Рішення № 121109910, 20.08.2024, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/16562/23Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Ясиновського І.Г. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Міністерство оборони України, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

06 листопада 2023 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (надалі також - позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (надалі також - відповідач), відповідно до якої просить: визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту від 03.02.2023, 17.05.2023 та в подальшому не звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із сімейними обставинами, а саме: перебуванням на його утриманні трьох дітей віком до 18 років; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 здійснити розгляд рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та прийняти рішення з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, тобто звільнити останнього у зв`язку перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Позовні вимоги обґрунтував посиланням на те, що проходить військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 . У зв`язку із сімейними обставинами (перебування на утриманні трьох дітей) вирішив звільнитися із військової служби звернувшись із рапортом та пакетом документів на підтвердження існування підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років). Однак, відповідач за результатами розгляду рапорту позивача, останнього не звільнив.

Ухвалою суду від 24 листопада 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/16562/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій та бездіяльності протиправними та зобов`язання вчинити певні дії. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено Міністерство оборони України до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача. Зобов`язано відповідача надати до Полтавського окружного адміністративного суду у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали належним чином завірені копії: матеріалів особової справи позивача, що стосуються призначення та проходження служби позивачем та предмету спору; рапортів з додатками ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби від 03.02.2023, 17.05.2023, 18.08.2023 та інших поданих на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 та витягів з журналу реєстрації вхідної кореспонденції військової частини НОМЕР_1 за період з 01.02.2023 по день звернення; інших матеріалів, що стосуються цього позову.

Ухвалою суду від 01 березня 2024 року повторно встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня отримання копії даної ухвали для подання до суду відзиву на позовну заяву разом з доказами в його обґрунтування та усіма матеріалами які були взяті до уваги при прийнятті спірного рішення. Повторно зобов`язано відповідача надати до Полтавського окружного адміністративного суду у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали належним чином завірені копії: матеріалів особової справи позивача, що стосуються призначення та проходження служби позивачем та предмету спору; рапортів з додатками ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби від 03.02.2023, 17.05.2023, 18.08.2023 та інших поданих на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 та витягів з журналу реєстрації вхідної кореспонденції військової частини НОМЕР_1 за період з 01.02.2023 по день звернення; інших матеріалів, що стосуються цього позову. Витребувані документи встановлено надати до суду у строк для подання відзиву.

Відповідач позов не визнав. У наданому до суду відзиві на позов /а.с. 138-139/ представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити посилаючись на те, що рапорт позивача від 04.11.2023 надійшов до військової частини НОМЕР_1 та був розглянутий. За результатом розгляду повідомлено, що раніше поданий рапорт від 17.05.2023 зареєстрований за №15024, за результатом розгляду прийняте позитивне рішення та направлено на розгляд до військової частини НОМЕР_2 . В той же час військовою частиною НОМЕР_2 прийняте рішення повернути рапорт на доопрацювання. Рапорт від 26.09.2023 зареєстрований за №28722 командуванням військової частини НОМЕР_1 розглянутий. За результатом розгляду прийняте повторно позитивне рішення та направлено на повторний розгляд до військової частини НОМЕР_2 . Станом на момент підготовки цієї відповіді відомостей про прийняте рішення командуванням військової частини НОМЕР_1 стосовно рапорту від 26.09.2023, до військової частини НОМЕР_1 не надходило.

27 березня 2024 до суду подано заяву представника позивача про збільшення позовних вимог /а.с. 180-184/.

У відповіді на відзив представник позивач просив задовольнити позов, посилаючись на раніше наведені аргументи /а.с. 187-188/.

Ухвалою суду від 05 квітня 2024 року відмовлено у прийнятті до розгляду та повернуто заяву представника позивача про збільшення позовних вимог за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Міністерство оборони України, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою суду від 12 квітня 2024 року втретє зобов`язано відповідача надати до Полтавського окружного адміністративного суду у п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали належним чином завірені копії: матеріалів особової справи позивача, що стосуються призначення та проходження служби позивачем; рапортів з додатками ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби від 03.02.2023, 18.08.2023 та інших поданих на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 та витягів з журналу реєстрації вхідної кореспонденції військової частини НОМЕР_1 за період з 01.02.2023 по день звернення. Витребувано у відповідача завірені належним чином копії: рішень військової частини НОМЕР_1 за результатами розгляду рапортів від 17.05.2023, 26.09.2023, а також рішення військової частини НОМЕР_2 повернути рапорт на доопрацювання належної якості (з чіткою відміткою військової частини НОМЕР_2 ); пояснень по суті підстав направлення на розгляд до військової частини НОМЕР_2 таких рапортів та доказів їх фактичного направлення (опису пакету документів, що направлявся, дати направлення, засоби направлення і докази отримання військовою частиною НОМЕР_2 ) і отримання рішення військової частини НОМЕР_2 повернути рапорт на доопрацювання. Витребувані документи встановлено надати безпосередньо до суду у десятиденний строк з дати отримання копії даної ухвали.

