Рішення № 120340663, 03.07.2024, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.07.2024Справа № 910/2476/24

Господарський суд міста Києва у складі судді Ягічевої Н.І., за участі секретаря судового засідання Петькун Д.О., розглянувши матеріали справи

за первісним позовом Державного підприємства Міністерства оборони України "Агенція оборонних закупівель" (вул. Автозаводська, 2, м. Київ, 04074, код ЄДРПОУ 44725823)

до Міністерства оборони України (просп. Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168, код ЄДРПОУ 00034022)

про визнання додаткової угоди укладеною

та за зустрічним позовом

Міністерства оборони України (просп. Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168, код ЄДРПОУ 00034022)

до Державного підприємства Міністерства оборони України "Агенція оборонних закупівель" (вул. Автозаводська, 2, м. Київ, 04074, код ЄДРПОУ 44725823)

про визнання додаткової угоди укладеною

Представники сторін: згідно протоколу судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство Міністерства оборони України "Агенція оборонних закупівель" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач) про визнання додаткової угоди укладеною.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач повідомив у відповідності до Державного контракту МОУ про неможливість поставки всієї партії товару та підтвердив таку неможливість, а отже, є підстави для визнання Додаткової угоди №3 до Державного контракту укладеною.

Ухвалою суду від 07.03.2024 була прийнята позовна заява до розгляду та відкрито провадження в справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10.04.2024.

20.03.2024 до Господарського суду міста Києва Міністерством оборони України був поданий зустрічний позов про визнання додаткової угоди укладеною. Подана зустрічна позовна заява мотивована тим, що фактичні витрати ДП «Агенція оборонних закупівель» були нижчі, ніж погоджено Держаним контрактом, тому укладення додаткової угоди буде необхідним, а підстави для виключення поставки 3 партії товару відсутні, оскільки обставини, які настали в Позивача не є істотними змінами обставин, а Державний контракт підписано і має виконуватися, в Міноборони наявна нагальна потреба в отриманні відповідного товару.

Ухвалою від 22.03.2024 прийнято зустрічну позовну заяву для спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою від 05.04.2024 судове засідання призначене на 08.05.2024.

11.04.2024 через відділ діловодства суду позивачем за первісним позовом подано відзив на зустрічний позов, який мотивований тим, що Агенція у відповідності до погодженого та підписаного сторонами Державного контракту вчинила всі необхідні дії, які підтверджують неможливість виконати в повному обсязі взятих на себе зобов`язаннь. Укладання додаткової угоди, яка пропонується МОУ матиме наслідком настання негативних наслідків у вигляді нарахування штрафних санкцій Агенції за не поставку партії товару, яка в силу обставин не може бути поставлена.

22.04.2024 в системі «Електронний суд» позивачем за зустрічним позовом сформовано відповідь на відзив.

22.04.2024 в системі «Електронний суд» відповідачем за зустрічним позовом сформовано заперечення на відповідь на відзив.

Протокольною ухвалою від 08.05.2024 суд на місці ухвалив закрити підготовче засіданні та призначити справу по суті на 12.06.2024.

В судовому засіданні 12.06.2024 оголошено перерву 03.07.2024.

В судовому засіданні 03.07.2024 представники позивача за первісним позовом, свої позовні вимоги підтримали, проти задоволення зустрічних позовних вимог заперечили, відповідач за первісним позовом заперечив проти задоволення первісних позовних вимог та підтримав зустрічні позовні вимоги.

У засідання суду 03.07.2024 судом було оголошено вступну і резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

09.12.2022 між Державним підприємством Міністерства оборони України "Агенція оборонних закупівель" (далі позивач за первісним позовом, Агенція) та компанією «STV GROUP a.s.» (м. Прага, Чеська Республіка) (далі - Продавець) виробником товару укладений зовнішньоекономічний контракт № 21-44-КІ-22 (далі - Контракт), щодо закупівлі товарів оборонного призначення (далі - Товар), кінцевим споживачем якого є Міністерство оборони України.

