Постанова № 12269472, 12.11.2010, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2010 р. м. Чернівці Справа № 2а-79/10/2470

11:30

Чернівецький окружний адміністративний суд колегією в складі суддів:

головуючого: судді Левицького В.К.,

суддів: Скакун О.П., Ватаманюка Р.В.,

за участю секретаря судового засідання Левчуку Д.С.,

сторін:

представника позивача - Чебана В.І., Пацурківського О.А., за довіреністю;

відповідача - ОСОБА_3;

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовомДержавної податкової інспекції у м. Чернівцідоприватного підприємця ОСОБА_3про застосування санкції, повязаної із забороною організації і проведення азартних ігор на території України та конфіскації майна,-

ВСТАНОВИВ:

Державна податкова інспекція у м. Чернівці звернулася до суду з адміністративним позовом до приватного підприємця ОСОБА_3 про застосування санкції у розмірі 5040000,00 грн., прибуток (дохід) від проведення азартної гри у сумі 5210,00 грн. перерахувати до Державного бюджету України та конфіскувати в дохід держави 6 гральних автоматів, які знаходяться на зберіганні в УПМ ДПА в Чернівецькій області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що в ході проведеної перевірки працівниками ДПІ у м. Чернівці встановлено порушення відповідачем вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а саме надання послуг у сфері грального бізнесу.

В судовому засіданні представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити його у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позовній заяві.

Відповідачем подані заперечення проти позову, відповідно до яких вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими та просить суд у задоволенні позову відмовити. При цьому зазначав, що дані, які наведені в позовній заяві не відповідають дійсності, а покази осіб, на які посилається позивач в даному позові викладені неточно. Так, ним за адресою: м. Чернівці, вул. Університецька, 7-в організовано розважальний заклад, де відвідувачі могли, за допомогою спеціальних автоматів (терміналів) отримати доступ до мережі Інтернет, в якій, за своїм особистим волевиявленням мали можливість прийняти участь в інтелектуальному конкурсі на спортивну тематику. Для того, щоб отримати доступ до мережі Інтернет, відвідувач повинен був внести до купюроприймача терміналу купюру відповідного номіналу, в підтвердження чого він отримував чек. За перемогу у даному конкурсі відвідувач отримував відповідну кількість балів. Для фіксування набраної кількості балів, відповідачу необхідно піднести чек до відповідної помітки на терміналі, і він отримував карточку із набраною кількістю балів. При набранні визначеної кількості балів, відвідувач отримував заохочувальний приз у вигляді мяча або спортивного шарфа.

Не заперечує той факт, що він використовував у своїй діяльності гральні автомати марки (моделі) АГ-2Е, функціональне призначення яких змінено для використання як пристрій доступу до мережі Інтернет. За допомогою купюроприймача відвідувач оплачував час користування мережею Інтернет, місце видачі нібито грошових коштів слугувало для того, щоб відвідувач, піднісши до нього чек, мав змогу отримати карточку з набраною у конкурсі кількістю балів. Сам же напис «приложите чек для получения денег» не підтверджує факту як можливості їх отримання так і самого отримання коштів.

В судовому засіданні відповідач позов не визнав, просив у його задоволенні відмовити та надав суду пояснення аналогічні викладеним у письмових запереченнях проти позову.

Під час судового розгляду справи судом допитано як свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Покази свідка ОСОБА_7, суд оцінює як неналежний та недопустимий доказ по справі, оскільки згідно інформації Чернівецької обласної психіатричної лікарні від 07.09.2009 р. № 4733, останній перебуває на диспансерному обліку (а.с. 102).

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.01.2010 р. в адміністративній справі, за клопотанням відповідача, призначено судову експертизу компютерної техніки, проведення якої доручено НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області. Витрати по проведенню експертизи поставлено на відповідача.

Цією ж ухвалою було зобовязано Державну податкову інспекцію у м. Чернівці надати до НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області вилучені 11.07.2009 р. пристрої для проведення експертизи (забезпечити доступ експерта).

