Рішення № 123724768, 10.12.2024, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

10 грудня 2024 р. Справа № 120/16526/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Заброцької Людмили Олександрівни, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач 1, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач 2, вч НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача вказує, що вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.07.2021 р. у справі за №130/824/21 позивача визнано винуватим та призначено йому покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів строком на два роки. Відповідно до вимог ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладанням певних обов`язків. Судове рішення набуло законної сили 31.08.2021 року.

Представник позивача вказує, що злочин, який було вчинено позивачем, кваліфікується як тяжкий. Проте, не зважаючи на те, що позивач засуджений за вчинення тяжкого злочину, він був мобілізований до лав Збройних Сил України.

Позивач вважає, що він не міг бути мобілізований, оскільки ним було вчинено тяжкий злочин, у зв`язку з чим він підлягав виключенню з військового обліку, а наразі підлягає звільненню з військової служби.

На численні звернення з приводу виключення позивача з військового обліку та звільнення з військової служби відповідачі вказували про відсутність підстав для цього. За таких обставин позивач змушений звернутися до суду з даним позовом з метою захисту своїх прав та інтересів.

Ухвалою суду від 06.11.2024 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений судом строк представником позивача подано заяву про усунення недоліків.

Ухвалою суду від 15.11.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін. Також, даною ухвалою встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

У встановлений судом строк від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує щодо задоволення позову, вказуючи на те, що позивач з 08.11.2010 по 02.03.2022 (моменту призову на військову службу під час мобілізації) перебував на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_3 (до 2021 року ІНФОРМАЦІЯ_4 ).

Згідно з п.6 ч.6 ст.37 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Відповідно до вимог пункту 59 постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 №1487 Про затвердження Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів (далі - Порядку) суди у семиденний строк за встановленою формою повідомляють відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки про призовників, кримінальні справи щодо яких розглядаються судом, а також про вироки щодо призовників, військовозобов`язаних та резервістів, що набрали законної сили. Крім того, вилучають та надсилають до відповідних районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, органів СБУ, підрозділів Служби зовнішньої розвідки військово-облікові документи призовників, військовозобов`язаних та резервістів, засуджених до позбавлення волі, обмеження волі або арешту. В подальшому, військовозобов`язані, засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, відповідно до пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу підлягають виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки.

Разом з тим, в порушення вимог зазначеного Порядку Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області відповідне повідомлення про набрання законної сили вироком у справі 1-кп/130/224/2021, згідно з яким позивача визнано винним у вчиненні тяжкого злочину та засуджено до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки, до ІНФОРМАЦІЯ_5 направлено не було. Відповідно, за наявними у територіальному центрі обліковими даними військовозобов`язаний ОСОБА_1 вважався таким, що засуджений не був та, відповідно, виключенню з військового обліку не підлягав. Крім того, сам позивач під час прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_5 про наявність у нього судимості не повідомляв.

Також у відзиві зазначено, що за результатами медичного огляду військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_5 (протокол ВЛК №17 від 02.03.2022, довідка ВЛК №17/1062 від 02.03.2022) військовозобов`язаний ОСОБА_1 визнаний придатним до військової служби. Крім того, військовозобов`язаний ОСОБА_1 жодних документів, що підтверджують наявність у нього права на отримання відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, до територіального центру комплектування та соціальної підтримки не надавав.

В подальшому, відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 02.03.2022 №82 військовозобов`язаного ОСОБА_1 як особу, що відповідно до вимог чинного законодавства підлягала призову на військову службу, було призвано на військову службу під час мобілізації та 03.03.2022 направлено для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до вимог пункту 1 частини 6 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» останній був виключений з військового обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 як особа, призвана на військову службу.

Враховуючи вищевикладене, представник відповідача вважає, що порушень законодавства про військовий обов`язок та військову службу, мобілізаційну підготовку та мобілізацію посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_5 допущено не було, призов позивача на військову службу під час мобілізації здійснено у повній відповідності до вимог чинного законодавства.

В свою чергу перелік підстав для звільнення військовослужбовців з військової служби за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану визначений виключно пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Крім того, представник відповідача наголошує на тому, що ІНФОРМАЦІЯ_2 є неналежним відповідачем та зазначає, що згідно з пунктом 1 Положення, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Відповідно до пункту 7 Положення, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя є юридичними особами публічного права, мають самостійний баланс, реєстраційні рахунки в органах Казначейства.

Районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є відокремленими підрозділами відповідних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя.

Виключення з військового обліку військовозобов`язаних здійснюється районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки за місцем перебування на обліку.

Представник відповідача вказує, що встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача.

На підставі викладеного представник відповідача 1 просить визнати ІНФОРМАЦІЯ_2 неналежним відповідачем та залишити позов без задоволення.

Представником позивача подано відповідь на відзив відповідно до якої просить задовольнити позовні вимоги. Вказує, що ІНФОРМАЦІЯ_2 у відзиві зазначаючи про неналежність відповідача, не надає суду доказів тому, що ІНФОРМАЦІЯ_6 є належно створений відокремлений структурний підрозділ, та має правоздатність та може приймати участь у справі як належний учасник процесу, оскільки ЦК України та іншими нормативними актами вказано порядок створення та діяльність відокремлених стукрутних підрозділів юридичної особи, однак ІНФОРМАЦІЯ_6 не є відокремленим структурним підрозділом ІНФОРМАЦІЯ_7 , оскільки таких доказів співвідповідач суду не надав. Відповідь на адвокатський запит, надана ГУ ДПС у Вінницькій області підтверджує доводи з приводу того, що ІНФОРМАЦІЯ_8 не не перебуває на податковому обліку як відокремлений структурний підрозділ ІНФОРМАЦІЯ_7 . Окрім того, слід звернути увагу, що Військовою частиною, як співвідповідачем не було прийнято рішення у виді наказу про відмову у звільненні позивача з військової служби як мобілізованого, а відповідь була надано у виді листа, що є може розцінюватись у формі рішення, яке б мав прийняти командир військової частини.

Представником військової частини НОМЕР_1 також подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог. Відповідач зазначає, що відповідно до Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, указів Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року №64/2022 та Про загальну мобілізацію від 24.02.2022 року №69/2022, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.03.2023 №31 солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини на посаду стрілець 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти.

27.02.2023 за вх. №146 до військової частини НОМЕР_1 надійшов лист від Жмеринського РВ філії ДУ Центр пробації у Вінницькій області №42/5/501-23 від 21.02.2023 з копією вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.07.2021 щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , засудженого 30.07.2021 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.286 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст.76 КК України звільненого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладеними обов`язками.

Відповідно до Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 17.09.2020 №337 та на підставі вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.07.2021, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 27.02.2023 №53 солдата ОСОБА_1 постановлено на облік у військовій частині, як військовослужбовця, звільненого від відбування покарання з випробуванням.

За період служби військовослужбовець не допускав грубих порушень військової дисципліни, не вчиняв військових адміністративних правопорушень або нових кримінальних правопорушень. 11.04.2023 під час бойових дій у м. Бахмут Донецької області, ОСОБА_1 отримав бойове поранення. Має статус учасника бойових дій. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 02.09.2023 № 572 солдата ОСОБА_1 знято з обліку у військовій частині, як військовослужбовця, звільненого від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із закінчення визначеного вироком суду випробувального строку.

Представник відповідача 2 зазначає, що Військова частина НОМЕР_1 не уповноважена перевіряти у військовослужбовців наявність судимості за вчинення тяжкого злочину, виключати їх з військового обліку чи призивати громадян на військову службу. Тому, порушень Конституції України та законодавства України з боку військової частини НОМЕР_1 не було.

Перелік підстав для звільнення військовослужбовців з військової служби за призовом під час мобілізації, під час дії воєнного стану, визначений виключно п.2 ч.4 ст.26Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Із передбачених цією нормою підстав для звільнення ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 не звертався.

