Рішення № 12102058, 03.11.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

03.11.10 р.                     Справа № 38/104                               

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Лейби М.О.

Судді Татенко В.М.

Судді Курило Г.Є.

розглянувши матеріали справи за первісним позовом: Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область

про стягнення суми недостачі у розмірі 2627,52грн.

за зустрічним позовом: Відкритого акціонерного товариства “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область

до відповідача: Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область

про стягнення заборгованості у розмірі 7 434,34грн. та пені у розмірі 10 092,86грн.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом): Касьянов О.О. за дов.№207 від 20.01.2010р.

від відповідача за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом): Бичков О.Є. за дов. №11/18/02 від 05.01.2010р.

У судовому засіданні оголошувалася

                                                                      перерва з 23.09.2010р. по 05.10.2010р.

          згідно ст. 77 ГПК України

Суть спору:

Позивач, Відкрите акціонерне товариство “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область, звернувся до господарського суду з позовом до Відкритого акціонерного товариства “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область про стягнення суми недостачі у розмірі 2 627,52грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на договір №533/09Сб від 08.09.2009р., копію залізничної накладної №51868843; сертифікати якості, копію акту відбору проб продукції від 25.09.2009р., копію акту №2 від 25.09.2009р. про приймання продукції за якістю, рахунок-фактуру №793741 від 21.09.2009р., копію претензії №101-1613/77 від 13.11.2009р., копію відповіді на претензію №11/03/79 від 26.01.2010р., невиконання відповідачем договірних зобов’язань; правовстановлюючі документи тощо.

22.04.2010р. на адресу господарського суду надійшов лист із Головного управління статистики №14/4-20/2056 від 19.04.2010р., з якого вбачається, що Відкрите акціонерне товариство “Авдіївський коксохімічний завод” станом на 19.04.2010р. (ідентифікаційний код 00191075) значиться як юридична особа та розташоване за адресою: 86065, Донецька область, м.Авдіївка, проїзд Індустріальний,1. Лист судом розглянутий, прийнятий до уваги та залучений до матеріалів справи.

28.04.2010р. відповідач надав суду відзив на позовну заяву №11/04/443 від 28.04.2010р., в якому посилається на наступне.

Відповідно до умов п. 4.1 договору № 533/09Сб від 08.09.2009р. прийомка продукції здійснюється відповідно до інструкцій №П-6 від 15.06.1965р., №П-7 від 25.04.1966р.

Якість продукції повинна відповідати сертифікату якості та розрахунок кількості продукції у сухому вигляді здійснюється на підставі даних вологи сертифікату якості продавця (п.4.2 договору).

Крім того, відповідач зазначив, що у акті №2 не визначений час закінчення прийому продукції, дата і номер документу про повноваження представника на участь у перевірці продукції за якістю, підстави по яким продукція переводиться у більш низький сорт, з посиланням на стандарт, що є порушенням Інструкції №П-7.

Відповідач зазначив, що у підтвердження позовних вимог позивачем був наданий розрахунок з урахуванням кількісних показників, однак не був складений акт прийому продукції по кількості згідно Інструкції №П-6.

Крім того, відповідач визначив, що при розрахунку якісних показників повинні зазначатися дані по супровідним документам, а не за фактичними кількісними даними. Крім того, вантаж на шляху проходження знаходився більш 5 днів, а саме за цій час могла відбутися зміна вологи.

Таким чином, відповідач просить суд у задоволенні позовних вимог позивачу відмовити.

Відзив судом розглянутий, прийнятий до уваги та залучений до матеріалів справи.

17.05.2010р. позивач надав суду пояснення на відзив №101-567 від 12.05.2010р., в яких повідомив суду, що не погоджується із доводами відповідача, викладеними у відзиві, посилаючись на наступне.

Показники вологості коксового дріб'язку, які зазначені у сертифікатах якості Відповідача № 005806, № 005526 не відповідали фактичним показникам вологості.

Комісією Позивача за участю уповноважених представників Відповідача були здійснені відбори проб продукції, у відповідності до вимог ДСТУ 322-42-2, ДСТУ 322-12-3-95, про що був складений Акт відбору проб продукції, яка поставлена на адресу ВАТ “ОГЗК” від 25.09.2009р.

25.09.2009р. Комісією Позивача за участю уповноважених представників Відповідача та за участю компетентного представника незалежної сторони - інспектора ІП “СЖС Україна” - Немченко Н.І. був складений Акт № 2 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю.

