Рішення № 120404107, 15.07.2024, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/9207/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Стефанова С.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» до Департаменту архітектури та мостобудування Одеської міської ради, третя особа: Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду 25 березня 2024 року надійшов адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» до Департаменту архітектури та мостобудування Одеської міської ради, третя особа: Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 28.04.2021 р. за № 1 - 8/939 про анулювання паспорту прив`язки пересувної тимчасової споруди від 10.09.2020 року № 31 - 8/939 за адресою: м. Одеса, Французский бульвар, 60/1, виданий ТОВ "Баюр".

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Позивач зазначає, що ТОВ «Баюр» змінило назву на ТОВ А.Л.Ь.Я.Н.С. ТОВ «Баюр», маючи намір встановити тимчасову пересувну споруду, звернулося із відповідним пакетом документів до Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (надалі за текстом - Управління) та після отримання позитивного висновку щодо можливості установки пересувної ТС за конкретною адресою, ТОВ «Баюр» звернулося до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (надалі за текстом - Департамент) із зазначеним переліком документів. 10.09.2020 року Департамент надав повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС для оформлення паспорта замовник, у якому було вказано наступне: «благоустрій прилеглої території до існуючої ТС необхідно виконати згідно плану благоустрою наданого у паспорті прив`язки, з урахуванням вимог чинного законодавства, а також з обов`язковим дотриманням порядку з благоустрою закріпленої території до існуючої пересувної ТС, протягом усього терміну дії паспорта».

Надалі, ТОВ «Баюр» звернувся до Департаменту із додатковою заявою щодо оформлення паспорту прив`язки та додатками, перелік яких визначено п. 7.8. Порядку. Пункт 7.8. Порядку передбачає, що до додаткової заяви щодо оформлення паспорту прив`язки має бути додана Схема благоустрою прилеглої території. У поданій Схемі благоустрою було зазначено наступне: площа ділянки благоустрою - 32,22 м. кв.; загальна площа мощення - 32,22 м.кв., у тому числі під пересувною ТС - 7,50 м.кв.; урна - 2 шт.; вуличний ліхтар - 1 шт.

10.09.2020 року Департамент видав ТОВ «Баюр» паспорт прив`язки (реєстраційний номер 0108/939) тимчасової пересувної споруди - трейлер (загальна площа твердого покриття - 7, 50 м. кв. за адресою: м. Одеса, вул. Французьский бульвар 60/1). Паспорт прив`язки дійсний до 04.09.2040 року. 17.09.2020 року між Управлінням та ТОВ «Баюр» було укладено договір ТС-1070/20, відповідно до якого Управління надало ТОВ «Баюр» право на використання місця під розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

З метою отримання інформації щодо чинності паспорту прив`язки представником ТОВ «Баюр» - адвокатом Грицак К. - було подано адвокатські запити до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

На адвокатські запити було отримано наступні відповіді:

1) 12.12.2023 р. Департамент надав відповідь у формі листа та долучив до даного листа копію Наказу про анулювання паспорту прив`язки (у якому дата та номер наказу зазначені від руки) та копію Висновку Управління про можливість анулювання паспорту прив`язки;

- у копії Наказу про анулювання паспорту прив`язки було вказано, що паспорт прив`язки анулюється на підставі п. 2.26 Наказу № 244; п. 9.8. Правил; Висновку Управління щодо анулювання паспорту прив`язки від 22.07.2021 р. № 0113/679/в;

- у копії Висновку Управління про можливість анулювання паспорту прив`язки було вказано, що Управління відповідно до п. 9.8. Додатку до Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одеса на підставі обстеження ТС Уповноваженим органом по Договору ТС-1070/20 від 17.09.2020 р. згідно пункту 3.1.2. договору підтверджує можливість анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 10.09.2020 р. (реєстраційний № 01-08/939);

- у листі (відповіді на адвокатський запит) було вказано, що відповідно до п. 9.8 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі, затверджених Рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 р. паспорт анулюється до закінчення строку його дії у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації а також у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС;

2) 02.02.2024 р. Управління надало відповідь у формі листа та долучило до даного листа копію Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки та Акт огляду тимчасової споруди;

- у копії Висновку від 22.07.2021 р. зазначено, що Управління відповідно до п. 9.8. Додатку до Правил на підставі обстеження ТС Уповноваженим органом по Договору ТС-1070/20 від 17.09.2020 р. згідно пункту 3.1.2. договору підтверджує можливість анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 10.09.2020 р. (реєстраційний № 01-08/939);

- у копії Акта обстеження зазначено про наявність порушень, а саме: фактичні дані не відповідають заявленим при подачі документів, окрема відсутня тротуарна плитка навколо пересувної тимчасової споруди, товарна спеціалізація не відповідає заявленій;

- у листі (відповіді на адвокатський запит) було вказано, що відповідно до п. 10 Акту обстеження пересувної тимчасової споруди встановлена наявність невідповідності фактичних параметрів ТС параметрам, що заявлені ТОВ «Баюр» при оформленні погоджувальної документації для розташування пересувної ТС, зокрема: невідповідність прилеглої до ТС території оформленій схемі благоустрою та невідповідність заявленої товарної спеціалізації. У відповіді також було визначено такі підстави для анулювання: у випадку надання в заяві та документах, що додаються до неї недостовірної інформації; у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначається у заяві про намір встановлення ТС.

Позивач зазначає, що Наказ про анулювання паспорту прив`язки не містить конкретної підстави для анулювання, та посилається на Висновок, який також не містить конкретної підстави для анулювання паспорту прив`язки, а висновок посилається на Акт, який вказує на порушення, які наявні на думку Управління та фактично відсутні, про що позивач обґрунтовує у позові, та також не визначає підстави для анулювання паспорту прив`язки (ні загальні, ні конкретні).