21.08.2010 р. на адресу суду надійшло повідомлення НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області про повернення ухвали про призначення судової експертизи компютерної техніки без виконання, у звязку з ненаданням 6 пристроїв, які потрібно дослідити.

В судовому засіданні 12.11.2010 р. встановлено, що позивачем фактично забезпечено доступ працівників НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області в приміщення де зберігаються пристрої для проведення експертизи. Відповідачем не забезпечено їх перевезення до НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області.

Сторони в судовому засіданні не заперечували розглянути справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Заслухавши пояснення сторін, покази свідків, дослідивши письмові докази по справі, судом встановлено наступне.

Приватний підприємець ОСОБА_3 (58000, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) зареєстрований, як фізична особа-підприємець Виконавчим комітетом Чернівецької міської ради 03.11.2003 р. (а.с. 45, 61-62). Відповідно до свідоцтва № НОМЕР_2 від 16.03.2009 р. відповідач є платником єдиного податку (а.с. 46).

На підставі договору № 01/09 оренди нежилого приміщення від 25.06.2009 р., укладеного між малим приватним творчо-виробничим підприємством «Ізограф» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3, останній отримав в платне користування частину нежитлового приміщення для здійснення господарської діяльності в сфері розваг та проведення культурного дозвілля населення, за адресою м. Чернівці, вул. Унівеситецька, 7-в, площею 12 м. кв. (а.с. 50-53). Приймання-передачі орендованого нежитлового приміщення оформлено сторонами актом б/н від 25.06.2010 р. (а.с. 53)

26.06.2009 р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Андромеда» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 було укладено договір № 29 оренди обладнання, згідно якого останній отримав в платне користування електронні термінали для здійснення господарської діяльності в сфері розваг та проведення культурного дозвілля населення (а.с. 47-49). Згідно акту б/н від 26.06.2009 р. встановлення і переліку майна, що передається в оренду, ОСОБА_3 прийняв в оренду наступні електронні термінали: № 000219, № 000308, № 000310, № 000311, № 000312, № 000313.

Дослідженими в судовому засіданні керівництвами з експлуатації «Автомат розважальний атракціон АГ -2Е-2т» встановлено, що виробником вказаних автоматів є ТОВ «Андромеда» (32300, Україна, м. Камянець-Подільський, вул. Васильєва, 15), тобто орендодавець. Автомати є атракціонами, призначеними для використання в якості засобів розваг, які відповідають вимогам технічних умов ТУ У 36.5-21340697-001-2001 і придатні для експлуатації. Сертифікат відповідності № UA1.003.0038354-09 від 07.07.2009 р. (а.с. 59).

Згідно сертифікату відповідності № UA1.003.0038354-09 від 07.07.2009 р. автомати гральні електронні розважальні моделі АГ-2Е-2Т відповідають ДСТУ 4113-2001, ГОСТ 28171-89 (п.п. 1.3-1.5, 1.11), ГОСТ 29216-91, ГОСТ 28002-88 (а.с. 60).

11.07.2009 р. працівниками ДПІ у м. Чернівці, відповідно до направлення № 001144 від 10.07.2009 р., проведено перевірку господарської одиниці (розважальний зал), розташованого за адресою м. Чернівці, вул. Університетська, 7 в, де здійснює господарську діяльність приватний підприємець ОСОБА_3, з питань дотримання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій, про що складено акт № 1986/24/12/23/26967/2850 (а.с. 4-5, 9).

В ході перевірки було встановлено, що на момент проведення перевірки розважальний зал працював, споживачі (клієнти) обслуговувалися. В розважальному залі знаходилось 6 (шість) гральних автоматів, на яких надавалися послуги гри на даних автоматах. Гральні автомати підключенні до електромережі, обладнані купюроприймачами. Згідно поданого громадянином ОСОБА_8 письмового пояснення від 11.07.2009 р. в розважальному залі за адресою: м. Чернівці, вул. Університетська, 7-в йому була надана послуга гри на гральному автоматі в сумі 20,00 грн. Сума виграшу від наданої послуги склала 3,00 грн.

