Рішення № 120486927, 18.07.2024, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

18 липня 2024 року м. Ужгород№ 260/4124/24

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дору Ю.Ю., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через уповноваженого представника адвоката Меженна В.І. звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому просить:

1.Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 - РС в частині призначення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 .

2. Визнати протиправними та скасувати п.3, п.3.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( по стройовій службі) № 172 в частині виключення молодшого сержанта ОСОБА_1 з 16.06.2024 року із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення.

3. Поновити молодшого сержанта ОСОБА_1 з 16.06.2024 року на посаді начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 .

4. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення молодшого сержанта ОСОБА_1 з 16.06.2024 року на посаді начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 - РС в частині призначення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 є протиправним, оскільки прийнятий з порушенням вимог п. 83 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, згідно якого військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду. Враховуючи, те що посада стрілець не є спорідненою основній спеціальності позивача, а саме його ВОС є 420 радіо- та супутникового зв`язку, за відсутність у нього будь якого досвіду за спеціальністю - стрілець , враховуючи вимоги п. 83 Положення командир військової частини НОМЕР_1 не вправі був прийняти рішення щодо призначення його на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 . Крім цього зазначає , що з наказом командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 РС щодо призначення на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 його ознайомлено не було, про причини призначення на зазначену посаду йому не повідомлено, відповідну підготовку (перепідготовка) на посаду стрільця такий не проходив, набутого досвіду для зайняття посади стрільця у нього не має, рапорту про призначення на посаду стрільця такий не подав.

Зазначає, що оскільки наказ командира військової частини НОМЕР_1 ( по стройовій службі) № 172 в частині виключення молодшого сержанта ОСОБА_1 з 16.06.2024 року із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення прийнятий на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 РС такий є також протиправним.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 червня 2024 року відкрито спрощене позовне провадження у справі без виклику учасників справи, надано відповідачу 15-денний термін з дня отримання ухвали на подання відзиву на позов.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, із змісту якого вбачається що такий проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Заперечуючи проти позову вказує на те, що спірні накази прийнятті у відповідності до вимог п. 82 та п. 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, оскільки з введення правового режиму воєнного стану військовослужбовці Збройних Сил України можуть бути переведені за рішенням командування та без згоди військовослужбовця на нижчі посади, крім випадків, передбачених пунктом 112 Положення №1153/2008.

Окрім того, зазначає, що вимога щодо зобов`язання судом відповідача поновити позивача на посаді начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 суперечить критеріям, які визначають завдання та основні засади адміністративного судочинства, передбачені у ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме щодо втручання у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень.

Позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву згідно якої, на його думку, у відзиві на позовну заяву відповідачем не спростовано його твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог.

Відповідно до положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , з 01.03.2022 року перебував на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 у званні молодший сержант, ВОС 420 радіо- та супутникового зв`язку, що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_1 № 294 від 09.03.2022 р. та копією його військового квитка наявного у матеріалах справи. Згідно посвідчення серії НОМЕР_3 від 27.02.2023 р. позивач є ветераном війни та учасником бойових дій.

16.06.2024 року до відома позивача було доведено витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( по стройовій службі) № 172 згідно якого, такий на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 РС призначений на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , ВОС НОМЕР_4 , вважати такого що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби.

Ухвалою суду про відкриття провадження в адміністративній справі від 27.06.2024 року відповідача зобов`язано надати суду всі докази, які були підставою для прийняття оскаржуваних наказів. Однак, відповідачем вимоги суду, щодо надання зазначених доказів виконано не було та такі суду не надані. Зазначене позбавляє можливостей суд встановити підстави які слугували прийняттю рішення відповідачем про переведення позивача на нижчу посаду - посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , ВОС НОМЕР_4 , про що зазначено у самому наказі командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 РС та що не заперечується відповідачем, яка не є основною або спорідненою військово обліковій спеціальності позивача.

Згідно записів військового квитка ОСОБА_1 його основна військово облікова спеціальність набута під час проходження строкової служби та проходження відповідного спеціального навчання в період з 08.07.2022 року по 05.08.2022 року 420 радіо- та супутникового зв`язку і саме за цією спеціальністю на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.03.2022 №34 його було призначено на посаду начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 .

Військовий квиток позивача, сторінка 25 містить відмітку про те, що з 30.11.2023 року по 30.11.2023 р. позивач пройшов навчання за програмою базової загальної військової підготовки та отримав спеціальність стрілець третього класу.

Однак, враховуючи, що таке навчання тривало один день, суд не може розцінювати таке навчання як відповідна підготовка (перепідготовка) за новою військово обліковою спеціальністю.

Крім цього, суд констатує, що відповідачем не спростовано твердження позивача щодо того, що будь якого навчання за цією спеціальністю він не проходив, а відмітка була зроблена на вимогу командира роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 « надати військовий квиток» ОСОБА_2 . При цьому слід зазначити, що відповідачем також не спростовано твердження позивача щодо того, що у його військовому квитку зроблена відмітка про набуття другої ВОС стрільця третього класу в той період коли штатним розписом військової частини НОМЕР_1 в роті зв`язку не було передбачено штатної одиниці - стрілець.

Матеріалами справи, підтверджується, що позивач, у період з 08.07.2022 року по 05.08.2022 року, в період введення в дію воєнного стану, пройшов спеціальну підготовку за ВОС 420, неодноразово нагороджувався за високий професіоналізм.

Відповідачем не надано суду доказів того, що за час виконання обов`язків військовослужбовця до позивача застосовувалися заходи дисциплінарного впливу, чи стосовно нього приймалось будь - яке рішення щодо невідповідності займаній посаді, щоб могло слугувати підставою для переведення його на іншу не основну та не споріднену посаду.