Таким чином, позивач вважає, що ані в Акті обстеження, ані у Наказі про анулювання паспорту прив`язки, ні у Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки не вказано конкретних підстав для анулювання, проте такі підстави вказано у листах, наданих у відповідь на адвокатські запити.

В даному випадку, Департамент прийняв Наказ про анулювання паспорта прив`язки на підставі Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки, у якому не відображено конкретних порушень та конкретних підстав для анулювання. Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, проте, що Наказ про анулювання паспорту прив`язки не тільки не відображає мотивів для прийняття відповідного рішення та конкретної підстави для анулювання, але також є таким, який прийнятий без достатніх правових підстав (оскільки такі підстави без їх визначення у Висновку про можливість анулювання Департаменту просто не відомі).

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач не погоджується з заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню та зазначає, що 27.07.2021 року до Департаменту надійшов лист начальника Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в якому він просив анулювати паспорт прив`язки пересувної тимчасової споруди від 10.09.2020 року № 01-08/939, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 60/1, виданий ТОВ «БАЮР» з обґрунтуванням підстав анулювання та допущених ТОВ «БАЮР» порушень, а також був доданий висновок Управління від 22.07.2021 року № 679. На підставі п. 2.26 Порядку № 244, п. 9.8 Правил, та на підставі висновку Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 22.07.2021 року № 0113/679/в щодо анулювання паспорта прив`язки пересувної тимчасової споруди, Наказом Департаменту від 28.07.2021 року №01-08/939 було анульовано паспорт прив`язки пересувної тимчасової споруди від 10.09.2020 року № 01-08/939, за адресою: м. Одеса,

Французький бульвар, 60/1, виданий ТОВ «БАЮР» (дія паспорту припиняється, згідно розділу 9 Правил, через десять робочих днів з дня прийняття рішення про анулювання).

Таким чином, анулюючи вищевказаний паспорт прив`язки оскаржуваним Наказом, Департамент діяв виключно в межах наданих повноважень та відповідно до вимог законодавства, що регулює відповідні правовідносини.

Позиція Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради обґрунтовується наступним

Третя особа не погоджується з позовними вимогами товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» та зазначає, що 20.07.2021 року Управлінням, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 60/1, були здійсненні заходи контролю передбачені Правилами, а саме здійснено обстеження тимчасової споруди позивача та встановлено ряд порушень, допущених даним суб`єктом господарювання ТОВ «БАЮР» (ТОВ «А.Л.Ь.Я.Н.С.»), зокрема порядку експлуатації та встановлення тимчасової споруди:

1. факт надання недостовірної інформації в заяві та документах, що додавались до неї (в акті «фактичні дані не відповідають заявленим при подачі документів»), а саме/зокрема відсутня тротуарна плитка навколо пересувної тимчасової споруди, товарна спеціалізація не відповідає заявленій.

Так, відповідно до паспорту прив`язки пересувної тимчасової споруди № 0108/939 від 10.09.2020 року передбачалось мощення у вигляді тротуарної плитки; межі ділянки благоустрою 32,22 м.кв; урни для сміття 2 шт.; вуличний ліхтар 1 шт. (розділ паспорта прив`язки «Схема благоустрою прилеглої території м 1:200). Окрім того, схемою розміщення пересувної ТС м 1:500 зазначеного паспорту прив`язки передбачалось місце підключення до інженерних мереж, зокрема (електропостачання).

В ході проведеного обстеження, що зафіксоване актом та фотофіксацією, спеціалістами Управління виявлено невідповідності, а саме:

- відсутність мощення у вигляді тротуарної плитки; - відсутність іншого благоустрою передбаченого нормами Правил № 3961-VI, а саме п. 6.9 (зокрема й озеленення);

- відсутність урн для збору сміття;

- відсутність інформації щодо наявності підключення тимчасової споруди до інженерних мереж (не надано для ознайомлення ані під час обстеження, ані після такого).

Позиція позивача щодо «окремої тротуарної плитки» є хибною, у зв`язку із некоректним тлумаченням слова «зокрема», яке відображене в акті обстеження. Щодо товарної спеціалізації, як зазначено вище, відповідно до Порядку № 244, паспорт прив`язки тимчасової споруди це комплект документів, у яких визначено й напрям підприємницької діяльності.

Виходячи із запиту та заяви ТОВ «БАЮР» до ЦНАП щодо отримання послуги «Укладення договору на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд» (заява від 01.09.2020 року № Т1-177481-ю/л), яка була задоволена відповідним висновком Управління (Третьої особи) щодо можливості установки тимчасової споруди, ТОВ «БАЮР» було заявлено напрям підприємницької діяльності «змішана група товарів». Зазначена інформація була відображена у висновку щодо можливості установки тимчасової споруди та в договорі на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності від 17.09.2020 року № ТС-1070/20.

За фактом обстеження спеціалістами Управління виявлено здійснення господарської діяльності за напрямком «продукція ресторанного господарства», що стало додатковою підставою для встановлення факту порушення суб`єктом господарювання правил розміщення тимчасових споруд, а саме Правил № 3961-VI.

2. факти порушення Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 р. № 1631-VI (далі за текстом Правила благоустрою), зокрема зазначено про незадовільний стан прилеглої території; ненадання для ознайомлення договору на вивіз сміття (твердих побутових відходів), договорів електропостачання, водовідведення та водопостачання; відсутність урн для збору сміття.

Зазначені порушення в сукупності стали підставою вважати торгівельний об`єкт пересувну тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності загальною площею 7,50 кв.м за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 60/1 такою, що розміщена з порушенням Правил № 3961-VI та відносно нього можуть здійснюватися всі заходи контролю, що передбачені цими Правилами.