В порушення ст. 2 та п. 2 ст. 4 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» ліцензія на проведення, діяльності з організації та проведення азартних ігор в Україні припиняється. Торгові патенти з надання послуг в сфері грального бізнесу в приміщенні розважального відсутні. Відсутні в даному залі також реєстратор розрахункових операцій, книга обліку розрахункових операцій, розрахункові книжки, журнал обліку доходів та витрат (ф.10). При надані послуг гр-ну ОСОБА_8 КОРО, РК та РРО не застосовані. Згідно наданого підприємцем ОСОБА_3 письмового пояснення, виручка від наданих послуг в вищезазначеному розважальному залі, на момент проведення перевірки склала 5210,00 грн. Шість гральних автоматів підключені до електромережі, нефіскалізовані, обладнані купюроприймачем, через які здійснюється оплата послуг. Згідно ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» автомат з продажу товарів - є реєстратор розрахункових операцій. Згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 121 від 07.02.2001 р. «Про терміни переведення субєктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій» СПД, які надають послуги у сфері грального бізнесу (гральні автомати) з 01.01.2007 р. повинні здійснювати розрахункові операції із застосуванням РРО.

За результатами перевірки зроблено висновки про порушення: п. 1, 2, 3 ст. 3 Закону України 06.07.1995 р. «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами та доповненнями); ст. 2, п. 2 ст. 4 Закону України № 13/34-VI від 15.05.2009 р. «Про заборону грального бізнесу в Україні»; ст. 5 Закону України № 98/96-ВР від 23.03.1996 р. «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» (із змінами та доповненнями); Постанову Кабінету Міністрів України № 121 від 07.02.2001 р. «Про терміни переведення субєктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій».

В ході перевірки знято залишки готівки, яка на початок дня склала 5210,00 грн., що підтверджується актом б/н від 11.07.2009 р. «Про зняття залишків готівки на місці проведення розрахунків», складеним особисто ОСОБА_3 З вказаного акту вбачається, що вказані кошти є виручкою разом із залишком готівки на початок дня (а.с. 11).

Також в ході перевірки працівниками ВПМ ДПІ у м. Чернівці було оглянуто і вилучено у приватного підприємця ОСОБА_3 гральні апарати в кількості 6 (шість) штук, а саме: 1) 08.11.000219, 2) 00.02.000308, 3) 09.02.000313, 4) 09.02.000310, 5) 09.02.000311, 6) 09.02.000312, про що складено протокол огляду місця події б/н від 11.07.2009 р., а вилучене обладнання передане на зберігання в ВПМ ДПІ у м. Чернівці (а.с. 10).

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

25.06.2009 р. набув чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р. № 1334-VІ (далі Закон № 1334-VІ), який запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.

Відповідно до ст. 2 Закону № 1334-VІ в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. При цьому, під гральним бізнесом розуміється діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку. Водночас, азартною грою вважається будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості (ст. 1 Закону № 1334-VІ).

Згідно ч. 1 ст. 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 та ст. 239 цього Кодексу підставою адміністративного-господарської відповідальності як різновиду господарсько-правової відповідальності учасників господарських відносин є вчинене ними правопорушення у сфері господарювання.

Таким чином, підставою притягнення до відповідальності за порушення ст. 2 Закону № 1334-VІ є вчинення діяння щодо організації та проведення азартних ігор, тобто будь-якої гри, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.

Суд вважає доведеним факт порушення відповідачем ст.2 Закону № 1334-VІ.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону № 1334-VІ до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Підпунктом 52 п. 5 ст. 38 Бюджетного кодексу України передбачено, що розмір мінімальної заробітної плати визначається Законом про Державний бюджет на відповідний рік.

Правопорушення було вчинено і виявлено 11.07.2009 р. у період з 01.07.2009 р. по 30.09.2009 р. розмір мінімальної заробітної плати був встановлений Законом України від 26.12.2008 р. № 835-VI «Про Державний бюджет України на 2009 рік» і становив 630,00 грн. Таким чином, санкція у вигляді штрафу, що має бути застосована до правопорушника становити 5040 000,00 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, в ході перевірки виявлено виручку в розмірі 5210,00 грн. та вилучено 6 гральних автоматів. Тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 3 Закону № 1334-VІ, гральне обладнання, а саме 6 гральних автоматів за номерами № 000219, № 000308, № 000310, № 000311, № 000312, № 000313, які знаходяться на зберіганні в УПМ ДПА в Чернівецькій області підлягає конфіскації, а виручка (дохід) в розмірі 5210,00 грн. - перерахуванню до Державного бюджету України.