Відповідно до висновків про характер виявлених дефектів в продукції або її некомплектності та причинах їх виникнення, які зазначені у п. 14 Акту № 2 від 25.09.2009 р. про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю, нестача коксового дріб'язку виникла за виною вантажовідправника.

25.09.2009р. у доповнення до Акту №2 від 25.09.2009р. та відповідно до Інструкції №п-6 від 15.06.1965р. комісією позивача за участі уповноваженого представника відповідача був складений Акт №3 приймання продукції (товарів) за кількістю в якому вказана фактична вага поставленого коксового дріб’язку для подальшого розрахунку фактичної нестачі.

Згідно акту №3 від 25.09.2009р. встановлена недостача коксового дріб’язку у кількості 2731тн. (вологих), з урахуванням природної втрати – 1%. Розрахунок вартості в сухій вазі зазначено у Акті №2 за якістю.

Таким чином, у своїх пояснення на відзив відповідача, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги про стягнення суми нестачі у розмірі 2627,52грн.

Пояснення та додані до нього документи судом розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи.

02.06.2010р. позивач надав суду додаткові пояснення №101-631 від 28.05.2010р., у яких не погоджується з особливою думкою представників відповідача, яка викладена у Акті №2 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю від 25.09.2009р.

Додаткові пояснення судом розглянуті та залучені до матеріалів справи.

02.06.2010р. позивач надав суду клопотання №101-630 від 28.05.2010р., у якому просить суд залучити до матеріалів справи копію акту вхідного контролю якості продукції від 22.09.2009р. Клопотання та додані до нього документи судом розглянуті та залучені до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду від 02.06.2010р., за клопотанням сторін, строк вирішення спору було продовжено на 2 місяця до 08.08.2010р., у порядку ст.69 ГПК України.

22.06.2010р. відповідач надав суду письмові пояснення №11/04/593 від 22.06.2010р., у яких повідомив суду, що у повному обсязі виконав свої зобов’язання за договором №533/09Сб від 08.09.2009р., а відтак вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Пояснення судом розглянуті та залучені до матеріалів справи.

06.07.2010р. позивач надав суду пояснення №101-787 від 05.07.2010р., в яких з доводами відповідача, викладених у письмових поясненнях від 22.06.2010р. не згоден, оскільки вважає, що виконав свої зобов’язання за договором №533/09Сб. Таким чином позивач просить суд стягнути з відповідача суму нестачі у розмірі 2627,52грн.

Пояснення судом розглянуті та залучені до матеріалів справи.

06.07.2010р. позивач звернувся до суду з клопотанням №101-784 від 02.07.2010р., у якому просить суд залучити до матеріалів справи додаткові документи.

Клопотання та додані до нього документи судом розглянуті та залучені до матеріалів справи.

06.07.2010р. Відкрите акціонерне товариство “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область надіслало на адресу господарського суду Донецької області зустрічний позов до Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область про стягнення заборгованості у розмірі 7 434,34грн. та пені у розмірі 10 092,86грн., який ухвалою господарського суду від 06.07.2010р. прийнятий до спільного розгляду з первісним позовом по справі №38/104.

В обґрунтування заявлених вимог позивач за зустрічним позовом посилається на те, що на виконання умов договору №533/09Сб від 08.09.20009р. ВАТ “Авдіївський коксохімічний завод” відправив на адресу ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” продукцію (коксову дріб’язку) у кількості 4283,2 т. та виставив на адресу ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” рахунки –фактури №№793731, 793740, 793741, 793742, 793743, 793852, 793859, 793904, 793962, 793997, які останній сплатив з порушенням строків оплати, крім того, рахунок №794016 відповідачем був сплачений частково, у зв’язку з чим, виникла заборгованість в розмірі 7 434,34грн.

          09.08.2010р. позивач (відповідач за зустрічним позовом) надав суду клопотання №101-917 від 04.08.2010р., у якому просить суд залучити до матеріалів справи додаткові документи. Клопотання та додані до нього документи судом розглянуті та залучені до матеріалів справи.

09.08.2010р. позивач (відповідач за зустрічним позовом) надав суду відзив на зустрічний позов, в якому з заявленими позовними вимогами не згоден, посилаючись на те що, ВАТ “Авдіївський коксохімічний завод” неодноразово здійснював поставки на адресу ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” коксового дріб’язку, згідно до договору № 533/09 Сб від 08.09.2009р. по яким були виявлені факти невідповідностей даних фактичної вологості відносно до сертифікатів якості, про що Позивачем було повідомлено Відповідача листами № 424/03 від 21.09.2009 р., № 435/03 від 26.09.2009р., № 518/03 від 04.10.2009р.