У зв`язку із тим, що Уповноваженим органом (Управлінням, Третьою особою) в ході проведено обстеження та складеного акту, виявлено відхилення від паспорту прив`язки, невідповідність товарної спеціалізації тимчасової споруди, що зазначалась у заяві про намір встановлення тимчасової споруди та недотримання правил благоустрою, такі порушення були кваліфіковані Управлінням як надання в заяві та документах, що додаються до неї недостовірної інформації та слугували підставою для надання висновку № 679 від 22.07.2021 року щодо можливості анулювання паспорту прив`язки.

У зв`язку із зазначеним вище, третя особа вважає, що дії Уповноваженого органу (Управління, Третьої особи) щодо фіксації порушень з боку суб`єкта господарювання у вигляді акту обстеження та надання висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки є послідовними, законними, здійсненими в порядку та у спосіб, що передбачені діючим законодавством.

Процесуальні дії та клопотання учасників справи

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року, позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в порядку ст.262 КАС України.

22 квітня 2024 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву (вхід. № 15577/24).

26 квітня 2024 року від відповідача надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до адміністративного суду з даною позовною заявою (вхід. № ЕС/17057/24).

Ухвалою суду від 02 травня 2024 року адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» до Департаменту архітектури та мостобудування Одеської міської ради, третя особа: Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу залишено без руху. Надано позивачу 5-ти денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання ухвали.

20 травня 2024 року від позивача до суду надійшла заява про поновлення строку звернення до адміністративного суду (вхід. № 19838/24).

Ухвалою суду від 27 травня 2024 року визнано причини пропуску строку звернення до суду поважними та поновлено товариству з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» строк звернення до суду. Продовжено розгляд справи за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» до Департаменту архітектури та мостобудування Одеської міської ради, третя особа: Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено перше судове засідання на 04 червня 2024 року о 11 год. 00 хв.

10 червня 2024 року від Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради до суду повторно подано заяву про залишення позову без розгляду (вхід. № ЕС/23598/24), у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду.

12 червня 2024 року від третьої особи до суду надійшло клопотання про долучення доказів (вхід. № 23189/24).

12 червня 2024 року від позивача до суду заперечення на клопотання про залишення без розгляду.

Ухвалою суду від 12 червня 2024 року в задоволенні клопотання Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про залишення позову без розгляду по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» до Департаменту архітектури та мостобудування Одеської міської ради, третя особа: Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу відмовлено.

Ухвалою суду на місці від 09 липня 2024 року, занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представниці позивача та вирішено продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.

09 липня 2024 року від позивача до суду надійшла заява про вжиття заходів забезпечення позову (вхід. № ЕС/27981/24), шляхом заборони Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради або залученим Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради суб`єктам господарювання вчиняти дії щодо демонтажу об`єкта, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Французский бульвар, 60/1.

Ухвалою суду від 10 липня 2024 року в задоволенні заяви товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позиції позивача, відповідача та третьої особи, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

ТОВ «Баюр» (в подальшому змінило назву на ТОВ А.Л.Б.Я.Н.С), маючи намір встановити тимчасову пересувну споруду, звернулося із відповідним пакетом документів до Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (надалі за текстом - Управління) та після отримання позитивного висновку щодо можливості установки пересувної тимчасової споруди (надалі по тексту ТС) за конкретною адресою, ТОВ «Баюр» звернулося до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (надалі за текстом - Департамент) із зазначеним переліком документів.

10.09.2020 року Департамент надав повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС для оформлення паспорта замовнику, у якому було вказано наступне: «благоустрій прилеглої території до існуючої ТС необхідно виконати згідно плану благоустрою наданого у паспорті прив`язки, з урахуванням вимог чинного законодавства, а також з обов`язковим дотриманням порядку з благоустрою закріпленої території до існуючої пересувної ТС, протягом усього терміну дії паспорта».

Надалі, ТОВ «Баюр» звернулося до Департаменту із додатковою заявою щодо оформлення паспорту прив`язки та додатками, перелік яких визначено п. 7.8. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства Регіонального Розвитку, Будівництва та Житлово-Комунального Господарства України від 21.10.2011 року №244 (надалі по тексту Порядок).

Пункт 7.8. Порядку передбачає, що до додаткової заяви щодо оформлення паспорту прив`язки має бути додана Схема благоустрою прилеглої території.

У поданій Схемі благоустрою було зазначено наступне: площа ділянки благоустрою - 32,22 м. кв.; загальна площа мощення - 32,22 м.кв., у тому числі під пересувною ТС - 7,50 м.кв.; урна - 2 шт.; вуличний ліхтар - 1 шт.

10.09.2020 року Департамент видав ТОВ «Баюр» паспорт прив`язки (реєстраційний номер 0108/939) тимчасової пересувної споруди - трейлер (загальна площа твердого покриття - 7, 50 м. кв. за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар 60/1). Паспорт прив`язки дійсний до 04.09.2040 року.