Відповідно до ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Доводи відповідача стосовно того, що гральні автомати використовувалися ним лише для проведення інтелектуального конкурсу без внесення ставки та отримання виграшу, суд не бере до уваги, оскільки вони суперечать встановленим в справі фактичним обставинам.

Як вбачається з матеріалів справи відповідачем надавалися послуги у сфері грального бізнесу. Належність пристроїв з надання гральних послуг на яких здійснюється підприємницька діяльність відповідача до категорії електронних гральних автоматів АГ-2Е підтверджується сертифікатом відповідності виданим Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а тому твердження відповідача про переведення даних пристроїв у режиму надання доступу до мережі Інтернет ним не підтверджено належними та допустимими доказами.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про стандартизацію і сертифікацію», Закону України «Про підтвердження відповідності» та п. 4.8 Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні (затверджений наказом Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 р. № 28, з наступними змінами і доповненнями) обов'язковій сертифікації підлягають «автомати ігрові електронні та електричні, електронні навчальні пристрої, електронні та комп'ютерні ігри», при цьому нормативними документами (номери пункту або показники), що встановлюють обов'язкові вимоги, є ДСТУ 4113-2001 (ІЕС 60950-1999), ГОСТ 12.2.006-87 (МЭК 65-85), ГОСТ 23511-79, р. 1, ГОСТ 25861-83, ГОСТ 28171-89, ГОСТ 22505-97, ГОСТ 29216-91, ГОСТ 28002-88, Норми ГКРЧ 4-87.

Як видно із сертифікату відповідності № UA1.003.0038354-09 від 07.07.2009 р. автомати гральні електронні розважальні моделі АГ-2Е-2Т, на яких відповідач надавав послуги та які вилучені ВПМ ДПІ у м. Чернівці в ході перевірки, відповідають ДСТУ 4113-2001, ГОСТ 28171-89 (п.п. 1.3-1.5, 1.11), ГОСТ 29216-91, ГОСТ 28002-88 та є гральними автоматами, призначеними для надання азартних ігор.

Пунктом 111 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» встановлено, що державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об'єднані державні податкові інспекції виконують такі функції, зокрема подають до судів позови про застосування санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.

Вказана норма кореспондується з приписами п. 18 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», якою передбачено право органів державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, звертатися у передбачених законом випадках до судових органів із заявою (позовною заявою) про застосування санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи та їх належить задовольнити в повному обсязі.

Оскільки спір вирішено на користь суб'єкта владних повноважень, звільненого від сплати судового збору, а також за відсутності витрат позивача - суб'єкта владних повноважень, пов'язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, судові витрати (судовий збір), відповідно до ст. 94 КАС України, стягненню з відповідача не підлягають.

На підставі викладеного керуючись ст. ст. 11, 71, 86, 94, 158 - 163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити повністю.

2.Застосувати до фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (58000, АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1) фінансові санкції за організацію і проведення на території України азартних ігор у вигляді штрафу у розмірі 5040000,00 (пять мільйонів сорок тисяч) грн., з конфіскацією грального обладнання, а саме 6 гральних автоматів за номерами № 000219, № 000308, № 000310, № 000311, № 000312, № 000313, які знаходяться на зберіганні в УПМ ДПА в Чернівецькій області.

3.Прибуток (дохід) від проведення азартної гри в сумі 5210,00 грн. підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Порядок та строки набрання постановою законної сили та оскарження.

Відповідно до ч. З ст. 254 КАС України судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова, згідно ст. 186 КАС України, може бути оскаржена в апеляційному порядку до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі в десятиденний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено та підписано судом 16.11.2010 р.

Головуючий суддя В.К. Левицький

Судді О.П. Скакун

Р.В. Ватаманюк