Рішення № 122222454, 09.10.2024, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/15838/24

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2024 року

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Ланкевича А.З., розглянувши у письмовому провадженні в м.Львові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся з позовом, в якому просить:

- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у звільненні позивача, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі підп.«г» п.2 ч.4, ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови, що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами);

- зобов`язати відповідача в особі командира ОСОБА_2 звільнити позивача, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі підп.«г» п.2 ч.4, ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»;

- зобов`язати відповідача в особі командира ОСОБА_2 виключити позивача, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) та направити його особову справу до відповідного ІНФОРМАЦІЯ_3 за місцем реєстрації для постановки на військовий облік.

Посилається на те, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» позивач 11.11.2023 року призваний для проходження військової служби під час мобілізації на особливий період на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії навідник першої групи мінометів відділення вогневої підтримки третього відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (з місцем дислокації АДРЕСА_1 ) НОМЕР_2 Прикордонного карпатського загону. Вказав, що 09.06.2023 року звернувся до відповідача з рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих документів про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII), у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами. Однак у відповідь отримав лист-відмову, мотивовану тим, що в пред`явлених документах відсутні будь-які відомості стосовно інших членів сім`ї першого чи другого споріднення військовослужбовця та його тітки, які можуть здійснювати чи не здійснювати опіку. Позивач уважає дії відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби відповідно до підпункту «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону неправомірними та такими, що порушують його законні права та інтереси. Просить позов задовольнити повністю.

Ухвалою судді від 29.07.2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Копію вказаної ухвали вручено відповідачу в його електронному кабінеті 29.07.2024 року о 18:31 год, однак станом на момент розгляду цієї справи, жодних заяв по суті справи на адресу суду не надходило. При цьому, суд враховує, що згідно ч.4 ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України, подання заяв по суті справи є правом учасників справи. А, відповідно до ч.6 ст.162 цього ж Кодексу, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Позивача, ОСОБА_1 , 11.11.2023 року призвано на військову службу по мобілізації згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року №69/2022, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_3 .

09.06.2023 року позивач звернувся по команді до начальника третього відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (з місцем дислокації АДРЕСА_1 ) НОМЕР_2 Прикордонного карпатського загону з рапортом, у якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами.

До рапорту позивачем додано належним чином засвідчені копії таких документів: паспорта та РНОКПП ОСОБА_1 ; військового квитка; паспорта та РНОКПП його тітки ОСОБА_3 ; витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_3 ; довідки до Акту огляду МСЕК ОСОБА_3 ; висновку лікарської комісії КП «Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради» щодо необхідності постійного стороннього догляду за інвалідом ІІ групи внаслідок психічного розладу №19 від 03.01.2024 року; пенсійного посвідчення ОСОБА_3 ; довідки управління праці та соціального захисту населення Червоноградської міської ради №896 від 28.05.2024 року про те, що ОСОБА_1 знаходиться на обліку в управлінні та отримує допомогу на догляд за інвалідом ІІ групи; акта про фактичне проживання №127/07 від 10.01.2024 року; рішення Червоноградського міського суду Львівської області від 29.04.2024 року у справі №459/77/24.

Листом від 09.07.2024 року №08/50613/24-Вн «Про розгляд рапорту щодо звільнення» відповідач повідомив, що рапорт солдата ОСОБА_1 розглянутий та встановлено, що відсутні правові підстави для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, оскільки в пред`явлених документах немає відомостей стосовно інших членів сім`ї першого чи другого споріднення військовослужбовця та його тітки, які можуть здійснювати чи не здійснювати опіку.

Не погодившись з такими діями відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вказані обставини та зміст спірних правовідносин підтверджені наявними у справі доказами.

Вирішуючи спір, суд застосовує наступні норми права.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон №2232-ХІІ (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом ч.1 ст.2 цього Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2).

Згідно з ч.ч.3 і 4 ст.2 Закону №2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 305, 306, 307 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, передбачено, що в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Держприкордонслужби в особливий період здійснюється шляхом прийому громадян на військову службу за контрактом, а також призову резервістів та військовозобов`язаних, які не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу здійснюється у терміни, визначені мобілізаційними планами Державної прикордонної служби України, та в порядку, визначеному законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» та «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

З моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підстави звільнення з військової служби визначені ст.26 Закону №2232-ХІІ

Зокрема, відповідно до підпункту «г» п.2 ч.4 цієї статті, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії воєнного стану: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Так, згідно з абз.15 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах, серед іншого, під час дії воєнного стану: у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами.