За наведених обставин відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представником позивача подано відповідь на відзив, відповідно до якої просить відхилити доводи відповідача, викладені ним у відзиві, та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Представник наголошує, що на час мобілізації позивач вважався засудженим за вчинення тяжкого злочину, що згідно з законом виключало підстави для його мобілізації, та він підлягав виключенню з військового обліку. На числені звернення з приводу виключення із військового обілку позивача та звільнення з військової служби, відповідачі діяли з порушенням норм матеріального права та вказували про відсутність підстав звільнити позивача. Представник зазначає, що згідно з статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Проте, відповідачі діяли в порушенням вимог Конституції України, не перевірили наявної судимості в позивача за вчинення тяжкого злочину, не виключили його з військового обліку та призвали позивача на військову службу, що не відповідає вимогам матеріального права. Окрім того, звертає увагу, що Військовою частиною НОМЕР_1 , як співвідповідачем, не було прийнято рішення у виді наказу про відмову у звільненні позивача з військової служби як мобілізованого, а відповідь була надано у виді листа, що не може розцінюватись у формі рішення, яке б мав прийняти командир військової частини.

Крім того, представником позивача подано клопотання про витребування додаткових доказів.

Ухвалою суду від 29.03.2024 витребувано:

у ІНФОРМАЦІЯ_1 : - положення про ІНФОРМАЦІЯ_10 ; - копії правовстановлюючих документів (виписка, свідоцтво тощо) відносно ІНФОРМАЦІЯ_11 ; - належним чином завірені копії особової справи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_9

у військової частини НОМЕР_1 : - наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 27.02.2023 №53, яким солдата ОСОБА_1 постановлено на облік у військовій частині, як військовослужбовця, звільненого від відбування покарання з випробуванням; - наказ командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 02.09.2023 № 572, яким солдата ОСОБА_1 знято з обліку у військовій частині, як військовослужбовця, звільненого від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із закінчення визначеного вироком суду випробувального строку.

Відповідачами частково подано витребувані судом докази.

В свою чергу, представником позивача подано додаткові письмові пояснення, в яких він зазначає про неналежність поданих відповідачем ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) доказів, а саме довідки за №172/21 від 30.09.2021.

Суд, з`ясувавши доводи сторін, викладені в заявах по суті справи, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.07.2021 у справі № 130/824/21 ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів строком на два роки.

Відповідно до вимог ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаний вирок суду набув законної сили 31 серпня 2021 року.

Злочин який було вчинено позивачем кваліфікується як тяжкий.

За результатами медичного огляду військово-лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_3 02.03.2022 року ОСОБА_1 визнаний придатним до військової служби.

В подальшому, відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 02.03.2022 № 82 ОСОБА_1 було призвано на військову службу під час мобілізації та 03.03.2022 направлено для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до вимог п. 1 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" позивач 03.03.2022 року був виключений з військового обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 як особа призвана на військову службу під час мобілізації ( вибув до військової частини НОМЕР_1 ), що підтверджується відомостями облікової картки ОСОБА_1 .

Позивач вважає, що він не міг бути призваний на військову службу під час мобілізації, оскільки він був засуджений за тяжкий злочин, у зв`язку з чим він підлягав виключенню з військового обліку.

Представник позивача 04.07.2023 року звернувся до відповідачів із заявами щодо виключення позивача з військового обліку та звільнення з військової служби, як особи, яка засуджена за тяжкий злочин.

Листом від 14.07.2023 ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив, що з 08.11.2020 по 03.03.2023 (до моменту призову на військову службу під час мобілізації) позивач перебував на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_3 . Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області всупереч вимогам Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 р. № 1487, не надсилав ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомлення про набрання законної сили вироком у справі № 1-кп/130/224/2021, згідно з яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні тяжкого злочину та засуджено до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки. Відповідно, за наявними у територіальному центрі обліковими даними військовозобов`язаний ОСОБА_1 вважався таким, що засуджений не був та, відповідно, виключенню з військового обліку не підлягав. Крім того, сам громадянин ОСОБА_1 по прибуттю до ІНФОРМАЦІЯ_5 про наявність у нього судимості не повідомляв.

За результатами медичного огляду військово лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_5 ( протокол ВЛК №17 від 02.03.2022, довідка ВЛК №17/1062 від 02.03.2022 ) військовозобов`язаний ОСОБА_1 визнаний придатним до військової служби.

Також в ході перевірки встановлено, що ОСОБА_1 жодних документів, що підтверджують наявність у нього права на отримання відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, до територіального центру комплектування та соціальної підтримки не надавав.