ВАТ “Авдіївський коксохімічний завод” листами №04-2/09/2587 від 22.09.2009р., № 04-2/09/2676-7404 від 29.09.2009р., №390/22/487 від 05.10.2009р. визнавав факт перевищення масової частини загальної вологи, зазначеної в документі про якість та приймав за кінцевий результат дані ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”.

ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” на підставі актів про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю, розрахована недостача коксового дріб’язку.

Таким чином, оплата рахунків здійснювалась відповідачем за зустрічним позовом за вирахуванням суми недостачі, у зв’язку з чим, вимоги позивача за зустрічним позовом відповідач вважає безпідставними та необґрунтованими.

09.08.2010р. позивач (відповідач за зустрічним позовом) звернувся до суду з клопотанням, у якому просить суд продовжити строк вирішення спору на 15 днів.

Ухвалою господарського суду від 09.08.2010р. строк вирішення спору було продовжено на 15 днів до 23.08.2010р., у порядку ст.69 ГПК України.

Розпорядженням заступника голови господарського суду Донецької області від 19.08.2010р. справу №38/104 за первісним позовом Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область до Відкритого акціонерного товариства “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область про стягнення суми недостачі у розмірі 2 627,52грн., за зустрічним позовом Відкритого акціонерного товариства “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область до Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область про стягнення заборгованості у розмірі 7 434,34грн. та пені у розмірі 10 092,86грн., призначено розглянути колегіально у складі суддів: головуючий суддя Лейба М.О., суддя Донець О.Є., суддя Курило Г.Є.

Розпорядженням голови господарського суду Донецької області від 07.09.2010р., у зв’язку з відпусткою судді Донця О.Є., змінено склад судової колегії по розгляду справи №38/104: замінено суддю Донець О.Є. на суддю Татенко В.М.

23.09.2010р. від відповідача (позивача за зустрічним позовом) на адресу господарського суду надійшли доповнення до відзиву №11/04/852 від 23.09.2010р., у яких останній просить суд витребувати у Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” паспорт вагів та відмовити у позовних вимогах ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” про стягнення суми недостачі у розмірі 2627,52грн.

Доповнення до відзиву судом розглянуті та залучені до матеріалів справи.

05.10.2010р. позивач (відповідач за зустрічним позовом) надав супровідний лист, в якому просить суд залучити до матеріалів справи контррозрахунок суми пені, який судом розглянутий та залучений до матеріалів справи.

05.10.2010р. відповідач (позивача за зустрічним позовом) надав суду клопотання, яким просить долучити до матеріалів справи копії актів про вагу тари – вагонів від 22.09.2009р., 25.09.2009р., 29.09.2009р., 08.10.2009р.

Клопотання та додані до нього документи судом розглянуті та долучені до матеріалів справи.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази по справі та вислухавши уповноважених представників сторін, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

08.09.2009р. між Відкритим акціонерним товариством “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка (за договором – продавець, далі – відповідач (позивач за зустрічним позовом) та Відкритим акціонерним товариством “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе (за договором – покупець, далі – позивач (відповідач за зустрічним позовом) було укладено договір № 533/09Сб (далі – договір).

Згідно до договору продавець зобов’язується продати, а покупець з метою здійснення господарської діяльності, прийняти та сплатити коксову дріб’язку 0-10мм, марки МК2 у кількості 4700 т. сухої ваги +/- 10% у опціоні продавця (п.1.1).

Сума за договором орієнтовано складає 1479 200,00грн. у т.ч. ПДВ –20% (п.1.3).

Розділом 2 договору сторони передбачили умови поставки, так, п.2.1 встановлює, що поставка продукції здійснюється у вересні 2009р. залізничним транспортом у відкритих люкових напіввагонах на умовах FCA станція Авдіївка Донецької залізниці по відвантажувальним реквізитам продавця (Інкотермс 2000).

Розділом 3 договору сторони визначили умови платежу.

Оплата продукції здійснюється протягом 5 днів з моменту відвантаження на підставі виставленого рахунку за фактично відвантажену продукцію шляхом перерахування грошових коштів покупця на поточний рахунок продавця. Ціна за продукцію на умовах FCA станція Авдіївка Донецької залізниці встановлюється у розмірі 280 грн. за 1 тону сухої ваги без урахування ПДВ (п.3.2).

У випадку прострочки оплати покупець сплачує продавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочки платежу від несплаченої суми (п.3.5).

У випадку порушення строків оплати продукції, продавець залишає за собою право призупинити відвантаження продукції до повного погашення заборгованості (п.3.6).