17.09.2020 року між Управлінням та ТОВ «Баюр» було укладено договір ТС-1070/20, відповідно до якого Управління надало ТОВ «Баюр» право на використання місця під розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

З метою отримання інформації щодо чинності паспорту прив`язки представником ТОВ «Баюр» - адвокатом Грицак К. - було подано адвокатські запити до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

На адвокатські запити було отримано наступні відповіді:

1) 12.12.2023 р. Департамент надав відповідь у формі листа та долучив до даного листа копію Наказу про анулювання паспорту прив`язки та копію Висновку Управління про можливість анулювання паспорту прив`язки;

- у копії Наказу про анулювання паспорту прив`язки було вказано, що паспорт прив`язки анулюється на підставі п. 2.26 Наказу № 244; п. 9.8. Правил; Висновку Управління щодо анулювання паспорту прив`язки від 22.07.2021 р. № 0113/679/в;

- у копії Висновку Управління про можливість анулювання паспорту прив`язки було вказано, що Управління відповідно до п. 9.8. Додатку до Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одеса на підставі обстеження ТС Уповноваженим органом по Договору ТС-1070/20 від 17.09.2020 р. згідно пункту 3.1.2. договору підтверджує можливість анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 10.09.2020 р. (реєстраційний № 01-08/939);

- у листі (відповіді на адвокатський запит) було вказано, що відповідно до п. 9.8 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі, затверджених Рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 р. паспорт анулюється до закінчення строку його дії у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації а також у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС;

2) 02.02.2024 р. Управління надало відповідь у формі листа та долучило до даного листа копію Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки та Акт огляду тимчасової споруди;

- у копії Висновку від 22.07.2021 р. зазначено, що Управління відповідно до п. 9.8. Додатку до Правил на підставі обстеження ТС Уповноваженим органом по Договору ТС-1070/20 від 17.09.2020 р. згідно пункту 3.1.2. договору підтверджує можливість анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди від 10.09.2020 р. (реєстраційний № 01-08/939);

- у копії Акта обстеження зазначено про наявність порушень, а саме: фактичні дані не відповідають заявленим при подачі документів, окрема відсутня тротуарна плитка навколо пересувної тимчасової споруди, товарна спеціалізація не відповідає заявленій;

- у листі (відповіді на адвокатський запит) було вказано, що відповідно до п. 10 Акту обстеження пересувної тимчасової споруди встановлена наявність невідповідності фактичних параметрів ТС параметрам, що заявлені ТОВ «Баюр» при оформленні погоджувальної документації для розташування пересувної ТС, зокрема: невідповідність прилеглої до ТС території оформленій схемі благоустрою та невідповідність заявленої товарної спеціалізації. У відповіді також було визначено такі підстави для анулювання: у випадку надання в заяві та документах, що додаються до неї недостовірної інформації; у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначається у заяві про намір встановлення ТС.

Так, судом встановлено, що 20.07.2021 року Управлінням, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 60/1, були здійсненні заходи контролю передбачені Правилами, а саме здійснено обстеження тимчасової споруди позивача та встановлено ряд порушень, допущених даним суб`єктом господарювання ТОВ «БАЮР» (ТОВ «А.Л.Я.Н.С.»), зокрема порядку експлуатації та встановлення тимчасової споруди:

1. факт надання недостовірної інформації в заяві та документах, що додавались до неї (в акті «фактичні дані не відповідають заявленим при подачі документів»), а саме/зокрема відсутня тротуарна плитка навколо пересувної тимчасової споруди, товарна спеціалізація не відповідає заявленій;

2. факти порушення Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 р. № 1631-VI (далі за текстом Правила благоустрою), зокрема зазначено про незадовільний стан прилеглої території; ненадання для ознайомлення договору на вивіз сміття (твердих побутових відходів), договорів електропостачання, водовідведення та водопостачання; відсутність урн для збору сміття.

Зазначені порушення в сукупності стали підставою вважати торгівельний об`єкт пересувну тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності загальною площею 7,50 кв.м за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 60/1 такою, що розміщена з порушенням Правил № 3961-VI та відносно нього можуть здійснюватися всі заходи контролю, що передбачені цими Правилами.

У зв`язку із тим, що Управлінням, в ході проведено обстеження та складеного акту, виявлено відхилення від паспорту прив`язки, невідповідність товарної спеціалізації тимчасової споруди, що зазначалась у заяві про намір встановлення тимчасової споруди та недотримання правил благоустрою, такі порушення були кваліфіковані Управлінням як надання в заяві та документах, що додаються до неї недостовірної інформації та слугували підставою для надання Висновку № 679 від 22.07.2021 року щодо можливості анулювання паспорту прив`язки.

27.07.2021 року до Департаменту надійшов лист начальника Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в якому він просив анулювати паспорт прив`язки пересувної тимчасової споруди від 10.09.2020 року № 01-08/939, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 60/1, виданий ТОВ «БАЮР» з обґрунтуванням підстав анулювання та допущених ТОВ «БАЮР» порушень, а також був доданий висновок Управління від 22.07.2021 року № 679.

На підставі п. 2.26 Порядку № 244, п. 9.8 Правил, та на підставі висновку Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 22.07.2021 року № 0113/679/в щодо анулювання паспорта прив`язки пересувної тимчасової споруди, Наказом Департаменту від 28.07.2021 року №01-08/939 було анульовано паспорт прив`язки пересувної тимчасової споруди від 10.09.2020 року № 01-08/939, за адресою: м. Одеса,

Французький бульвар, 60/1, виданий ТОВ «БАЮР» (дія паспорту припиняється, згідно розділу 9 Правил, через десять робочих днів з дня прийняття рішення про анулювання).

Позивач, не погоджуючись з оскаржуваним наказом, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права та висновки суду

Статтею 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами ст.144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Відповідно до ч.1 ст.73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого; комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами.

Згідно з ч.3 ст.73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеві органи виконавчої влади, підприємства, установи та організації, а також громадяни несуть встановлену законом відповідальність перед органами місцевого самоврядування за заподіяну місцевому самоврядуванню шкоду їх діями або бездіяльністю, а також у результаті невиконання рішень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, прийнятих у межах наданих їм повноважень.