В подальшому, відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 02.03.2022 року №82 військовозобов`язаного ОСОБА_1 як особу, що відповідно до вимог чинного законодавства підлягає призову на військову службу, було призвано на військову службу під час мобілізації та 03.03.2022 направлено для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до вимог пункту 1 частини 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 був виключений з військового обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 як особа, призвана на військову службу.

Враховуючи вищевикладене, порушень законодавства про військовий обов`язок та військову службу, мобілізаційну підготовку та мобілізацію посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_5 допущено не було, призов ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації здійснено у повній відповідності до вимог чинного законодавства.

Також повідомляється, що перелік підстав для звільнення військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану визначений виключно п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Додатково повідомляється, що для реалізації права на звільнення з військової служби в разі наявності законних підстав необхідно звернутися з відповідним рапортом до командування військової частини, в якій ОСОБА_1 проходить військову службу, та надати документи, що підтверджують таке право.

В свою чергу, листом від 12.07.2023 ІНФОРМАЦІЯ_12 повідомив, що позивач з 03.03.2022 року не перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 в зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації. Крім того, інформація щодо засудження ОСОБА_1 в ІНФОРМАЦІЯ_3 відсутня. Зазначено, що особи, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. В свою чергу, відповідно до п. 233 «Положення про проходження громадянами України військової служби в збройних Силах України» військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорт та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Крім того, листом Військової частини НОМЕР_1 від 21.08.2023 № 2453 на заяву представника позивача від 04.07.2023 року щодо звільнення солдата ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України повідомлено, що ч. 4 ст. 26 Закону України « Про військовий обов`язок і військову службу» визначено вичерпний перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, під час дії воєнного стану. Такої підстави для звільнення, як зазначено в заяві, а саме: як помилково мобілізовану особу, не передбачено, тому звільнити солдата ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України неможливо.

Не погоджуючись з такими діями відповідачів, вважаючи їх протиправними, позивач за захистом своїх прав звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, та визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд керується та виходить з такого.

Згідно з частинами першою, другоюстатті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

У силу положень статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Поряд з цим, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому відповідними Указами Президента України строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався та триває дотепер.

Крім того, Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка триває до сьогодні.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (далі Закон, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, центри надання адміністративних послуг, центри рекрутингу та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;

призовники - особи, приписані до призовних дільниць;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;

військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані, зокрема: виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які: були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Відповідно до п. 62 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 грудня 2016 р. № 921 (чинний на момент винесення вироку від 31 серпня 2021 року ), суди повідомляють у семиденний строк районним (міським) територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки про призовників, щодо яких кримінальні справи розглядаються судами, а також про вироки щодо призовників і військовозобов`язаних, які набрали законної сили; вилучають та надсилають до відповідних районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки військово-облікові документи призовників і військовозобов`язаних, засуджених до позбавлення волі, обмеження волі або арешту.

Таким чином, виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Реалізації цієї норми передує обов`язок суду, що розглядав кримінальну справу та виніс вирок щодо призовників і військовозобов`язаних, повідомити районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про набрання таким вироком законної сили у семиденний строк. При цьому, виключення військовозобов`язаного з військового обліку здійснюється відповідним районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки за місцем реєстрації особи.

Як встановлено судом, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області всупереч вимогам п. 62 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних не надсилав ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомлення про розгляд кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України, та набрання законної сили вироком від 30.07.2021 року у справі №1кп/130/224/2021 (№130/824/21), згідно з яким ОСОБА_1 визнаний винуватим та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 286 КАС України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів строком на два роки. Відповідно до вимог ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, за наявними у територіальному центрі обліковими даними військовозобов`язаний ОСОБА_1 вважався таким, що засуджений не був та, відповідно, виключенню з військового обліку не підлягав.

В свою чергу, позивачем не надано доказів повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_6 про наявність у нього судимості за вчинення тяжкого злочину.

Згідно з листом ІНФОРМАЦІЯ_13 від 12.07.2023 на заяву представника позивача вх.№5967 від 06.07.2023 повідомлено про те, що з 03.03.2022 ОСОБА_1 не перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації. Крім того, інформація щодо засудження ОСОБА_1 в ІНФОРМАЦІЯ_3 відсутня.

