Рішення № 121524918, 10.09.2024, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 рокуСправа №160/20226/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ремез К.І.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Центральні тепломережі" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

УСТАНОВИВ:

26.07.2024 засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Центральні тепломережі" до Східного офісу Держаудитслужби з вимогами про:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-15-012219-а від 26.06.2024, винесений Східним офісом Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

15.04.2024 позивач в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднив оголошення про проведення відритих торгів з особливостями за предметом ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості) та Закону України Про публічні закупівлі (далі також Закон № 922).

24.04.2024 переможцем процедури закупівлі визнано єдиного учасника - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ПШР ТИГР-2, прийнято рішення про намір укласти договір закупівлі з переможцем закупівлі, що підтверджується протокольним рішенням (протоколом) уповноваженої особи № 24/24 від 24.04.2024.

01.05.2024 між позивачем та ТОВ ПШР ТИЕР-2 було укладено договір № 00-08/0030 про надання послуг Охоронні послуги (послуги з охорони приміщень, споруд території тощо) на основі CPV за ДК 021:2015 79710000-4 - Охоронні послуги.

28.05.2024 Східним офісом Держаудитслужби прийняте рішення про початок моніторингу процедури Закупівлі, видано наказ про моніторинг закупівлі, забезпечено оприлюднення інформації про моніторинг в електронній системі закупівель Prozorro з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

07.06.2024 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит замовнику на пояснення.

11.06.2024 позивачем надано відповідь по суті запиту Східного офісу Держаудитслужби.

24.06.2024 Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якому вказано, що КП КМР Центральні тепломережі допущено порушення вимог пункту 28 Особливостей та частини 4 статті 22 Закону № 922, абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме:

-встановлення позивачем вимоги щодо надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який виданий не раніше 30-ти денного строку від дати оголошення цієї процедури закупівлі та який містить інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (для учасників юридичних осіб), чим порушив частину 4 статті 22 Закону № 922;

-невиявлення невідповідностей тендерної пропозиції учасника Закупівлі та ненадання часу на усунення недоліків ТОВ ПШР ТИГР-2(не завантаження другої сторінки техпаспортів наданих учасником закупівлі), чим порушено пункту 43 Особливостей;

-порушення абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, що полягає в невідхиленні тендерної пропозиції ТОВ ПШР ТИГР-2, у зв`язку з ненаданням останнім документу, що підтверджує відсутність підстав, зазначених в підпункті 12 пункту 47 Особливостей.

Держаудитслужба зобов`язала позивача вжити заходів з усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розірвання Договору про надання послуг від 01.05.2024 № 00-08/0030 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, заперечуючи проти зауважень відповідача, пояснює наступне.

Щодо не надання ТОВ ПШР ТИГР-2 документу, що підтверджує відсутність підстав, зазначених в підпункті 12 пункту 47 Особливостей - відповідно до положень підпункту 12 пункту 47 Особливостей, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту, що встановлено абзацом п`ятнадцятим пункту 47 Особливостей. Аналогічна вимога міститься й в тендерній документації позивача. Так, відповідно до пункту 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей згідно додатку 2 до тендерної документації». У свою чергу, відповідно до положень додатку 2 до тендерної документації, переможець закупівлі, з метою підтвердження відсутності факту притягнення службової (посадової) особи учасника закупівлі до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, надає довідку, видана Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