Відповідно до пп.1.1. п.1 Положення про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради у новій редакції, затвердженого рішенням Одеської міськради №4184-VII від 30.01.2019 року, Управління є виконавчим органом Одеської міської ради і створено відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Відповідно до пп.2.2.21 пп.2.1. п.2 цього Положення завданнями Управління є здійснення заходів з демонтажу тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі, встановлених без улаштування фундаментів, заглиблених у землю.

Згідно статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Статтею 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: 1) території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки - пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам`ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; ґ) пляжі; д) кладовища; е) інші території загального користування; 2) прибудинкові території; 3) території будівель та споруд інженерного захисту територій; 4) території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору.

До об`єктів благоустрою можуть належати також інші території в межах населеного пункту.

За приписом пункту 5 частини 1 статті 16 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» на об`єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати об`єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо.

Згідно із частинами 1, 2 статті 34 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» Правила благоустрою території населеного пункту - нормативно-правовий акт, яким установлюється порядок благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою.

Правила розробляються для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування.

Частинами 2, 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 (далі Порядок № 244).

Згідно п.1.3. Порядку № 244, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до п.1.4. Порядку № 244, паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС та благоустрій прилеглої території на топографо-геодезичній основі М 1 : 500, інженерне забезпечення, зовнішній архітектурний вигляд ТС та напрям підприємницької діяльності.

Згідно п.1.7 Порядку, розміщення ТС під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів здійснюється у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування.

Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі затверджено рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 року (далі - Правила №3961-VI).

Згідно з п.1.1 Правил №3961-VI, їх розроблено на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011 року «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» та врегульовує питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі, також - ТС) та елементів вуличної торгівлі (далі, також - ЕВТ) на території міста Одеси.

Пунктом 1.2 Правил №3961-VI передбачено, що вони регулюють відносини між органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі.

Пунктом 1.4 Правил №3961-VI встановлено, що Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради є уповноваженим органом, визначеним Одеською міською радою для регулювання діяльності з дотримання фізичними та юридичними особами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі.

Як вбачається з п.2.1 Порядку, п.п.6.1, 7.1 Правил, підставою для розміщення тимчасової споруди є:

- паспорт прив`язки тимчасової споруди, виданий управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради;

- договір на право тимчасового користування місцем під розміщення тимчасової споруди, укладений з Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

Як було встановлено судом, 10.09.2020 року відповідач видав ТОВ «Баюр» паспорт прив`язки (реєстраційний номер 0108/939) тимчасової пересувної споруди - трейлер (загальна площа твердого покриття - 7, 50 м. кв. за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар 60/1). Паспорт прив`язки дійсний до 04.09.2040 року.

17.09.2020 року між Управлінням та ТОВ «Баюр» було укладено договір ТС-1070/20, відповідно до якого Управління надало ТОВ «Баюр» право на використання місця під розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

Згідно з п.1.4 Правил №3961-VI протиправно розміщена ТС - тимчасова споруда, яка характеризується хоча б однією з наступних ознак:

- розміщується без отримання оформленого у встановленому порядку паспорту прив`язки;

- розміщується без укладеного з Уповноваженим органом договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС, або термін дії якого закінчився;

- продовжує розміщуватись після закінчення терміну дії паспорту прив`язки, у тому числі у випадку анулювання паспорту прив`язки чи відмови у його продовженні або його недійсності;

- розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив`язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив`язки;

- експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства України та цих Правил, що встановлено Уповноваженим органом.

Разом із тим, відповідно до п.9.8 Правил паспорт анулюється згідно з рішенням, оформленим наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, на підставі відповідного висновку Управління споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради до закінчення строку його дії у наступних випадках:

- за письмовою заявою власника ТС;

- у разі припинення юридичної особи;

- у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем;

- у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації;

- за необхідності, у випадку невикористання місця розташування ТС безперервно протягом шести місяців, окрім літніх майданчиків;

- у випадку розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС;

- у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС.

Відповідно до п. 15 Правил, заходи з контролю за дотриманням фізичними та юридичними особами вимог, встановлених законодавством у сфері встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі, здійснюються уповноваженим органом в межах відповідно покладених на нього повноважень, завдань та функцій в порядку, встановленому цими Правилами.

Відповідно д 15.3. Правил контроль за дотриманням цих Правил під час встановлення, розміщення та експлуатації ТС та елементів торгівлі в межах м. Одеси здійснюється у відповідності до наданих Уповноваженому органу повноважень, завдань та функцій.

Згідно із п.15.4 Правил за результатами проведених Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради вправі здійснити наступні дії:

- звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації тимчасової споруди та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений, управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради термін;

- звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених тимчасових споруд та елементів торгівлі;

- звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.

Пунктом 15.6 Правил передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) тимчасової споруди припису про усунення порушень, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради готує проект рішення Виконавчого комітету Одеської, міської радипро демонтаж таких тимчасових споруд та виносить його на розгляд Виконавчого комітету Одеської міської ради.

Відтак, Правила визначають, що на підставі Акта огляду Управління виносить припис про усунення порушення / про демонтаж, або звертається до іншого органу. Про можливість винесення Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки на підстав Акта огляду у даних Правилах не зазначено.

Як судом зазначалось, відповідно до п. 9.8. Правил паспорт анулюється згідно з рішенням, оформленим наказом Управління, на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу.

Відтак, Правилами не визначено, що Висновок щодо можливості анулювання паспорту виноситься на підставі обстеження ТС, проте Правилами визначено, що наслідком обстеження та складання Акту є винесення припису або звернення до інших органів.

Крім того, суд зазначає, що одне порушення може мати своїм наслідком як анулювання паспорту прив`язки, так і винесення припису про усунення порушення.