Четвертим розділом договору сторони визначили прийомку продукції по якості та кількості.

Приймання продукції по кількості та якості здійснюється у відповідності „Інструкції №П-6, № П-7, затвердженими Держарбітражем СРСР у 1965р. з наступними змінами та доповненнями.

Продукція вважається прийнятої покупцем: по якості - відповідно з сертифікатами якості, які надаються факсимільним зв’язком протягом 1 календарного дня з моменту відвантаженням, по кількості - відповідно з товаросупровідними документами. Розрахунок кількості продукції у сухій вазі здійснюється на підставі даних вологи сертифікату якості продавця (п.4.2).

При невідповідності даних по кількості та якості продукції в вагоні з даними товаросупровідних документів, покупцем здійснюється виклик представника продавця для сумісного з покупцем приймання продукції. Представник продавця зобов’язав протягом робочого дня відповісти покупцю і протягом 48 годин з моменту отримання повідомлення про недостачу продукції прибути на місце прийомки продукції (п.4.4).

У випадку не прибуття представника продавця протягом 48 годин з моменту отримання повідомлення продавцем для сумісної перевірки продукції по кількості, продукція відвантажується на склад покупцем по кількості, визначеному на вагах покупця із складенням одностороннього акту з залученням компетентного представника громадськості покупця згідно Інструкції П-6, яка вважається визнання продавцем. При цьому за основу розрахунків приймаються дані покупця (п.4.4).

Згідно п.5.1.1 договору, продавець зобов’язується направити поштою покупцю на кожну партію продукції рахунок-фактуру і сертифікат якості.

Даний договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31.12.2009р.

Дослідивши договір №533/09Сб від 08.09.2009р. суд приходить до висновку, що вказаний договір за своєю правовою природою є договором поставки та підпадає під правове регулювання норм статті 712 Цивільного кодексу України та статей 264-271 Господарського кодексу України. До вказаного правочину також застосовуються норми Цивільного кодексу України, які регулюють правила купівлі-продажу (статті 655-697 Цивільного кодексу України).

На виконання умов договору 18.09.2009р. ВАТ “Авдіївський коксохімічний завод” здійснював поставки на адресу ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” коксового дріб’язку по залізничним накладним № 51868791, № 51868817, № 51868843, № 51868869, № 51868898, № 51868956, № 51868989, № 51869026, № 51869172, № 51869202, № 51869240, № 51869241.

17.09.2009р., 20.09.2009р. та 30.09.2009р. ВАТ „Авдіївський коксохімічний завод” відвантажив на адресу ВАТ „Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” продукцію: за залізничною накладною № 51868817: коксовий дріб'язок (вологий) у кількості 290 150 кг.; за залізничною накладною № 51868898: коксовий дріб'язок (вологий) у кількості 172 800 кг.; за квитанцією про приймання вантажу № 51869240: коксовий дріб'язок (вологий) у кількості 288 500 кг.

При прийманні продукції за кількістю та якістю, згідно до залізничної накладної № 51868817, 851868898, та квитанції про приймання вантажу №51869240 були виявлені невідповідності даних фактичної вологості продукції по відношенню до сертифікатів якості № 007347, №007403, у зв'язку з чим була виявлена недостача коксового дріб'язку у кількості 11,795 тн./сух., 9,31 тн./сух., 0,991 тн./сух., на загальну суму 7424,26грн.

21.09.2009р., 26.09.2009р. та 04.10.2009р. ВАТ „Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” на адресу постачальника направив листи № 424/03 від 21.09.2009р., № 435/03 від 26.09.2009 р. та № 518/03 від 04.10.2009 р., згідно до яких Відповідач викликав уповноваженого представника Позивача для приймання продукції та складання двосторонніх актів.

ВАТ “Авдіївський коксохімічний завод” листами №04-2/09/2587 від 22.09.2009р. та №04-2/09/2676-7404 від 29.09.2009р. визнавав факт перевищення масової частини загальної вологи, зазначеної в сертифікаті якість та прийняв за кінцевий результат дані ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”.

Листом №390/22/487 від 05.10.2009р. ВАТ „Авдіївський коксохімічний завод” повідомив ВАТ „Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”, що у вагоні № 67881433 було допущено засмічення коксу та просив прийняти вагон з складенням акту з СЖС, для проведення взаєморозрахунків.

Представники ВАТ АКХЗ” для приймання продукції та складення двостороннього акту не прибули, у зв’язку з чим ВАТ „ОГЗК” звернулося до незалежної експертної організації - іноземного підприємства „СЖС Україна”.

