця статутних обмежень на підписання договору та чи надає Протокол від 02.09.2019 року № 3 засідання чергових Загальних зборів учасників дозвіл директору ОСОБА_2 на вчинення правочину (укладання договору) саме з позивачем за результатом проведеної закупівлі UA-2024-07-03-007222-a, що фактично підтверджує бездіяльність позивача під час проведення цієї процедури закупівлі та самовільне трактування ненадання переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель певних необхідних, на думку Замовника, документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору як відмову переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Також, суд звертає увагу на те, що позивач не запитував у переможця ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» чому переможцем не надано через електронну систему закупівель інший прокол загальних зборів учасників, який би надавав директору дозвіл на вчинення правочину (укладання договору) з позивачем за результатами цієї процедури закупівлі, та чи був взагалі переможець обізнаний у тому, що він не надав через електронну систему закупівель такий протокол, який на думка позивача є необхідним та має бути оприлюднений саме в електронній системі закупівель.

Суд наголошує, що ані Особливостями, ані Законом не визначено вимог до інформації та/або документів, які повинен надати переможець замовнику на підтвердження права підписання договору про закупівлю, а також не визначено у які строки та у який спосіб (в електронному/паперовому вигляді, через електронну систему закупівель, на електронну пошту, власноруч, поштою тощо) подаються такі інформація та/або документи.

Крім суд враховує, що укладення договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі відбувається поза межами електронної системи закупівель та, відповідно, наразі законодавством не передбачено його укладення у вигляді електронного документу з накладенням електронних цифрових підписів підписантів в електронній системі закупівель. Тому, у тому числі, зі змісту абзацу 2 пункту 17 Особливостей (переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю) вбачається, що така інформація може надаватись переможцем поза межами електронної системи закупівель разом із підписаним (укладеним) з боку переможця договором про закупівлю.

Відповідно до абзацу 4 пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Наведена в абзаці 4 пункту 49 Особливостей конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами під час проведення процедури закупівлі шляхом подання переможцем тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації та прийняття її позивачем.

Отже, по-перше повідомлення позивачем переможця ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» поза межами електронної системи закупівель (направлення відповідного листа та/або телефонним зв`язком та/або електронною поштою тощо) про необхідність оприлюднення переможцем через електронну систему закупівель необхідного, на думку позивача, протоколу загальних зборів учасників товариства не суперечить вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, та по-друге відсутність будь-яких дій з боку позивача є бездіяльністю позивача з моменту визначення учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» переможцем цієї процедури закупівлі та оприлюднення повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю, що не може бути обґрунтуванням відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей та трактуватись позивачем як відмова переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Аналогічна правова позиція викладена у Постановах Верховного Суду від 06.02.2020 року у справі за № 904/4036/18, від 01.06.2021 року у справі за № 910/840/20 та від 15.08.2023 року у справі за № 909/573/22, а також, зокрема, зазначено: «Однак, зосередившись на тій обставині, що договір не було укладено сторонами, суди не дослідили питання відносно того, чиї ж саме дії або бездіяльність призвели до неукладення між сторонами договору за результатами проведеної процедури закупівлі у встановлений статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі" строк. Так, суди не перевірили доводи позивача про те, що на виконання вимог пункту 7.1 документації конкурсних торгів 08.08.2019 позивач надіслав відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ, не з`ясували ані факту отримання відповідачем вказаних документів, ані переліку надісланих документів та чи було дотримано позивачем строк їх подання, а також які були подальші дії відповідача у разі, якщо він отримав документи від позивача.».

Також суд зазначає, що посилання позивача на відповідь Міністерства економіки України та висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31- 008038-b від 03.06.2022 року не підтверджує доводи позивача та не є релевантними до спірних правовідносин, оскільки у відповіді та висновку досліджувалось питання взагалі ненадання переможцем відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю та не висвітлювалось питання (не)вчинення замовником дій, направлених на укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі.

Крім того суд наголошує, що визначення позивачем учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» переможцем процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю не є діями, спрямованими на укладення Замовником договору про закупівлю, а лише свідчать про те, що Замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення з ним договору про закупівлю.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Щодо доводів позивача про протиправність висновку щодо вимоги Південного офісу Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

У пункті 3 оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги Одеського державного університету внутрішніх справ не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Державного підприємства Морський торгівельний порт «Південний» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст.295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Державне підприємство Морський торгівельний порт «Південний» (вул. Берегова, буд. 13, м. Южне, Одеській р-он, Одеська обл., 65481, код ЄДРПОУ 04704790).

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 40477150).

Третя особа: ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ).

Суддя С.О. Cтефанов

.