30.06.2023 Сторонами укладена Додаткова угода № 8 (далі - Додаткова угода), до Контракту, відповідно до якої Сторони домовились переглянути графік поставки та ціну Товару за Специфікацією поставки № 3 (Додаток № 3 до Контракту). У зв`язку з цим Сторони домовилися викласти Додаток № 3 до Контракту у редакції Додатку № 1 до даної Додаткової угоди. Товар - 120 мм осколково-фугасний мінометний постріл, в кількості 14 000 од.

Відповідно до п. 1 Специфікації поставки № 3 визначено, що Товар поставляється на умовах FCA/склад Продавця (Чеська Республіка) згідно з INCOTERMS 2020 партіями у відповідності до наступного графіка:

- перша партія у кількості 4 000 (чотири тисячі) одиниць - не пізніше, ніж ТО + 120 (сто двадцять) календарних днів;

- друга партія у кількості 5 000 (п`ять тисяч) одиниць - не пізніше, ніж ТО + 150 (сто п`ятдесят) календарних днів;

- третя партія у кількості 5 000 (п`ять тисяч) одиниць - не пізніше, ніж ТО + 180 (сто вісімдесят) календарних днів.

Відповідно до Специфікації товарів оборонного призначення ТО - це дата отримання Продавцем авансового платежу від Покупця.

22.06.2023 між Державним підприємством Міністерства оборони України "Агенція оборонних закупівель" та Міністерства оборони України (далі відповідач за первісним позовом, замовник), як кінцевим споживачем Товару, укладений державний контракт № 403/1/23/119 на поставку (закупівлю) товарів оборонного призначення (далі - Державний контракт), а саме: 120 мм осколково-фугасний мінометний постріл, в кількості 14 000 одиниць.

Відповідно до п. 4.1. Державного контракту та Специфікації товарів оборонного призначення до Державного контракту, яка є Додатком № 1 (далі - Специфікація товарів оборонного призначення), строк поставки Товару не пізніше строку визначеному у Специфікації, а саме:

- перша партія у кількості 4 000 (чотири тисячі) одиниць - не пізніше, ніж Т+5 місяців;

- друга партія у кількості 5 000 (п`ять тисяч) одиниць - не пізніше, ніж Т+6 місяців;

- третя партія у кількості 5 000 (п`ять тисяч) одиниць - не пізніше, ніж Т+7 місяців.

Т - визначається, як дата отримання першої частини попередньої оплати.

У відповідності до п. 2.9 Державного контракту попередня оплата у розмірі 30% від вартості Товару здійснюється Замовником після надання Замовнику копії дозволу уповноваженого органу з експортного контролю країни, в якій розмішується постачальник Товару, та країн-транзитерів на здійснення міжнародної передачі (транзиту) Товарів військового призначення, що є предметом цього Контракту або документів що підтверджують її отримання.

Кожна наступна частина попередньої оплати у розмірі 67 % вартості (ціни) Товару (партії), підготовленого до відвантаження, на підставі письмового повідомлення від Виконавця про готовність цього Товару (партії) до відвантаження.

Як вказує позивач за первісним позовом, 29.07.2023 Агенція отримала від Замовника передоплату за Товар, що підтверджується випискою з рахунку. В подальшому, Агенцією перераховано кошти Продавцю за зовнішньоекономічним контрактом.

17.11.2023 Агенцією отримано лист Продавця вх. № 4798, в якому йдеться про те, що в рамках виконання Додаткової угоди № 8 до Контракту Продавцем було докладено максимум зусиль для виконання зобов`язань за контрактом. Проте, у зв`язку з тим, що почастішали випадки несвоєчасного постачання комплектуючих, необхідних для продукції, яку виробляє Продавець, відбувається порушення виробничого плану та зсув графіку виробництва 120 мм ОФ мінометних пострілів.

У зв`язку із зазначеним, Продавець у вищевказаному листі запропонував перенести термін поставки зазначених пострілів наступним чином: 4 000 піт. до 30.12.2023, 10 000 піт. до 20.02.2024.