Відповідно до частин 5, 6 та 11 ст. 38 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» органи досудового розслідування зобов`язані в семиденний строк повідомити відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України про призовників, військовозобов`язаних та резервістів, яким повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а суди - про призовників, кримінальні справи стосовно яких розглядаються судом, а також про вироки щодо призовників, військовозобов`язаних та резервістів, що набрали законної сили.

Військово-облікові документи призовників, військовозобов`язаних та резервістів, засуджених до позбавлення волі, обмеження волі або арешту, вилучаються та надсилаються судами до відповідних районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України.

Призовники, військовозобов`язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України №921 від 07 грудня 2016 року (яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин між сторонами ) затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних ( далі Порядок №921 ).

Відповідно до пунктів 1 3 Порядку №921 цей Порядок визначає механізм організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних (далі - військовий облік) центральними і місцевими органами виконавчої влади, іншими державними органами, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад та виконавчими апаратами районних, обласних рад (далі - державні органи), територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, військовими частинами, підприємствами, установами, організаціями та закладами освіти незалежно від їх підпорядкування та форми власності (далі - підприємства, установи та організації).

Військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

Військовий облік ведеться з метою забезпечення повного та якісного укомплектування Збройних Сил та інших військових формувань, утворених відповідно до законів, особовим складом у мирний час та особливий період.

Відповідно до п. 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, що є додатком 1 до Порядку, призовники і військовозобов`язані повинні, зокрема, особисто у семиденний строк прибувати до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки (органів СБУ) з паспортом громадянина України і військово-обліковими документами для зняття з військового обліку в разі вибуття в іншу місцевість до нового місця проживання, у службові відрядження, на навчання, у відпустку чи на лікування (строком понад три місяці за межі України), у разі зміни місця проживання в межах міста з переїздом на територію іншого адміністративного району; особисто повідомляти у семиденний строк органам, в яких вони перебувають на військовому обліку, про зміну їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи і посади; негайно повідомляти районним (міським) територіальним центрам комплектування та соціальної підтримки (органам СБУ) за місцем військового обліку про втрату військово-облікового документа; подавати щороку до 1 жовтня до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки документи, що підтверджують право призовників на відстрочку від призову на строкову військову службу.

Суд зауважує, що хоч норми вказаного Порядку прямо не передбачають обов`язку позивача повідомляти ІНФОРМАЦІЯ_3 про наявність у нього судимості за тяжкий злочин, за який призначено покарання у виді позбавлення волі, проте, виходячи з наведених приписів, таке повідомлення впливає на оновлення персональних облікових даних позивача, відтак, встановивши, що він перебуває на військовому обліку ( за наявності підстав для виключення з такого ) позивач повинен був повідомити ІНФОРМАЦІЯ_6 про відповідні обставини ( наявність щодо нього вироку суду, згідно з яким він засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину ).

В свою чергу, матеріали справи не містять будь яких доказів, що позивач під час його призову на військову службу під час мобілізації повідомляв ІНФОРМАЦІЯ_6 про вказані обставини, що б свідчили про наявність підстав для виключення його з військового обліку.

Таким чином, суд констатує, що ІНФОРМАЦІЯ_6 на час призову позивача на військову службу під час мобілізації не був обізнаний, що ОСОБА_1 був засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину. Крім того, інших підстав для виключення з військового обліку, відомостей про право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації позивачем також не повідомлялось.

Виходячи з наведеного, суд вважає необгрунтованими доводи представника позивача, що відповідачі не перевірили наявної судимості у позивача за вчинення тяжкого злочину. Суд констатує, що ІНФОРМАЦІЯ_6 не мав відповідної інформації і позивач про таку самостійно не повідомляв.

В той же час, судом встановлено, що за результатами медичного огляду військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_5 від 02.03.2022 року ОСОБА_1 визнаний придатним до військової служби.

В подальшому, відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 02.03.2022 № 82 ОСОБА_1 як особу, що відповідно до вимог чинного законодавства підлягала призову на військову службу, було призвано на військову службу під час мобілізації та 03.03.2022 направлено для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які призвані чи прийняті на військову службу.

Відтак, згідно з вимогами п. 1 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" позивач був виключений з військового обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 як особа, призвана на військову службу.