На виконання зазначеної вимоги, ТОВ ПШР ТИГР-2 26.04.2024 завантажено в електронну систему закупівель Prozorro Витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості за номером ВР-002709911 та QR-кодом. Відповідно до вказаного Витягу ВР-002709911, громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) Чернівці, Україна, на території України станом на 25.04.2024 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Щодо невиявлення невідповідностей тендерної пропозиції учасника Закупівлі та ненадання часу на усунення недоліків ТОВ ПШР ТИГР-2 (завантаження другої сторінки техпаспортів наданих учасником закупівлі), чим порушено пункт 43 Особливостей - зважаючи на норму статті 16 Закону № 922, положення пункту 28 Особливостей, позивачем, як замовником, установлено та зазначено в тендерній документацій кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Відповідно до підпункту 1.1, пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, способом (документальним підтвердженням) відповідності вказаному кваліфікаційному критерію підтверджується учасником, шляхом надання довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за формою Таблиці 1. Цим же положенням тендерної документації визначено, що в довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології, у відношенні спеціалізованого автотранспорту, що буде використовуватися групами швидкого реагування персоналу охорони на протиправні дії щодо об`єкту охорони, також має бути зазначена наступна інформація: наявність таких автотранспортних засобів; кількість автотранспортних засобів; марка автотранспортних засобів; державні номери автотранспортних засобів; наявність технічних паспортів на автотранспортні засоби. Позивачем, як замовником, з метою підтвердження відповідності учасником кваліфікаційному критерію наявності матеріально-технічної бази, в частині наявності транспорту реагування, відповідно до визначення наведеному в статті 1 Закону України Про охоронну діяльність, було встановлено вимогу надання фото транспортних засобів з видимістю державного номера. КП КМР Центральні тепломережі не висувалася вимога надання копії технічних паспортів на автотранспорті засоби, а лише вимагалося надання інформації про їх наявність.

На виконання вимоги позивача з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, учасник ТОВ ПШР ТИГР-2 у складі своєї тендерної пропозиції надав Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 17.04.2024 № 18 (далі також Довідка № 18). Завантажені ТОВ ПШР ТИГР-2 фото лицьової сторінки технічних паспортів містять інформацію про реєстраційний номер транспортних засобів ( НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), які є тотожними з номерами транспортних засобів, що містяться на фото автомобілів, завантажених учасником. Містять інформацію про серію та номер свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (технічного паспорту), інформацію про орган видачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (технічного паспорту).

Відповідно до пункту 7 розділу І Загальних положень тендерної документації, замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд. У пункті 1 Розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, який складений з врахуванням Наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 710, міститься застереження, що до формальної (несуттєвої) помилки може бути віднесене зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.

У тендерній пропозиції ТОВ ПШР ТИЕР-2 надано низку інших документів, які містять інформацію про модель, марку автомобіля. До таких документів належить Звіт по руху ТИГР (файли 39 Duster НОМЕР_1 (Кам`янське)_0. Звіт Тигр_01.01.2024-01.31.2024.pdf та 40 Дастер НОМЕР_3 . Звіт по руху Тигр_01.01.2024-01.31.2024.pdf), копія спецперепусток № 848 та № 849, виданих Кам`янською районною військовою адміністрацією, які містять інформацію про марку, модель, колір та державний номер автотранспорту.

Відповідно до пункту 43 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідність в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Щодо порушення частини 4 статті 22 Закону № 922 - вимога про надання витягу з ЄДР з інформацією про кінцевих бенефіціарних власників обґрунтована постійними та регулярними обстрілами об`єктів критичної інфраструктури російською федерацією, запровадженні графіків відключення світла, що, в свою чергу, може мати наслідком унеможливлення доступу для отримання інформації, яка міститься відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, у тому числі до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, а відповідно отримання інформації позивачем про кінцевого бенефіціарного власника учасника Закупівлі, складу учасників (засновників) учасника Закупівлі.

Відповідно до пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членам або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах).

Згідно з підпунктом 1 пункту 44 Особливостей замовник в обов`язковому порядку відхиляє тендерну пропозицію, у разі, коли учасник закупівлі є юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран.

З метою виключення можливості допущення до розгляду пропозиції учасника Закупівлі, яка підлягає обов`язковому відхиленню відповідно до підпункту 1 пункту 44 Особливостей, належного виконання вимог Закону № 922 та Особливостей, з огляду на ймовірність відсутності доступу до ЄДР позивачем була включена вимога про надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який виданий не раніше 30-ти денного строку від дати оголошення цієї процедури закупівлі та який містить інформацію про кінцевих бенефіціарних власників.