Натомість, судом встановлено, що за спеціальністю стрілець третього класу у позивача відсутня професійна компетентність, будь якої підготовки ( перепідготовки) за цією спеціальністю він не проходив, ним не набуто за вказаною спеціальністю будь якого професійного досвіду,

Вирішуючи спір, суд застосовує наступні норми права.

Так, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженим Законом України від 03.03.2022 року № 2105-ІХ, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Статтею першою Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року № 3543-ХІІ (надалі - Закон № 3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» є законом, що здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідно до частини сьомої статті 6 Закону № 2232-ХІІ порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Цим положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та врегулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Відповідно до п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Розділом IV («Призначення на посади та звільнення з посад») Положення №1153/2008 регламентовані питання призначання на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, у тому числі в умовах особливого періоду та військового стану, граничні строки перебування на посадах, компетенція посадових осіб щодо видання відповідних наказів.

За змістом абз. 2 п.257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Згідно з п. 12 Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 82 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах; у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій; у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

3) на нижчі посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;

7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;

8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;

9) у разі запровадження нового військового звання.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).

Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.

Згідно до п. 83 Положення військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Суд констатує, що ні у наказі командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) складу) від 09 червня 2024 року № 28 РС, ні у відзиві на позовну заяву не зазначено причини переведення позивача на нижчу посаду, а є тільки посилання на абз. 2 п.257 Положення №1153/2008 згідно якого, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Однак, у відповідності до п. 83 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Таким чином, при прийнятті оскаржуваного наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 РС щодо призначення позивача на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , ВОС НОМЕР_4 , відповідачем порушено вимоги п. 83 Положення №1153/2008 згідно якого, військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду, оскільки посада стрілець не є спорідненою основній спеціальності позивача (420 радіо- та супутникового зв`язку) та за відсутності у нього будь якого набутого досвіду за спеціальністю стрілець.

А отже, за зазначеного, наказ командира військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 РС щодо призначення ОСОБА_1 на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 та прийнятий на його підставі наказ командира військової частини НОМЕР_1 ( по стройовій службі) № 172 в частині виключення молодшого сержанта ОСОБА_1 з 16.06.2024р. із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення є протиправними та підлягають скасуванню, виходячи з приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України щодо того, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Для належного захисту порушеного права позивача, суд вважає за доцільне поновити ОСОБА_1 на займаній до звільнення посаді, а саме: на посаді начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 .

Суд констатує, що не заслуговують на увагу і доводи відповідача, що вимога щодо зобов`язання судом відповідача поновити позивача на посаді начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 суперечить критеріям, які визначають завдання та основні засади адміністративного судочинства, передбачені у ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме щодо втручання у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, з врахуванням наступного .

Питання дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень досліджувалося Верховним Судом у постанові від 24 квітня 2024 року в справі №140/12873/23, у якій суд, посилаючись на свою усталену практику, зазначив, що дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними цією статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Отже, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон установлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням установлених судом обставин.

У підсумку Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2024 року в справі №140/12873/23 констатував, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи.

Такої ж позиції дотримувався Верховний Суд і у постанові від 28 травня 2024 року в справі №580/4373/23.

ЄСПЛ у рішенні від 2 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Спеціальним законодавством врегульовано основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення ( переміщення) з військової служби, а також порядок та умови оплати праці, а саме Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а в частині яка не врегульована вказаним законодавством, застосовуються норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).

Відповідно до пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

За наведеного, обраний спосіб захисту порушеного права позивача, як поновлення на посаді з якої він був незаконно звільнений не є втручанням у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень а є ефективним способом захисту порушеного права та відповідає завданню адміністративного судочинства.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч. 1 ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 1статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з частиною 2 статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про звернення рішення суду до негайного виконання в частині поновлення молодшого сержанта ОСОБА_1 з 16.06.2024 року на посаді начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 , суд вказує наступне.

Частиною 1 статті 371 КАС України визначено, які судові рішення виконуються негайно, а саме: 1) присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; 2) присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби; 4) припинення повноважень посадової особи у разі порушення нею вимог щодо несумісності; 5) уточнення списку виборців; 6) усунення перешкод та заборону втручання у здійснення свободи мирних зібрань; 7) включення фізичних осіб, юридичних осіб та організацій до переліку осіб, пов`язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції, виключення фізичних осіб, юридичних осіб та організацій з такого переліку та надання доступу до активів, що пов`язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням.

Суд зауважує, що приписи пункту 3 частини 1 статті 371 КАС України щодо негайного виконання рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби спрямовані на захист права на працю звільненого працівника у відносинах публічної служби. Оскільки, позивач станом на час розгляду справи не звільнений та проходить службу, відсутні підстави для негайного виконання рішення суду у частині поновлення позивача на займаній посаді.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі Закону України «Про судовий збір», з відповідача судові витрати, відповідно до ст. 139 КАС України, не стягуються.

Керуючись ст. ст. 5, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 ) до Військової частини НОМЕР_1 , (юридична адреса: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пп. 1.9 п.1 наказу командира НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони військової частини НОМЕР_1 ( по особовому складу) від 09 червня 2024 року № 28 РС в частині призначення молодшого сержанта ОСОБА_1 на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 .

Визнати протиправними та скасувати пп.3.1 п.3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 ( по стройовій службі) № 172 в частині виключення молодшого сержанта ОСОБА_1 з 16.06.2024 року із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення.

Поновити молодшого сержанта ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 ) з 16.06.2024 року на посаді начальника радіостанції взводу зв`язку командного пункту роти зв`язку управління військової частини НОМЕР_1 ( юридична адреса: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 )

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяЮ.Ю.Дору