Третя особа своїм правом надання пояснення по справі не скористалась.

Згідно з частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 № 2747-IV (надалі також - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За відсутності клопотань сторін про розгляд справи у відкритому судовому засіданні чи за правилами загального позовного провадження, зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини справи та відповідні до них правовідносини.

Позивач на підставі Наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) №21 від 24.02.2022 призначений командиром взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 з 24.02.2022 року відповідно до мобілізаційного плану та станом на час подання рапортів проходив військову службу по мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 , що не заперечується сторонами.

17.05.2023 та 26.09.2023 позивачем подано рапорти про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років).

Рапорт позивача від 17.05.2023 зареєстрований за №15024 адресований командиру евакуаційної роти рементно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 , який в свою чергу у рапорті від 17.05.2023 клопотав по суті рапорту старшого лейтенанта ОСОБА_2 до Командира рементно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 , який в свою чергу рапортом від 17.05.2023 клопотав по суті рапорту до Начальника озброєння - заступнику начальника логістики військової часини НОМЕР_1 , якій в свою чергу рапортом від 17.05.2023 клопотав по суті рапорту до ТВО начальника логістики - заступника командира військової частини НОМЕР_1 , який в свою чергу рапортом від 17.05.2023 клопотав по суті рапорту до Командира військової частини НОМЕР_1 /а.с. 142/, за результатами його розгляду нанесено резолюцію "підготувати документи на звільнення" та направлено на розгляд до військової частини НОМЕР_2 . В той же час військовою частиною НОМЕР_2 листом від 28.05.2023 №1808/1/145ОКП повідомлено Командира військової частини НОМЕР_1 , що "до вих. військової частини НОМЕР_1 №6152 від 23.05.2023 повідомляємо, що документи не прийняті до опрацювання у зв`язку з відсутністю підтверджуючих документів про здійснення утримання ОСОБА_1 громадянки ОСОБА_3 " /а.с. 198/.

Рапорт позивача від 26.09.2023 зареєстрований за №28722, адресований Командиру 37 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , який у свою чергу в рапорті від 26.09.2023 клопотав по суті рапорту старшого лейтенанта ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 , командуванням військової частини НОМЕР_1 розглянутий /зв.а.с. 199зворот-200/ шляхом нанесення резолюцію "підготувати документи на звільнення та направлено на повторний розгляд до військової частини НОМЕР_2 .

В той же час військовою частиною НОМЕР_2 листом від 17.12.2023 №1808/1/143 повідомлено Командира військової частини НОМЕР_1 , що "до вих. військової частини НОМЕР_1 №140842 від 11.12.2023 повідомляємо, що документи на звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 реалізовані не були у зв`язку з тим, що відсутній законодавчо визначений обов`язок у ОСОБА_1 утримувати дитину ОСОБА_4 , а також у зв`язку з відсутністю підтверджуючого документа, щодо факту усиновлення або опіки." /а.с. 198зворот/.

Станом на момент розгляду справи відомостей про прийняте рішення командуванням військової частини НОМЕР_1 у вигляді окремого документу адресованого особі, якої стосується суть рапорту від 17.05.2023 та від 26.09.2023, позивачу не надходили.

Не погодившись з бездіяльністю відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною першою статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання, а саме межі реалізації військовослужбовцями своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, а також відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством.

Частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Надалі дія воєнного стану в Україні продовжувалася згідно з Указами Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, від 18 квітня 2022 року №259/2022, від 17 травня 2022 року №341/2022 від 12 серпня 2022 року №573/2022, від 07 листопада 2022 року №757/2022. Указом Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, а також неодноразово було продовжено і який дії станом на момент розгляду цієї справи.

Частиною четвертою статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

під час воєнного стану:

а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

01.10.2022 р. набрали чинності зміни, внесені Законом України "Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану" від 20.09.2022 2599-ІХ (далі Закон 2599-ІХ) до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, яким передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто, внесеними Законом № 2599-IX змінами до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ доповнено підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії воєнного стану.