На підставі наведених аргументів, позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.07.2024 справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження та надано строк для надання відзиву на позовну заяву.

19.08.2024 відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в задоволенні позову в повному обсязі та заперечив наступне.

Щодо законодавчих підстав на проведення моніторингу процедури закупівлі, складення, підписання та оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначив, що відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939 (далі - Закон № 2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ (далі - Закон № 922) зі змінами. Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону № 922. Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. За наявності однієї або декількох підстав, які визначено частини 2 статті 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Керуючись положеннями статті 8 Закону № 922, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 64 від 28.05.2024 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА-2024-04-15-012219-а. Повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднене в електронній системі закупівель 28.05.2024.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2024-04-15-012219-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 24.06.2024 у відповідності до вимог частини 6 статті 8 Закону № 922.

Щодо порушення частини 4 статті 22 Закону № 922 відповідач вказує, що згідно норм пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей. Згідно з частиною 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України від 13.01.2011 № 2939-УІ «Про доступ до публічної інформації» (далі- Закон № 2939) та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Крім того, за пунктом 2 Розділу V Розгляд та оцінка тендерних пропозицій Замовник не вимагає обов`язкового включення документів (витягів, свідоцтв, іншої інформації) до складу тендерної пропозиції Учасника у разі, якщо така інформація/ документи є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Цим же пунктом Замовник надає вимогу Учаснику у складі тендерної пропозиції надати «витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який виданий не раніше 30-ти денного строку від дати оголошення цієї процедури закупівлі та який містить інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (для учасників - юридичних осіб)», чим порушив частину 4 статті 22 Закону № 922.

Наказом від 31.01.2023 № 423/5 «Про відновлення оприлюднення інформації у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України» відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації», пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 835 «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» та пунктів 3, 10 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228, з метою забезпечення належного доступу до інформації, що підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України відновлено оприлюднення інформації у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України, визначеної розділом II Переліку інформації, що підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28.03.2016 № 897/5 «Про затвердження Переліку інформації, що підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України» (далі - Перелік), за винятком інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», та державного Реєстру атестованих судових експертів.

Відповідно до пункту 17 даного Переліку інформації, що підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо юридичних осіб: найменування юридичної особи, у тому числі скорочене (за наявності); ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України міститься Інформація, що підлягає оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядником якої є Міністерство юстиції України, а саме: місцезнаходження; прізвище, ім`я, по батькові керівника; основний вид діяльності; інформація про цифровий код модельного статуту; прізвище, ім`я, по батькові або найменування засновника та розмір його частки у статутному (складеному) капіталі (пайовому фонді), у тому числі прізвище, ім`я, по батькові, країна громадянства та місце проживання кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника дані про перебування юридичної особи у процесі припинення. Отже, у формі відкритих даних в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України міститься Інформація про кінцевого бенефіціарного власника.

Відповідач вважає, що вимога замовника щодо надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який виданий не раніше 30-ти денного строку від дати оголошення цієї процедури закупівлі та який містить інформацію про кінцевих бенефіціарних власників порушує частину 4 статті 22 Закону № 922.