До прикладу, встановлення ТС із порушенням параметрів може мати своїм наслідком як припис про усунення порушення, так і припис про демонтаж, а може бути підставою для визнання ТС протиправно розміщеною та, як наслідок, анулювання паспорту прив`язки, на підставі чого буде винесено припис про демонтаж.

Відтак, припис про демонтаж може бути винесено у результаті застосування різних правових процедур у випадку наявності одного і того ж порушення.

Відтак, процедура здійснення контролю та її наслідки Правилами врегульовано не досить чітко, що порушує вимогу якості закону.

У справі «Новік проти України» (заява № 48068/06, п. 19) ЄСПЛ зробив висновок, що надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога «якості закону» у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для убезпечення від будь-якого ризику свавілля.

Відповідно до п. 1.4. Правил протиправно розміщеною ТС вважається ТС, яка продовжує розміщуватись після закінчення терміну дії паспорту прив`язки, у тому числі у випадку анулювання паспорту прив`язки чи відмови у його продовженні або його недійсності.

Відповідно до п. 16.1. Порядку підставою для проведення демонтажу ТС та/або елементу торгівлі є протиправність їх розміщення відповідно до п.1.4. цих Правил.

Таким чином, паспорт прив`язки анулюється рішенням Департаменту у формі наказу. У зв`язку із анулюванням паспорту прив`язки ТС набуває ознаки протиправно розміщеної, що є підставою для демонтажу. Відтак, наказ про анулювання паспорту прив`язки породжує наслідки для власника або користувача ТС.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

У Постанові Верховного Суду від 11 вересня 2023 року у справі №420/14943/21 (адміністративне провадження №К/990/8225/23) сформовано правовий висновок щодо критеріїв обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, якими відповідно до даного висновку є: 1) логічність та структурованість викладення мотивів, що стали підставою для прийняття відповідного рішення; 2) пов`язаність наведених мотивів з конкретно наведеними нормами права, що становлять легітимну основу такого рішення; 3) наявність правової оцінки фактичних обставин справи (поданих заявником документів, інших доказів), врахування яких є обов`язковим у силу вимог закону під час прийняття відповідного рішення суб`єкта владних повноважень; 4) відповідність висновків, викладених у такому рішенні, фактичним обставинам справи; 5) відсутність немотивованих висновків та висновків, які не ґрунтуються на нормах права.

Таким чином, оскаржуваний наказ є рішенням суб`єкта владних повноважень, у якому мають бути вказані мотиви прийняття рішення та їх зв`язок із конкретно наведеними нормами права.

Відтак, вимоги щодо «обґрунтованості рішення» полягають в дослідженні суб`єктом владних повноважень усіх обставин, що є істотними у процесі його прийняття, аналізі таких обставин та їх правовій оцінці. Усі мотиви якими керується суб`єкт у процесі оцінки та аналізу обставин повинні бути чітко та повно відображені у рішенні. В такий спосіб зацікавленій особі створюються гарантії того, що навіть у випадку якщо рішення прийнято не на її користь, вона зможе оскаржити його, та обґрунтувати свою незгоду із одним чи декількома аргументами, які чітко зазначені в наказі.

Як встановлено судом, з Акту обстеження, Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки та Наказу про анулювання паспорту прив`язки, вбачається, що на підставі Акту обстеження, у якому встановлено невідповідність фактичних даних тим, які були заявлені

при подачі документів, а саме невідповідність товарної спеціалізації та окрему відсутність тротуарної плитки навколо пересувної ТС, було надано Висновок про можливість анулювання паспорту прив`язки відповідно до п. 9.8. Додатку до Правил на підставі обстеження ТС Уповноваженим органом по Договору ТС-1070/20 від 17.09.2020 р. згідно пункту 3.1.2. Договору (п. 9.8. Правил містить 7 підстав для анулювання паспорту прив`язки), а на підставі Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки було прийнято Наказ про можливість анулювання паспорту прив`язки із посиланням на п. 2.26 Наказу № 244 (даний пункт 2.26 містить три підстави для анулювання паспорту прив`язки) та пункт 9.8 Правил (даний пункт 9.8 містить сім підстав для анулювання паспорту прив`язки).

Тобто з викладеного вбачається, що Наказ про анулювання паспорту прив`язки не містить конкретної підстави для анулювання, та посилається на Висновок, який також не містить конкретної підстави для анулювання паспорту прив`язки, а Висновок посилається на Акт, який вказує на порушення, які наявні на думку Управління та також не визначає підстави для

анулювання паспорту прив`язки (ні загальні, ні конкретні).

При цьому, як вбачається з листів, наданих у відповідь на адвокатські запити позивача (лист не є формою прийняття рішення та не є актом індивідуальної дії), то можна дійти висновку, що на підставі Акту обстеження, у якому встановлено невідповідність фактичних даних тим, які були заявлені при подачі документів, а саме невідповідність товарної спеціалізації та окрему відсутність тротуарної плитки навколо пересувної ТС, було надано Висновок про можливість анулювання паспорту прив`язки на підставі п. 10 Акту обстеження та п. 9.8. Правил, а саме у зв`язку із наданням в заяві та документах, що додаються до неї недостовірної

інформації (невідповідністю фактичних параметрів ТС параметрам, що заявлені ТОВ Баюр при

оформленні погоджувальної документації для розташування пересувної ТС, зокрема: невідповідність прилеглої до ТС території оформленій схемі благоустрою) та у зв`язку із виявленим невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначається у заяві про намір встановлення ТС, а на підставі Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки було прийнято Наказ про можливість анулювання паспорту прив`язки у зв`язку із встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації а також у зв`язку із виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС.