Суть спірних правовідносин полягає у тому, що позивач, будучи військовослужбовцем, призваним по мобілізації в особливий період, звернувся до начальника третього відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (з місцем дислокації АДРЕСА_1 ) НОМЕР_2 Прикордонного карпатського загону з рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, а саме, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над своєю рідною тіткою ОСОБА_3 , яка є інвалідом ІІ групи та визнана судом недієздатною. Проте вказаний рапорт відповідач не задовольнив і позивача не звільнив, оскільки в пред`явлених документах немає відомостей стосовно інших членів сім`ї першого чи другого споріднення військовослужбовця та його тітки, які можуть здійснювати чи не здійснювати опіку.

Даючи оцінку наведеним доводам, суд враховує наступне.

Як видно з матеріалів справи, ще до моменту призову на військову службу позивач проживав та опікувався тіткою ОСОБА_3 , 1951 р.н., яка потребує постійного стороннього догляду та є особою з інвалідністю ІІ групи (пожиттєво внаслідок психічного розладу - прогресуюча шизофренія), що підтверджується висновком лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за інвалідом І чи II групи внаслідок психічного розладу №19 від 03.01.2024 року та довідкою (витяг з акта огляду психіатричної МСЕК) серія ЛВА-1 №038971 від 27.05.1998 року.

Крім того, факт здійснення позивачем постійного догляду підтверджується довідкою управління праці та соціального захисту населення Червоноградської міської ради, відповідно до якої саме ОСОБА_1 здійснював і здійснює постійний догляд (надає соціальну послугу на непрофесійній основі) за особою з інвалідністю ІІ групи (психічний розлад) з призначенням відповідної допомоги, а також призначений її опікуном.

Також, суд встановив, що рішенням Червоноградського міського суду Львівської області від 29.04.2024 року у справі №459/77/24 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , визнано недієздатною. Встановлено над ОСОБА_3 опіку та призначено опікуном ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Враховуючи викладене, суд вважає, що визнання Червоноградським міським судом Львівської області недієздатною ОСОБА_3 та призначення їй опікуна ОСОБА_4 (позивача у цій справі) дає йому право на звільнення з військової служби на підставі абз.15 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ і додатково не вимагає від нього доведення «відсутності інших членів сім`ї першого чи другого споріднення військовослужбовця та його тітки, які можуть здійснювати чи не здійснювати опіку», оскільки це навіть не відповідає приписам Цивільного кодексу України.

Так, згідно з ч.1 ст.60 Цивільного кодексу України, суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування.

Тобто такий опікун призначається лише судом, що і мало місце у спірних правовідносинах.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, суд приходить висновку про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби на підставі абз.15 п.3 ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами). Відповідно, відповідач протиправно відмовив позивачу у звільненні з військової служби.

Стосовно компетенції відповідача щодо прийняття рішення про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 , суд звертає увагу на таке.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Згідно з ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04.09.2021 року у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 року у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 року у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 року у справі №380/13558/21.

Також суд ураховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 року у справі №806/965/17 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Як установлено судом та підтверджено матеріалами справи, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено.

Незаконність цієї відмови підтверджено судом і не спростовано відповідачем.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи.

Зважаючи на це та враховуючи, що норма абз.5 підпункту «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії воєнного стану: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин звільняти чи не звільняти), суд уважає, що обраний спосіб захисту порушеного права позивача є ефективним і відповідає завданню адміністративного судочинства.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 24.04.2024 року у справі №140/12873/23 і суд не знаходить підстав для відступу від цього правового висновку у справі, що розглядається.

Згідно з п.292 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за обраним місцем проживання.

Тобто, з урахуванням того, що наказ про звільнення позивача ще не оформлений, позовні вимоги щодо виключення його зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) та направлення на військовий облік задоволенню не підлягають, оскільки є передчасними.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. А, згідно ч.1 ст.90 цього ж Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню частково.

Щодо судового збору, то відповідно до вимог ч.3 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України такий відшкодовується позивачу пропорційно до розміру задоволених позовних вимог (1211,20 грн).

Судовий збір у сумі 1211,20 грн може бути повернений за клопотання позивача на підставі ухвали суду відповідно до п.1 ч.1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» (внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом).

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 134, 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII за сімейними обставинами: у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_6 (Військова частина НОМЕР_1 ) (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_5 ) на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII за сімейними обставинами: у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою, визнаною судом недієздатною, за умови що за такою особою не здійснюється піклування (опіка) іншими особами.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_5 ) судовий збір у сумі 1211 (одна тисяча двісті одинадцять) гривень 20 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Ланкевич А.З.