Щодо порушення пункту 43 Особливостей відповідачем встановлено, що підпунктом 1.1. пункту 1 Додатка 1 до тендерної документації на підтвердження інформації про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій закупівлі Замовник вимагає у тому числі Довідку про наявність спеціалізованого автотранспорту, що буде використовуватися групами швидкого реагування персоналу охорони на протиправні дії щодо об`єкту охорони (фото зазначених транспортних засобів з видимістю державного номера). На виконання цієї вимоги Учасник ТОВ "ПШР ТИГР-2" в своїй пропозиції у файлі «25 МАТЕРІАЛЬНОТЕХНІЧНА БАЗА.Pdf» надає інформацію про наявність орендованих автомобілів (2 одиниці, копії техпаспортів та фото автомобілів надаються окремими файлами)». У файлах «34 техпаспорт авто гшр 1.jpg» та «35 техпаспорт авто гшр 2.jpg» вказана лише одна сторінка техпаспорту, та нема інформації про марку, моделі автомобілей, що вимагалось Замовником.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, проте замовником не виявлено невідповідність та не опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідності в електронній системі закупівель, чим порушено пункту 43 Особливостей. не є взаємовиключними і виконання однієї з них не має наслідком необов`язковість виконання іншої. У протилежному випадку застереження про це мали б бути передбачені умовами тендерної документації щоб кожен з учасників міг розраховувати саме на такі вимоги. Надання інформації про моделі автомобілів у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій № 18 від 17.04.2024 не звільняє учасника від надання копії техпаспортів з обох сторін, що не відображає повної інформації про автомобіль у тому числі марку автомобіля на яку надано технічний паспорт, що вимагалось підпунктом 1.1. пункту 1 Додатка 1 до тендерної документації. Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постанові від 19.05.2022 у справі №200/11480/20-а, згідно з якими до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Щодо порушення абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей - моніторингом встановлено, що на вимогу пункту 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей згідно додатку 2 до тендерної документації». Учасник ТОВ "ПШР ТИГР-2" не надав документ, що підтверджує відсутність підстав, зазначених в підпункті 12 пункта 47 Особливостей. Відповідно до абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив переможця, який не надав у спосіб, зазначений в тендерної документації документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей, а уклав з ним Договір про надання послуг від 01.05.2024 № 00-08/0030. Враховуючи вищезазначене, висновок про результати моніторингу закупівлі є обґрунтованим та правомірним.

Щодо способу усунення порушення відповідач зазначає, що враховуючи вищевикладені обставини та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема вжити заходи щодо розірвання договору у про надання послуг від 01.05.2024 № 00-08/0030 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Частиною 7 статті 8 Закону № 922-УІІІ визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній, на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

26.08.2024 позивач надав відповідь на відзив, в якому заперечив проти доводів відповідача та вказав наступне.

Щодо заборони на проведення моніторингу закупівлі в частині відповідності тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону № 922 позивач зауважив, що ним не оскаржувалось та не ставилось під сумнів наявність законодавчих підстав для проведення моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2024-04-15-012219-a, а наголошувалося на протиправності дій відповідача в частині здійснення моніторингу на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі. Така позиція позивача обґрунтована імперативною забороною проведення моніторингу процедури закупівлі на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 Закону № 922.

Щодо порушень абзацу другого підпункту 3 пункту 44 Особливостей - переможець закупівлі 26.04.2024, тобто через два дні після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, завантажив в електронну систему закупівель Prozorro (надало замовнику) Витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості за номером ВР-002709911 та QR-кодом (файл з назвою Витяг-2709911-ХОМНЮК-2024-04-25, тому у позивача були відсутні підстави для прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ ПШР ТИГР-2.

02.09.2024 відповідач надав заперечення, у яких зазначив наступне.

Щодо відповідності тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 Закону № 922 - відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі - Закон № 922) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відповідачем у межах наданих йому повноважень було здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-04-15-012219-а та проаналізовано: річний план закупівель UA-P-2024-04-15-012598-a на 2024 рік Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Центральні тепломережі", тендерну документацію, затверджену рішенням Уповноваженої особи Замовника від 15.04.2024 № 23/24, тендерну пропозицію учасника ТОВ "ПШР ТИГР-2", повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 24.04.2024, Договір про надання послуг Охоронні послуги (Послуги з охорони приміщень споруд, території тощо) на основі CPV за ДК 021:2015- 79710000-4 - охоронні послуги від 01.05.2024 № 00-08/0030, пояснення замовника, отриманні 11.06.2024 через електронну систему закупівель на запит Східного офісу Держаудитслужби від 07.06.2024. Згідно із пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей. Згідно з частиною 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України від 13.01.2011 № 2939-УІ «Про доступ до публічної інформації» (далі- Закон № 2939) та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовником в тендерній документації пунктом 2 Розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» зазначено, що Замовник не вимагає обов`язкового включення документів (витягів, свідоцтв, іншої інформації) до складу тендерної пропозиції Учасника у разі, якщо така інформація/ документи є публічною, оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Однак, цим же пунктом Замовник надає вимогу Учаснику у складі тендерної пропозиції надати «витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який виданий не раніше 30-ти денного строку від дати оголошення цієї процедури закупівлі та який містить інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (для учасників - юридичних осіб)». В Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України міститься Інформація про кінцевого бенефіціарного власника у формі відкритих даних. Тому вимога Замовника щодо надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який виданий не раніше 30-ти денного строку від дати оголошення цієї процедури закупівлі та який містить інформацію про кінцевих бенефіціарних власників порушує частину 4 статті 22 Закону № 922.