Таким чином, суд зазначає, що ані в Акті обстеження, ані у Наказі про анулювання паспорту прив`язки, ні у Висновку про можливість анулювання паспорту прив`язки не було зазначено конкретних підстав для анулювання, поте такі обставини були вказані у листах, наданих у відповідь на адвокатські запити.

Щодо невідповідності прилеглої до ТС території оформленій схемі благоустрою (ототожнено із невідповідністю параметрів ТС заявленим), що призвело до анулювання паспорту прив`язку у зв`язку із поданням недостовірних відомостей у документах, поданих для оформлення паспорту прив`язки, суд зазначає наступне.

У поданій Схемі благоустрою було зазначено наступне: площа ділянки благоустрою - 32,22 м. кв.; загальна площа мощення - 32,22 м.кв., у тому числі під пересувною ТС - 7,50 м.кв.; урна - 2 шт.; вуличний ліхтар - 1 шт.

У п. 10 Акту обстеження від 20.07.2021 року було зазначено, що фактичні

дані не відповідають заявленим при подачі документів: окрема відсутня тротуарна плитка навколо пересувної тимчасової споруди.

У відповіді Управління на адвокатський запит зазначено про: невідповідність фактичних

параметрів ТС, параметрам, що були заявлені при оформленні погоджувальної документації, зокрема: невідповідність прилеглої до ТС території оформленій схемі благоустрою; підстава для

анулювання: надання в заяві та документах, що додаються до неї недостовірної інформації.

Тобто, у схемі благоустрою було вказано про такий захід, як мощення із визначенням площі такого мощення, а в акті огляду - про окрему відсутність тротуарної плитки без визначення площі такої відсутності. Відтак, Схемою благоустрою передбачались заходи із мощення, а не заходи із влаштування тротуарної плитки.

Незрозумілою також є характеристика відсутності тротуарної плитки, наведена в Акті обстеження, а саме окрема, відтак, виникають питання: чи тротуарна плитка відсутня взагалі, чи тротуарна плитка відсутня в конкретному місці, яка площа відсутності тротуарної плитки.

До Акту огляду не долучено жодних доказів, зокрема, проте не виключно, фотофіксацїї, разом із тим у п. 6 Акту зазначено, що додається фотофіксація.

Відповідно до п. 1.4. Правил Пересувна ТС (збірно-розбірна) - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей. Прилегла територія - територія для благоустрою та обслуговування ТС, межі якої визначаються у паспорті прив`язки ТС.

У Правилах не надано визначення поняттю параметри ТС, проте саме поняття зустрічається у п. 1.4. у визначенні терміну протиправно розміщена ТС, де вказано, що ТС вважається протиправно розміщеною у випадку недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив`язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив`язки.

Відтак, можна дійти висновку, що до параметрів ТС належать її тип, розмір. Таким чином, прилегла територія не входить до параметрів ТС. Відтак, невідповідність параметрів

ТС не може ототожнюватися із невідповідністю невідповідності прилеглої території.

Як було зазначено у відповіді Управління, недостовірні відомості були вказані у Схемі благоустрою, оскільки схема благоустрою не відповідає прилеглій території.

Відтак, можна дійти висновку, що із відповіді Управління вбачається, що на момент подання Схеми благоустрою (тобто до отримання паспорту прив`язки) прилегла територія мала відповідати поданій Схемі благоустрою.

Відповідно до п.9.8. Правил однією із підстав для анулювання паспорту прив`язки є встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації.

Відповідно до п. 7.8. Правил Схема благоустрою входить до переліку документів, які додаються до додаткової заяви щодо оформлення паспорту прив`язки.

Відповідно до п. 1.4. Правил схема благоустрою ТС - схема, виконана замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 із зазначенням заходів щодо благоустрою та озеленення території, прилеглої до ТС (розташування квітників, під`їздів, урн, влаштування дорожнього покриття або мощення фігурними елементами мощення тощо), яка складається після укладення замовником з комунальним підприємством Договору про пайову участь в утриманні об`єктів благоустрою;

Відповідно до п. 6.1 рішення ОМР підставою для розміщення ТС в межах м. Одеси є паспорт, який надається Управлінням та договір з Уповноваженим органом. Самовільне розміщення ТС та розміщення ТС на зеленій зоні - забороняється.

Відповідно до п. 6.6. Правил, роботи з благоустрою прилеглих до ТС територій є обов`язковим заходом при розміщенні ТС та виконуються відповідно до схеми благоустрою, яка обов`язково додається при оформленні паспорту.

Таким чином, Схема благоустрою містить комплекс заходів із благоустрою, виконати які можливо тільки після отримання паспорту прив`язки.

Відтак, на момент подання Схеми благоустрою прилегла територія не може відповідати Схемі.

Відповідно, така невідповідність не може бути кваліфікована як надання недостовірних відомостей у документах, необхідних для оформлення паспорту прив`язки.

Як було встановлено вище, 10.09.2020 року Департамент надав повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС для оформлення паспорта замовник, у якому було вказано наступне: «благоустрій прилеглої території до існуючої ТС необхідно виконати згідно плану благоустрою наданого у паспорті прив`язки, з урахуванням вимог чинного законодавства, а також з обов`язковим дотриманням порядку з благоустрою закріпленої території до існуючої пересувної ТС, протягом усього терміну дії паспорта». Паспорт прив`язки було видано строком до 04.09.2040 р.

Відповідно до п. 6.6. Правил, роботи з благоустрою прилеглих до ТС територій є обов`язковим заходом при розміщенні ТС та виконуються відповідно до схеми благоустрою, яка обов`язково додається при оформленні паспорту.

Порядок № 244 не містить положень щодо строку виконання благоустрою.