Незалежною експертною організацією ІП „СЖС-Україна” був проведений аналіз вологості коксового дріб'язку на відповідність даних вологості сертифікатам якості та складений звіт інспекції.

08.10.09 р. Комісією ВАТ „ОГЗК” складений Акт № 5 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю.

18.12.2009 р., у зв'язку з недостачею коксового дріб'язку та складенням Акту № 5 приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю від 08.10.2009р., ВАТ „ОГЗК” направлена на адресу ВАТ „АКХЗ” претензія № 101-1834/89 від 18.12.2009р.

ВАТ „АКХЗ” відповіддю на претензію № 11/03/76 від 26.01.2010 р. визнав претензію ВАТ „ГЗК”.

18.09.2009р. на адресу ВАТ „Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”, ВАТ „Авдіївський коксохімічний завод” по залізничній накладній №51868843 був відправлений коксовий дріб’язок 0-10 мм у кількості 160500кг у залізничних вагонах № 67848812, №67878835, №67861070.

При прийманні продукції вантажоотримувачем – позивачем були виявлені невідповідності даних фактичної вологості відповідно до сертифікатів якості №005806, № 005526, у зв’язку з чим була виявлена недостача коксового дріб’язку у кількості 7,82 тн./сух.

Відповідно до умов договору та вимог п. п. 16, 17 Інструкції П-6 прийомка коксового дріб’язку була зупинена для виклику представника вантажовідправника для участі в продовженні прийомки продукції та складенні двохстороннього акту.

          Про факт виявленої недостачі 23.09.2009р. позивачем на адресу відповідача був направлений лист №370, яким позивач викликав уповноваженого представника відповідача для здійснення приймання продукції та складання двохстороннього акту.

Комісією позивача за участю уповноважених представників відповідача (інженер-лаборант ЦЗЛ ВАТ “АКХЗ”, майстер контрольний (якості коксу) ВТКК ВАТ “АКХЗ” згідно до посвідчень №660/22/1124 від 24.09.2009р. та за участю компетентного представника незалежної сторони - інспектора ІП “СЖС Україна” – Демченко Н.І., були здійснені відбори проб продукції у відповідності до вимог ДСТУ 322-42-2, ДСТУ 322-12-3-95, про що був складений акт відбору проб продукції, яка поставлена на адресу ВАТ “РГЗК від 25.09.2009р.

25.09.2009р. у відповідності до вимог Інструкції №П-7, комісією позивача за участю уповноважених представників відповідача (інженер-лаборант ЦЗЛ ВАТ “АКХЗ”, майстер контрольний (якості коксу) ВТКК ВАТ “АКХЗ” згідно до посвідчень №660/22/1124 від 24.09.2009р. та за участю компетентного представника незалежної сторони - інспектора ІП “СЖС Україна” – Демченко Н.І. був складений акт №2 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю.

Представники відповідача за зустрічним позовом підписали Акт №2 з зауваженнями.

Відповідно до висновків про характер виявлених дефектів в продукції або її некомплектності та причинах їх виникнення, які зазначені у п. 14 Акту № 2 від 25.09.2009 р. про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю, нестача коксового дріб'язку виникла за виною вантажовідправника.

Для визначення вологості вантажу позивач звернувся до незалежної експертної організації - іноземного підприємства “СЖС Україна”.

Незалежною експертною організацією іноземного підприємства “СЖС Україна” був проведений аналіз вологості коксового дріб’язку на відповідність даних вологості сертифікатам якості та складені звіти інспекції.

25.09.2009р. у доповнення до Акту №2 від 25.09.2009р. та відповідно до Інструкції №П-6 комісією позивача за участі уповноваженого представника відповідача був складений Акт №3 приймання продукції (товарів) за кількістю в якому вказана фактична вага поставленого коксового дріб’язку для подальшого розрахунку фактичної нестачі.

Згідно акту №3 від 25.09.2009р. встановлена недостача коксового дріб’язку у кількості 2731тн. (вологих), з урахуванням природної втрати – 1%.

Також, 25.09.2009р. позивачем був складений акт про вагу тари. Даним актом встановлено, що вага вагону (тари), визначена шляхом переваження на справних 120тн тензометричних вагах (відносна похибка 0,1% від НВПпо всіх діапазонах зважування).