Отже, на думку відповідача, Офісом дотримано мети проведення моніторингу процедури закупівлі, встановлені порушення за інформацією та документами, які є у вільному доступі на сайті електронної системі закупівель, зазначені у оскаржуваному висновку разом з їх описом, відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922, а відтак твердження щодо протиправності даного висновку з боку Позивача є хибним.

Щодо порушення абзацу другого підпункту 3 пункту 44 Особливостей - моніторингом встановлено, що на вимогу пункту 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасник ТОВ "ПШР ТИГР-2" не надав документ, що підтверджує відсутність підстав, зазначених в підпункті 12 пункта 47 Особливостей. Позивач не погоджується з вказаним порушенням, аргументує правомірність дій тим, що на виконання вимоги абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей та тендерної документації позивача, переможець закупівлі 26.04.2024, тобто через два дні після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, завантажено в електронну систему закупівель Prozorro (надало замовнику) Витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості за номером ВР-002709911 та QR-кодом (файл з назвою Витяг-2709911-ХОМНЮК-2024-04-25.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих Особливостей.

Підпунктом 12 пункту 47 Особливостей встановлено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Витяг, на який посилається Позивач у відповіді на відзив на позовну заяву надає інформацію про те, що громадянин(ка) УКРАЇНИ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) Чернівці, Україна, на території України станом на 25.04.2024 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Тобто, Переможцем надано витяг з ІАС «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо саме притягнення до кримінальної відповідальності в даний час та відсутності незнятої чи непогашеної судимості, в той час як підпунктом 12 пункту 37 Особливостей вимагається підтвердження щодо притягнення до відповідальності керівника учасника процедури закупівлі, фізичної особи, за весь період часу (з досягнення граничного віку для притягнення до кримінальної відповідальності) саме в частині використання дитячої праці чи будь-якої форми торгівлі людьми. Отже, Офісом вірно встановлено порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей через ненадання встановленої Законом та тендерною документацією довідки, а доводи Позивача в даній частині не доводять протиправності дій органу державного фінансового контролю під час проведення моніторингу процедури закупівлі.

Судом надано оцінку наведеним доводам та аргументам сторін.

Відповідно до частини 1статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Згідно зістаттею 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За приписами частини 5статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

За викладених обставин, у відповідності до вимог статтей 258,262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 15.04.2024 позивач в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднив оголошення про проведення відритих торгів з особливостями за предметом ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги.

24.04.2024 переможцем процедури закупівлі визнано єдиного учасника - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ПШР ТИГР-2, прийнято рішення про намір укласти договір закупівлі з переможцем закупівлі, що підтверджується протокольним рішенням (протоколом) уповноваженої особи № 24/24 від 24.04.2024.

01.05.2024 між позивачем та ТОВ ПШР ТИГР-2 було укладено договір № 00-08/0030 про надання послуг Охоронні послуги (послуги з охорони приміщень, споруд території тощо) на основі CPV за ДК 021:2015 79710000-4 - Охоронні послуги.

28.05.2024 Східним офісом Держаудитслужби прийняте рішення про початок моніторингу процедури Закупівлі, видано наказ про моніторинг закупівлі, забезпечено оприлюднення інформації про моніторинг в електронній системі закупівель Prozorro з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

07.06.2024 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит замовнику на пояснення.