На підтвердження наявності підстав для звільнення військовослужбовця згідно підпункту «r» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 надані наступні документи (посвідчені нотаріально):

щодо утримання неповнолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - свідоцтва про народження від 27.10.2020 серія НОМЕР_3 /а.с. 24/ та від 27.05.2015 серія НОМЕР_4 /а.с. 25/; свідоцтво про шлюб з матір`ю ОСОБА_18 - ОСОБА_19 від 15.04.2020 серія НОМЕР_5 /а.с. 29/; відомості з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про джерела/суми виплачених доходів на тримання податків станом на 06.07.2023; акт обстеження умов проживання проведеним службою у справах дітей виконавчого комітету Київської районної ум. Полтави ради від 04.08.2023; заява ОСОБА_8 від 13.03.2023, де зазначено що вона та її малолітні діти ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебувають на повному утриманні, яке здійснюється її чоловіком ОСОБА_1 з яким перебуває в шлюбі з 15.04.2020 /а.с. 36/; квитанції про перерахування грошових коштів на утримання дитини - ОСОБА_6 /а.с. 39-59/; заява ОСОБА_11 від 17.01.2023 у якій зазначено, що її малолітній син - ОСОБА_12 20.05.2015 перебуває на повному утриманні його батька ОСОБА_1 /а.с. 35/;

щодо утримання неповнолітньої ОСОБА_3 - виписка акту про народження ОСОБА_3 від 10.01.2011; свідоцтво про шлюб; акт обстеження умов проживання проведеним службою у справах дітей виконавчого комітету Київської районної ум. Полтави ради від 04.08.2023 /а.с. 34/; відомості з Державного реєстру фізичних осіб платників податків про джерела; акт обстеження умов проживання проведеним службою у справах дітей виконавчого комітету Київської районної ум. Полтави ради від 12.01.2023.

Позивач є батьком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , виданим Київським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Полтавського міського управління юстиції 27.05.2015 року /а.с. 25/.

До укладення шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_13 , остання перебувала у відносинах із ОСОБА_14 . Від даних відносин 30 листопада 2010 року народилася донька ОСОБА_10 .

Дитина ОСОБА_10 проживає з матір`ю. Натомість з батька ОСОБА_14 на підставі виконавчого листа №1609/895/12, виданого Київським районним судом м. Полпави 24.04.2012, стягуються на користь ОСОБА_8 аліменти на утримання дитини ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі частини з усіх видів доходу (заробітку) щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 24.01.2012 і до досягнення дитиною повноліття /а.с. 23/.

ОСОБА_14 свої зобов`язання з утримання дитини не виконує. Так за період перебування ВП №32816807 на примусовому виконанні (тобто, з 24.01.2012) жодного разу аліменти на користь ОСОБА_8 на утримання доньки ОСОБА_15 ним не сплачувалися, що підтверджується розрахунком заборгованості зі сплати аліментів від 14.02.2023 №83306 від 12.05.2023, проведеним державним виконавцем Автозаводського відділу державної виконавчої служби у місті Кременчуці Кременчуцького району Полтавської області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції. Згідно вказаного розрахунку розмір загальної заборгованості зі сплати аліментів станом на 10.05.2023 становить 267170,31 грн /а.с. 30-33/.

Законом № 2232-ХІІ не визначено поняття "утримання дітей", проте такі правовідносини є предметом регулювання Сімейного кодексу України.

Так, частиною першою статті 180 СК України встановлено, що батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Обов`язок по утриманню зберігається також і у випадку позбавлення батьківських прав батьків (частина друга статті 166 СК України).

Водночас, смерть матері або батька чи оголошення їх померлими припиняє їх обов`язок по утриманню дитини. До спадкоємців померлих батьків обов`язок по утриманню дитини не переходить.

Отже, з викладеного вбачається, що у батьків дитини зберігається обов`язок утримання своєї дитини з моменту її народження до досягнення нею повноліття, при чому такий обов`язок не залежить від наявності зареєстрованого шлюбу між батьками, факту позбавлення батьківських прав, визнання батьків недієздатними, тощо, а припиняється лише фактом смерті батьків.

Відповідно до статті 268 Сімейного кодексу Україна мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

В контексті наведеного, суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази, що батько ОСОБА_16 бере участь в житті дитини, так як позивачем було подано документи відповідачу про наявну заборгованість зі сплати аліментів ОСОБА_14 . В той же час, відповідачем не було доведено факту перебування ОСОБА_3 на утриманні в інших осіб, окрім позивача, зокрема діда, баби, повнолітніх братів та сестер.

Також суд звертає увагу, що вітчим зобов`язаний утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу. Відтак, відповідача під час розгляду рапортів позивача, окрім іншого, необхідно встановити чи є у ОСОБА_3 дід, баба, повнолітні брати та сестри та чи не можуть з поважних причин матір, батько, дід, баба, повнолітні брати та сестри надавати матеріальну допомогу ОСОБА_17 .