Пунктом 2.22 Порядку № 244 визначено, що відновлення благоустрою замовником є обов`язковим. Проте, жодної вказівки на обмеження такого строку моментом розміщення ТС немає. Крім того, поняття «відновлення благоустрою» (тобто здійснення заходів щодо

існуючих об`єктів) та здійснення робіт із благоустрою (тобто щодо тих, які існують та тих, які передбачені на майбутнє) є різними за своєю суттю.

У вищевказаному повідомленні зазначено про виконання благоустрою протягом усього терміну дії паспорту прив`язки.

Відтак, суд вважає, що в даному випадку порушено принцип належного урядування, оскільки: спочатку Департамент у повідомленні про відповідність намірів вказує, що благоустрій виконується протягом усього терміну дії паспорта; а у подальшому анулює паспорт прив`язки на підставі Висновку, у якому не вказано ані конкретних порушень, ані підстав.

Відповідно до листа-відповіді на адвокатський запит було встановлено підстави для прийняття Висновку, а саме невідповідність прилеглої території Схемі благоустрою, тобто фактично - не виконання благоустрою.

Тобто, якщо припустити, що Департамент був обізнаний про мотиви прийняття Висновку, то анулювання паспорту прив`язки стало наслідком невиконання заходів із благоустрою, який відповідно до повідомлення Департаменту про відповідність намірів мав бути виконаний протягом усього терміну дії паспорту прив`язки.

Тобто, фактично, Департамент анулював паспорт прив`язки у результаті власної помилки щодо визначення строків виконання благоустрою.

Якщо виходити із фактичних обставин, то Департамент анулював паспорт прив`язки, не визначаючи ані мотивів, ані конкретних підстав, тобто діяв у спосіб, не встановлений законом.

У рішенні у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ вказав на те, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій. мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява № 29979/04, пункт 70).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків «рішення у справі «Lelas v. Croatia», заява № 55555/08, пункт 74).

Щодо порушення товарної спеціалізації (підстава, наведена у листах - відповідях на адвокатські запити), суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 7.1 Правил підставою для встановлення ТС є паспорт (додаток 1) та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом

Відповідно до п. 7.2 Правил для укладення (продовження) договорів на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС заявник звертається до Уповноваженого органу із заявою, до якої додаються: документ в якому зазначається товарна спеціалізація ТС в довільній формі.

Відповідно до п. 7.4 Правил у разі отримання позитивного висновку Уповноваженого органу щодо можливості установки ТС за конкретною адресою, укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, заявник, який має намір встановити ТС, укласти (продовжити) договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, звертається до Управління шляхом подачі заяви про намір встановити ТС до управління надання адміністративних послуг. Заява про намір встановити ТС подається у довільній формі із зазначенням в ній товарної спеціалізації ТС.

Відповідно до п. 9.8 Правил паспорт прив`язки анулюється у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначається у заяві про намір встановлення ТС.

Порядок № 244 передбачає подання заяви про намір розміщення ТС, та після встановлення відповідності намірів заявника щодо місця розміщення ТС містобудівній документації, подання додаткової заяви щодо оформлення паспорту прив`язки.

Тобто, ані у даних документах, які є необхідними для отримання паспорту прив`язки, ані в будь-яких інших, не передбачено вимог щодо зазначення товарної спеціалізації.

Більше того, Порядок № 244 не містить будь-яких згадок про товарну спеціалізацію.

Відповідно до п. 2.26 Порядку № 244 дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:

- недотримання вимог паспорта прив`язки ТС при її встановленні;

- невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки ТС;

- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

Таким чином, Порядок № 244 не встановлює вимог щодо подання відомостей про товарну спеціалізацію та не визначає її порушення як підставу для анулювання паспорту прив`язки.

Варто звернути увагу, що чинне законодавство не містить такого поняття як «товарна спеціалізація», зокрема навіть Правила, які встановлюють вимогу визначення товарної спеціалізації при поданні документів для оформлення паспорту прив`язки не надають ані визначення даного поняття, ані переліку «товарних спеціалізацій».

За відсутності визначення самого поняття «товарної спеціалізації» не зрозумілим є, що є порушенням такої товарної спеціалізації.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.2 ст.73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 28.04.2021 року за № 1- 8/939 про анулювання паспорту прив`язки пересувної тимчасової споруди від 10.09.2020 року № 31 - 8/939 за адресою: м. Одеса, Французский бульвар, 60/1, виданий ТОВ «Баюр» не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, та порушує права позивача, а тому з метою повного та ефективного захисту порушених прав останнього суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати вищезазначене рішення суб`єкта владних повноважень.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Таким чином, на підставі ст.8 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» є такими, що підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати позивача в загальній сумі 3028,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та мостобудування Одеської міської ради.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» до Департаменту архітектури та мостобудування Одеської міської ради, третя особа: Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 28.04.2021 року за № 1-8/939 про анулювання паспорту прив`язки пересувної тимчасової споруди від 10.09.2020 року № 31-8/939 за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 60/1, виданий ТОВ «Баюр».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та мостобудування Одеської міської ради на користь товариства з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» суму сплаченого судового збору в розмірі 3028 грн. 00 коп. (три тисячі двадцять вісім гривень нуль копійок).

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «А.Л.Ь.Я.Н.С» (вул. Бугаївська, буд. 21/49, офіс 49, м. Одеса, 65005, код ЄДРПОУ 43751208).

Відповідач: Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради (вул. Гоголя, буд. 10, м. Одеса, 65082, код ЄДРПОУ 02498820).

Третя особа: Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (вул. Косівська, 2д, м. Одеса, 65022, код ЄДРПОУ 25830731).

Суддя С.О. Cтефанов