11.06.2024 позивачем надано відповідь по суті запиту Східного офісу Держаудитслужби.

24.06.2024 Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якому вказано, що КП КМР Центральні тепломережі допущено порушення вимог пункту 28 Особливостей та частини 4 статті 22 Закону № 922, абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме:

-встановлення позивачем вимоги щодо надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який виданий не раніше 30-ти денного строку від дати оголошення цієї процедури закупівлі та який містить інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (для учасників юридичних осіб), чим порушив частину 4 статті 22 Закону № 922;

-невиявлення невідповідностей тендерної пропозиції учасника Закупівлі та ненадання часу на усунення недоліків ТОВ ПШР ТИГР-2(не завантаження другої сторінки техпаспортів наданих учасником закупівлі), чим порушено пункту 43 Особливостей;

-порушення абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, що полягає в невідхиленні тендерної пропозиції ТОВ ПШР ТИГР-2, у зв`язку з ненаданням останнім документу, що підтверджує відсутність підстав, зазначених в підпункті 12 пункту 47 Особливостей.

Держаудитслужба зобов`язала позивача вжити заходів з усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розірвання Договору про надання послуг від 01.05.2024 № 00-08/0030 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цієї позовною заявою.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII.

Відповідно до пунктів 31, 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Пунктом 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пунктом 17 Особливостей № 1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до норм Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей. За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом

Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно із підпунктом 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Застосовуючи вищевикладені положення до обставин цієї справи суд зазначає наступне.

Узагальнюючи зміст висновку відповідача щодо спірної публічної закупівлі, суд зазначає, що у висновку йдеться про три зауваження:

1. Встановлення позивачем вимоги щодо надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який виданий не раніше 30-ти денного строку від дати оголошення цієї процедури закупівлі та який містить інформацію про кінцевих бенефіціарних власників (для учасників юридичних осіб) є порушенням частини 4 статті 22 Закону № 922;

2. Невиявлення невідповідностей тендерної пропозиції учасника Закупівлі та ненадання часу на усунення недоліків ТОВ ПШР ТИГР-2 (не завантаження другої сторінки техпаспортів наданих учасником закупівлі) є порушенням пункту 43 Особливостей;

3. Порушення абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, що полягає в невідхиленні тендерної пропозиції ТОВ ПШР ТИГР-2, у зв`язку з ненаданням останнім документу, що підтверджує відсутність підстав, зазначених в підпункті 12 пункту 47 Особливостей.

Судом почергово надається правова оцінка відповідним обставинам справи.

Щодо порушень частини 4 статті 22 Закону № 922.

Відповідно до частини 4 статті 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України"Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як неодноразово зазначає відповідач, вимога про надання інформації, яка є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України"Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судом встановлено, що учасником Закупівлі було одне підприємство ТОВ «ПШР ТИГР-2», з яким і був укладений договір за результатами проведення закупівлі, вказане підприємство не подавало заперечень або зауважень щодо переліку запитуваної позивачем інформації.

Як убачається із оскаржуваного Висновку та пояснень відповідача, метою цього зауваження щодо порушення позивачем положень частини 4 статті 22 Закону № 922 є захист прав саме учасника тендеру ТОВ «ПШР ТИГР-2», проте, судом встановлено, що права учасника при проведенні закупівлі порушено не було, учасник є переможцем Закупівлі. Захист права учасника Закупівлі шляхом розірвання укладеного із ним договору суд не вважає розумним та належним способом захисту його прав.

Щодо порушень положень пункту 43 Особливостей суд погоджується із доводами позивача, що учасником Закупівлі надана інформація та копії документів в межах запитуваної тендерної документації. Відповідач не наводить доводів відносно того, яким чином надання документів у більшому обсязі (додатково надано перші сторінки свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів), ніж запитував позивач, може становити порушення пункту 43 Особливостей. Суд відхиляє доводи відповідача з цього приводу та визначає зауваження відповідача щодо цього порушення необґрунтованими.