Однак, щодо рапорту позивача від 03.02.2023 то позивачем не було надано належних та допустимих доказів звернення до відповідача із вказаним рапортом.

Відтак, позивачем не було доведено звернення до відповідача із таким рапортом від 03.02.2023, що в свою чергу не може свідчити про бездіяльність відповідача щодо не розгляду такого рапорту. А відтак, відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.

В той же час, в матеріалах справи наявні, у тому числі надані відповідачем, рапорти позивача від 17.05.2023 та від 26.09.2023.

При цьому, суд зауважує, що відповідачем не прийнято жодного належного рішення по суті поданих рапортів позивача, а також не надано належного обґрунтування направлення його звернень до військової частини НОМЕР_2 .

Про результати розгляду рапорту, командир має повідомити військовослужбовця та надати йому відповідь. Така відповідь має містити рішення всіх питань, які були поставлені військовослужбовцем у рапорті. Відмова у вирішенні питань має бути обґрунтованою та містити посилання на акти законодавства із зазначенням причин відмови та роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення. Така відмова доводиться до відома військовослужбовців, які їх подали, у письмовій формі.

Отже, має місце протиправна бездіяльність відповідача, яка полягає у не розгляді по суті рапортів позивача від 17.05.2023 та від 26.09.2023.

Оскільки протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідача розглянути рапорти позивача від 17.05.2023 та від 26.09.2023 з урахуванням висновків суду.

З урахуванням вищевикладеного суд, з метою ефективного поновлення порушених прав позивача у спірних відносинах, вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, визнати протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у не розгляді по суті рапортів від 17.05.2023 та від 26.09.2023, зобов`язавши відповідача розглянути рапорти позивача від 17.05.2023 та від 26.09.2023 з урахуванням висновків суду.

Стосовно вимоги позивача про зобов`язання прийняти рішення з урахуванням висновків викладених у рішенні суду, тобто звільнити останнього у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, суд виходить з таких міркувань.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У силу частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

З урахуванням наведеного суд зауважує, що право на звернення до адміністративного суду обумовлено суб`єктивним уявленням особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту, однак обов`язковою умовою здійснення такого захисту судом є наявність відповідного порушення права або законного інтересу на момент звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 31 серпня 2022 року у справі №640/22426/20, адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому, згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

При цьому, пунктом 3 статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення).

Відповідно до пункту 2 Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Зважаючи на те, що Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не врегульовано питання дострокового звільнення з військової служби військовослужбовців призваних під час мобілізації, до спірних правовідносин має бути застосовано пункт 213 Положення за аналогією закону.

Так, відповідно до пункту 213 Положення у разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного ІНФОРМАЦІЯ_6 за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Керівник ІНФОРМАЦІЯ_5, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного ІНФОРМАЦІЯ_6.

ІНФОРМАЦІЯ_4 зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного ІНФОРМАЦІЯ_6 надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

В той же час, відповідно до пункту 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; ІНФОРМАЦІЯ_7, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абзацом третім пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Як зазначалось вище, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Таким чином, прийняття рішення про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

А тому, у відповідній частині позовних вимог наразі належить відмовити з огляду на їх передчасність.

Зважаючи на встановлені в ході розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог частково.

Зважаючи на встановлені в ході розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з одночасним виходом за межі позовних вимог.

Згідно з частиною першою статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 1073,60 грн /а.с. 92/.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Разом з тим, частиною 8 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Суд бере до уваги те, що спір у даній справі виник внаслідок неправильних дій відповідача щодо перерахунку пенсії, відтак суд вважає за можливе на підставі частини 8 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України покласти на відповідача судові витрати позивача повністю.

Отже, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на позивача витрати зі сплати судового збору в розмірі 1073,60 грн.

Керуючись статтями 2, 3, 6-10, 72-77, 90, 241-246, 262 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 ) до Військової частини НОМЕР_1 (

Інформація заборонена для загального доступу згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень"

), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Міністерство оборони України (

Інформація заборонена для загального доступу згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень"

), про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у не розгляді по суті рапортів ОСОБА_1 від 17.05.2023 та від 26.09.2023.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорти ОСОБА_1 від 17.05.2023 та від 26.09.2023 з урахуванням висновків суду.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (

Інформація заборонена для загального доступу згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень"

) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_6 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1073,60 грн (одна тисяча сімдесят три гривні шістдесят копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному ч.8 ст. 18, ч.ч. 7-8 ст. 44 та ст. 297 КАС України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підп. 15.5 підп. 15 п. 1 р. VII "Перехідні положення" КАС України.

Суддя І.Г. Ясиновський