19.11.2009р. на адресу відповідача була направлена претензія № 101-1613/77 від 13.11.2009р. на суму 2627,52грн. за недостачу продукції у кількості 7,82тн. на яку відповідачем було надано відповідь №11/03/79 від 26.01.2010р., якою відповідач відмовив позивачу у її задоволенні.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників обох сторін, суд дійшов висновку щодо необхідності розглянути спочатку первісної позовної заяви.

Відповідно до ст.43 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Господарські зобов’язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать (абзац третій ч. 1 ст. 174 ГК України).

Ст. 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 11 Цивільного кодексу України передбачено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (п. 1 ст. 193 ГК України).

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов’язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом в силу приписів абзацу 2 п. 1 ст. 193 ГК України.

Як встановлено судом, вантажовідправник - ВАТ “Авдіївський коксохімічний завод” здійснював поставки на адресу ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” – вантажоотримувач коксового дріб’язку, який прибув 18.09.2009р. на адресу позивача по залізничній накладній №51868843 у залізничних вагонах № 67848812, №67878835, №67861070.

При прийманні продукції вантажоотримувачем – позивачем були виявлені невідповідності даних фактичної вологості відповідно до сертифікатів якості №005806, № 005526, у зв’язку з чим була виявлена недостача коксового дріб’язку у кількості 7,82 тн./сух.

25.09.2009р. у відповідності до вимог Інструкції №П-7, комісією позивача за участю уповноважених представників відповідача був складений акт №2 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю, який був підписаний представником вантажовідправника з зауваженнями.

25.09.2009р. у доповнення до Акту №2 від 25.09.2009р. та відповідно до Інструкції №П-6 від 15.06.1965р. комісією позивача за участі уповноваженого представника відповідача був складений Акт №3 приймання продукції (товарів) за кількістю в якому вказана фактична вага поставленого коксового дріб’язку для подальшого розрахунку фактичної нестачі, який також був підписаний з зауваженнями представником вантажовідправника.

Згідно акту №3 від 25.09.2009р. позивачем встановлена недостача коксового дріб’язку у кількості 2731тн. (вологих), з урахуванням природної втрати – 1%.

25.09.2009р. позивачем був складений акт про вагу тари. Даним актом встановлено, що вага вагону (тари), визначена шляхом переваження на справних 120тн тензометричних вагах (відносна похибка 0,1% від НВПпо всіх діапазонах зважування).

Відповідно до умов договору, приймання продукції по кількості та якості здійснюється у відповідності „Інструкції №П-6, № П-7, затвердженими Держарбітражем СРСР у 1965р. з наступними змінами та доповненнями.

Враховуючи, що позивачем за первісним позовом заявлені вимоги щодо стягнення суми недостачі, суд приходить до висновку, що основним доказом вагової недостачі поставленої продукції є акт про приймання продукції по кількості, складений у відповідності до вимог Інструкції №П-6.

Як зазначено в акті про приймання продукції по кількості №3 від 25.09.2009р. недостача виникла з вини вантажовідправника.

Згідно п.16 Інструкції П-6, якщо при прийманні продукції буде виявлена недостача, то вантажоотримувач зобов’язаний зупинити подальше приймання, забезпечити схоронність продукції, а також прийняти заходи щодо запобігання її змішування з іншою однорідною продукцією.

Про виявлення недостачі складається акт за підписом осіб, що здійснювали приймання продукції.

Пунктом 17 Інструкції П-6 та п.4.4 договору визначено, при невідповідності даних по кількості та якості продукції в вагоні з даними товаросупровідних документів, покупцем здійснюється виклик представника продавця для сумісного з покупцем приймання продукції. Представник продавця зобов’язав протягом робочого дня відповісти покупцю і протягом 48 годин з моменту отримання повідомлення про недостачу продукції прибути на місце прийомки продукції.

Згідно з п.14 Інструкції П-6 при неможливості переваги продукції без тари визначення ваги нетто проводиться шляхом перевірки ваги брутто в момент отримання продукції і ваги тари після звільнення її з-під продукції, результати якої оформляються актом.

Акт про вагу тари повинен бути складений не пізніше 10 днів після її звільнення. В акті про результати перевірки ваги тари зазначається також вага нетто продукції, визначена шляхом вирахування із ваги брутто ваги тари.

Визначення ваги нетто, шляхом вирахування ваги тари із ваги брутто по даним, зазначеним в супровідних та у транспортних документах, без перевірки фактичної ваги брутто і ваги тари не допускається.

Дослідивши акт від 25.09.2009р. про вагу тари, суд приходить до висновку, що даний акт складений та підписаний представниками ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”, без участі представника вантажовідправника, який прибув для участі в прийомці продукції, у зв’язку з чим акт від 25.09.2009р. не може бути прийнятий судом, як належний доказ здійснення визначення ваги тари.