Щодо порушення абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей суд погоджується із доводами позивача з огляду на наступне. Так, ТОВ ПШР ТИГР-2 26.04.2024 завантажено в електронну систему закупівель Prozorro Витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості за номером ВР-002709911 та QR- кодом. Відповідно до Витягу ВР-002709911, громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) Чернівці, Україна, на території України станом на 25.04.2024 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Відповідно до статті 11 Кримінального кодексу України (далі КК України), кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення. Згідно з частиною першою статті 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. Торгівля людьми (стаття 149 КК України), експлуатація дітей (стаття 150 КК України), використання малолітньої дитини для заняття жебрацтвом (стаття 150- КК України), з огляду на класифікацію кримінальних правопорушень закріплених статтею 12 КК України, належать до злочинів. Відповідно до Наказу Міністерства Внутрішніх Справ України від 30.03.2022 № 207 Деякі питання ведення обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України видаються у формі витягів з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявїгості судимості. Такий довідка (витяг) включає в себе відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь-якими статтями Кримінального кодексу України, в тому числі і за статтями 149, 150, 150-1 КК України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми). Порядок доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, затверджений Наказом МВС від 30.03.2022 № 207 (далі також Порядок), встановлює, що відомості з ІАС надаються заявнику у формі Витягу з дотриманням вимог законодавства про звернення громадян та захист персональних даних на підставі запиту на отримання Витягу про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що подається за формою, наведеною в додатку 2 до цього Порядку (Пункт 2 розділу IV Порядку). З викладеного вбачається, що громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) Чернівці, Україна, на території України станом на 25.04.2024 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, тобто вимоги пункту 44 Особливостей при проведенні закупівлі виконані, тому доводи відповідача суд відхиляє.

Суд зазначає, що під час вирішення спору він зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності)

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 року по справі № 640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Згідно із пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, при цьому цією ж частиною передбачено.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (п. 2);

обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (п. 3);

добросовісно (п. 5);

розсудливо (п. 6);

пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (п. 8).

Зазначені критерії хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення та вчиняє дії.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.11.2023 року у справі № 9901/459/21.

З урахуванням вищевикладеного, відповідач, обираючи спосіб усунення допущених позивачем порушень законодавства, мав обов`язок дотриматися відповідних вимог, що мало б бути втілено у конкретний спосіб усунення допущених позивачем порушень.

У цій справі йдеться про публічну закупівлю, визначальними характеристиками якої є:

1) участь лише 1 учасника;

2) зміст порушення зводиться до зазначення позивачем у переліку тендерної документації доступної публічно інформації (відповідач вважає це дискримінацією учасника та обмеженням конкуренції); надання учасником інформації понад встановлений перелік (відповідач вважає це наданням неповної інформації) та надання учасником інформації, яка по суті та змісту відповідає вимогам закупівлі та законодавства, проте семантично не ідентично формулюванням положень Особливостей;

3) за такі порушення відповідач вимагає здійснити припинення зобов`язань за укладеним договором.

З викладеного суд робить висновок, що у цьому випадку втручання держави у процес закупівлі є формально легітимним, але непропорційним та таким, що не має легітимної мети.

З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2статті 77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частини 1статті 2 КАС Українизавданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд зазначає, що у прохальній частині позову позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-15-012219-а від 26.06.2024, винесений Східним офісом Держаудитслужби, тоді як з матеріалів справи та позовної заяви вбачається, що оскаржуваний висновок датований 24.06.2024, тому суд задовольняючи позов вказує, що визнає протиправним та скасовує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-15-012219-а від 24.06.2024.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (частини 1статті 143 КАС України). Суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 3028,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст. 243-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Центральні тепломережі" (код ЄДРПОУ 43158553, адреса: 51914, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Тритузна, буд. 168) до Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, адреса: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-15-012219-а від 24.06.2024, винесений Східним офісом Держаудитслужби.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Центральні тепломережі" судові витрати з оплати судового збору у розмірі 3028,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя К.І. Ремез