Таким чином, суд констатує, що позивач до 03.03.2022 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 та в подальшому виключений з військового обліку, у зв`язку із зарахуванням до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , у складі якої і проходить службу.

Враховуючи вищенаведене, відсутні правові підстави зобов`язувати ІНФОРМАЦІЯ_14 виключити позивача з військової обліку, оскільки позивач до зарахування в списки особового складу військової частини НОМЕР_1 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 та у відповідності до вимог п. 1 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" виключений останнім з військового обліку у зв`язку з призовом на військову службу та проходженням такої у складі військової частини НОМЕР_1 .

Щодо доводів представника позивача про те, що позивач підлягає звільненню з військової служби у зв`язку з тим, що останнього засуджено до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину, суд зазначає наступне.

Відповідно до пп. "в" п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Як встановлено судом з матеріалів справи, вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.07.2021 у справі № 130/824/21 ОСОБА_1 визнано винуватим та призначено йому покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, з позбавленням права керування усіма видами транспортних засобів строком на два роки. Відповідно до вимог ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, підстав для звільнення позивача з військової служби суд не вбачає, оскільки від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі останнього звільнено.

Крім того, відповідно до розділу І Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 17 вересня 2020 року № 337 ( зі змінами ) ( далі - Порядок №337) цей Порядок встановлює механізм здійснення контролю командирами (начальниками) військових частин (органів військового управління, військових навчальних закладів, установ, організацій) (далі - військові частини (установи)) за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з положеннями розділу ІІ Порядку командир (начальник) військової частини (установи) є відповідальним за здійснення організації обліку військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням. Командир (начальник) військової частини (установи) має право своїм наказом визначити посадових осіб військової частини (установи), відповідальних за облік та формування особових справ військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням.

Поставлення військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, на облік у військовій частині (установі) здійснюється в одноденний строк після отримання копії вироку суду, що набрав законної сили, засвідченого та скріпленого відповідною печаткою суду. Копія вироку суду може надаватися безпосередньо засудженим військовослужбовцем, звільненим від відбування покарання з випробуванням, його адвокатом чи надходити від суду або уповноваженого органу з питань пробації.

Підставою для поставлення військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, на облік у військовій частині (установі) є вирок суду, що набрав законної сили, та надійшов на адресу військової частини (установи) у визначений законодавством строк. У разі якщо у визначений законодавством строк копія вироку суду до військової частини (установи) не надійшла, проте командиру (начальнику) військової частини (установи) стало відомо про винесення судом та набрання законної сили вироком, яким підлеглого військовослужбовця засуджено та звільнено від відбування покарання з випробуванням, командир (начальник) звертається до відповідного суду з метою отримання копії такого вироку.

Таким чином, військовослужбовці, звільнені від відбування покарання з випробуванням, не підлягають звільненню з військової служби, а підлягають постановці на облік у військовій частині за місцем проходження служби до закінчення випробувального строку, встановленого вироком суду.

Як встановлено судом, 27.02.2023 за вх. №146 до військової частини НОМЕР_1 надійшов лист від Жмеринського РВ філії ДУ Центр пробації у Вінницькій області №42/5/501-23 від 21.02.2023 з копією вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.07.2021 щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , засудженого 30.07.2021 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, ст.76 КК України звільненого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладеними обов`язками.

Відповідно до вищенаведеного Порядку №337 та на підставі вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 30.07.2021, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 27.02.2023 №53 солдата ОСОБА_1 постановлено на облік у військовій частині, як військовослужбовця, звільненого від відбування покарання з випробуванням, а наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 02.09.2023 №572 солдата ОСОБА_1 знято з вказаного обліку.

Таким чином, суд констатує, що підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні, оскільки на підставі вироку суду його звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням та він був зарахований на облік наказом командира військової частини НОМЕР_1 до закінчення іспитового строку, встановленого вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області.

Підсумовуючи, суд зазначає, що позивач не довів протиправності дій відповідачів щодо призову його на військову службу під час мобілізації, як і не надав належних доказів, які б свідчили про наявність підстав для звільнення його з військової служби.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем в обгрунтування заявлених вимог, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 139 судові витрати на користь позивача стягненню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )

Відповідачі: ІНФОРМАЦІЯ_14 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 )

СуддяЗаброцька Людмила Олександрівна