Таким чином, суд вважає, що позивачем не здійснено належним чином переваження тари вагону для визначення ваги нетто, у зв’язку з чим приходить до висновку, що позивач не визначив вагу вантажу зазначеним в Інструкції П-6 способом.

Приписи статей 33 – 34 ГПК України покладають на сторони обов’язок доказування обставин, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до діючого законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, суд вважає доводи позивача за первісним позовом щодо наявності недостачі вантажу у зазначених вагонах такими, що не ґрунтуються на будь-яких доказах. Адже, факт недостачі позивачем є недоведеним з причини недодержання встановленого порядку прийомки продукції. Надані суду акти не можуть бути прийнятими господарським судом у якості доказів у розумінні ст. 34 ГПК України.

На підставі наведеного, суд вважає, що вимоги позивача стосовно стягнення з відповідача вартості недостачі у розмірі 2 627,52 грн. є такими, що не підлягають задоволенню.

Розглянувши вимогу позивача за зустрічним позовом про стягнення заборгованості у розмірі 7 434,34грн. та пені у розмірі 10 092,86грн. суд приходить до висновку, що вказані вимоги підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

Як встановлено судом, 17.09.2009р., 20.09.2009р. та 30.09.2009р. ВАТ „Авдіївський коксохімічний завод” відвантажив на адресу ВАТ „Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” продукцію: за залізничною накладною № 51868817: коксовий дріб'язок (вологий) у кількості 290 150 кг.; за залізничною накладною № 51868898: коксовий дріб'язок (вологий) у кількості 172 800 кг.; за квитанцією про приймання вантажу № 51869240: коксовий дріб'язок (вологий) у кількості 288 500 кг.

При прийманні продукції за кількістю та якістю (згідно до залізничної накладної № 51868817, 851868898, та квитанції про приймання вантажу №51869240 були виявлені невідповідності даних фактичної вологості продукції по відношенню до сертифікатів якості № 007347, №007403, у зв'язку з чим була виявлена недостача коксового дріб'язку у кількості 11,795 тн./сух., 9,31 тн./сух., 0,991 тн./сух., на загальну суму 7424,26грн.

Відповідно до п.4.4 Договору, при невідповідності даних по кількості та якості продукції в вагоні з даними товаросупровідних документів, покупцем здійснюється виклик представника продавця для сумісного з покупцем приймання продукції. Представник продавця зобов’язав протягом робочого дня відповісти покупцю і протягом 48 годин з моменту отримання повідомлення про недостачу продукції прибути на місце прийомки продукції.

У випадку не прибуття представника продавця протягом 48 годин з моменту отримання повідомлення продавцем для сумісної перевірки продукції по кількості, продукція відвантажується на склад покупцем по кількості, визначеному на вагах покупця із складенням одностороннього акту з залученням компетентного представника громадськості покупця згідно Інструкції П-6, яка вважається визнання продавцем. При цьому за основу розрахунків приймаються дані покупця.

21.09.2009р., 26.09.2009р. та 04.10.2009р. ВАТ „Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” на адресу постачальника направив листи № 424/03 від 21.09.2009р., № 435/03 від 26.09.2009 р. та № 518/03 від 04.10.2009 р., згідно до яких Відповідач викликав уповноваженого представника Позивача для приймання продукції та складання двосторонніх актів.

ВАТ “Авдіївський коксохімічний завод” листами №04-2/09/2587 від 22.09.2009р. та №04-2/09/2676-7404 від 29.09.2009р. визнавав факт перевищення масової частини загальної вологи, зазначеної в сертифікаті якість та приймав за кінцевий результат дані ВАТ “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”.

Листом №390/22/487 від 05.10.2009р. ВАТ „Авдіївський коксохімічний завод” повідомив ВАТ „Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат”, що у вагоні № 67881433 було допущено засмічення коксу та просив прийняти вагон з складенням акту з СЖС, для проведення взаєморозрахунків.

Представники ВАТ „АКХЗ” для приймання продукції та складення двостороннього акту не прибули, у зв’язку з чим ВАТ „ОГЗК” звернулося до незалежної експертної організації - іноземного підприємства „СЖС Україна”.

Незалежною експертною організацією ІП „СЖС-Україна” був проведений аналіз вологості коксового дріб'язку на відповідність даних вологості сертифікатам якості та складений звіт інспекції.

08.10.09 р. Комісією ВАТ „ОГЗК” складений Акт № 5 про приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю.

18.12.2009 р., у зв'язку з недостачею коксового дріб'язку та складенням Акту № 5 приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю від 08.10.2009р., ВАТ „ОГЗК” направлена на адресу ВАТ „АКХЗ” претензія № 101-1834/89 від 18.12.2009р.

ВАТ „АКХЗ” відповіддю на претензію № 11/03/76 від 26.01.2010 р. визнав претензію ВАТ „ГЗК”.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за зустрічним позовом приймання вищезазначеної продукції здійснено відповідно до вимог Інструкції П-6.

Судом встановлено, що недостача коксового дріб'язку була виявлена на загальну суму 7424,26грн.

Відповідно до п.3.2 договору, оплата продукції здійснюється протягом 5 днів з моменту відвантаження на підставі виставленого рахунку за фактично відвантажену продукцію шляхом перерахування грошових коштів покупця на поточний рахунок продавця.

Відповідно до наявних в матеріалах справи банківських виписок відповідач за зустрічним позовом здійснив оплату вищезазначеної продукції по виставленим рахункам за вирахуванням сум виявлених недостач вугільної продукції, яка складає 7424,26грн.

Таким чином суд дійшов висновку, що відповідачем за зустрічним позовом правомірно здійснена оплата продукції за вирахуванням сум виявлених недостач вугільної продукції, оскільки відповідно до умов договору оплата здійснюється за фактично відвантажену продукцію.

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, що вимоги позивача за зустрічним позовом підлягають частковому задоволенню в розмірі 10,08грн.

В судовому засіданні 03.11.2010р. представник відповідач за зустрічним позовом підтвердив наявність вказаної заборгованості (протокол від 03.11.2010р.).

Вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення пені у розмірі 10 092,86грн. задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст.216–218 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно п.п.1, 3 ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до приписів ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно Закону України “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань” від 22.11.1996р. №543-96-ВР, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до п.3.2 договору №533/09 Сб від 08.09.2009р., оплата продукції здійснюється протягом 5 днів з моменту відвантаження на підставі виставленого рахунку за фактично відвантажену продукцію шляхом перерахування грошових коштів покупця на поточний рахунок продавця.

Умовами вказаного договору визначено, що у випадку прострочки оплати покупець сплачує продавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочки платежу від несплаченої суми (п.3.5).

Позивач обґрунтовує позовні вимоги в цій частині тим, що відповідачем здійснена оплата виставлених рахунків за поставлену продукцію з порушенням встановлених договором строків, а оплата рахунку № 794016 не здійснена в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи та надані позивачем по зустрічному позову докази в обґрунтування позовних вимог, суд дійшов висновку, що надані докази не можуть бути прийнятими господарським судом у якості доказів у розумінні ст. 34 ГПК України.

В наданих суду банківських виписках, що підтверджують оплату продукції в графі „Призначення платежу” не зазначено по якому рахунку здійснюється оплата, у з в’язку з чим визначити період прострочки оплати рахунку та суму на яку повинна нараховуватись пеня не є можливим.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги за зустрічним позовом щодо стягнення пені є необґрунтованими, недоведеними належним чином та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судові витрати за первісним позовом покладаються на позивача, судові витрати за зустрічним позовом розподіляються пропорційно задоволених вимог.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.22, 33, 43, 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

          У задоволенні позовних вимог Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область до Відкритого акціонерного товариства “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область про стягнення суми недостачі у розмірі 2 627,52грн., відмовити.

Позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область до Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область про стягнення заборгованості у розмірі 7 434,34грн. та пені у розмірі 10 092,86грн., задовольнити частково.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Орджонікідзевський гірничо-збагачувальний комбінат” м.Орджонікідзе, Дніпропетровська область (53300, Дніпропетровська область, м.Орджонікідзе, вул.Калініна, п/р 26001103000051 в ПАТ КБ “Приватбанк” м.Дніпропетровськ, МФО 305299, ЄДРПОУ 00190928) на користь Відкритого акціонерного товариства “Авдіївський коксохімічний завод” м.Авдіївка, Донецька область (86065, Донецька область, м.Авдіївка, проїзд Індустріальний, 1, п/р 26008049000 в ЗАТ “Донгорбанк”, МФО 334970, ЄДРПОУ 00191075) заборгованість у розмірі 10,08грн., державне мито у розмірі 0,10грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 0,14грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 03.11.2010р. оголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 08.11.2010р.

Головуючий суддя                               

Суддя           Татенко В.М.

Суддя Курило Г.Є.