Матеріалами справи встановлено, в подальшому, на виконання умов Державного контракту, Агенція поставила Замовнику 26.12.2023 першу партію Товару у кількості 4000 од., що підтверджується актом приймання передачі від 26.12.2023 № 291/м та 26.01.2024 Агенція поставила другу партію у кількості 5000 од., що підтверджується актом приймання передачі № 275/48/1- 17м від 26.01.2024.

Як вказує позивач за первісним позовом, 23.01.2024 за вх. № 879 та 05.02.2024 вх. №1474 Агенцією отримано листи Продавця, про виникнення у останнього форс-мажорних обставин стосовно поставки третьої партії Товарів. В додатку до листа від 05.02.2024 Продавець надіслав на підтвердження Сертифікат про форс-мажорні обставини № 11С/5000/2024 від 29.01.2024, виданий Торгово-промисловою палатою Чеської Республіки (далі - Сертифікат).

В зазначеному Сертифікаті йдеться про те, що « ...затримка поставки Товарів виникла у зв`язку із тимчасовим призупинення експорту товарів військового призначення з Сербії у 2023/2024 роках; пріоритетом Міністерства оборони Сербії щодо поставок для власних потреб; все ще існує відсутність деяких іноземних сировинних матеріалів і компонентів, необхідних для виробництва товарів. У зв`язку з вищезазначеними обставинами непереборної сили, що виникли у другій половині 2023 року (з липня 2023), STV GROUP не може виконати свої контрактні зобов`язання в частині поставки товару в кількості 5000 шт. Форс-мажорні обставини розглядаються як причина для зменшення поставки товару до 9000 шт...».

В той же час, відповідно до принципів УНІДРУЛ 2010 та роз`яснень Міжнародної Торгової Палати (ICC), які застосовуються до зовнішньоекономічних договорів під час здійснення міжнародної торгівлі, у випадку, коли контрактна сторона не виконує одне або декілька своїх зобов`язань через порушення вчинені третьою особою, яку вона залучила для виконання всього або частини контракту, контрактна сторона може посилатися на форс-мажорні обставини.

Листами від 26.01.2024 в их. № 21/1 - 756 та 07.02.2024 вих. № 21/1-1053 позивач за первісним позовом повідомив Замовника про настання форс мажорних обставин у Продавця та надіслала Сертіфікат № 11С/5000/2024 від 29.01.2024, виданий Торгово-промисловою палатою Чеської Республіки та листи Продавця.

Таким чином зобов`язання за Державним контрактом позивачем за первісним позовом викопано в частині поставки Товару у кількості 9 000 од.

Як вже зазначалося, згідно умов Специфікації товарів оборонного призначення до Державного контракту Агенція повинна була отримати від Продавця третю партію Товару у кількості 5 000 од. та поставити її Замовнику.

У зв`язку з тим, що Продавець зазначив про неможливість поставки третьої партії Товару у кількості 5000 од. на склад в Чеську Республіку у зв`язку із форс-мажорними обставинами, Агенція звернулась до Торгово-промислової палати України (далі - ТИП України), з проханням надати висновок щодо істотної зміни обставин (hardship) стосовно неможливості виконання зобов`язань за Державним контрактом від 22.06.2023 № 403/1/23/119, зокрема, поставки товару в повному обсязі та зменшення об`єму поставки Товару з 14 000 до 9 000 од. у зв`язку із настанням форс-мажорних обставин у Продавця, що підтверджується Сертифікатом Торгово-промислової палати Чеської Республіки.

14.02.2024 № 363/1.5.-7.1 Агенція отримала Висновок ТПП України про істотну зміну обставин (hardship) про неможливість поставки 5 000 од. Товару відповідно до Специфікації до Додатку №1 до Державного контракту та право звертатись до Замовника щодо перегляду та внесення змін до умов Державного контракту від 22.06.2023 № 403/1/23/119.

В той же час, відповідно до п. 7.12. Державного контракту, продовження строку (терміну) виконання зобов`язань постачання Товару можливе у випадку настання істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за Контрактом у разі, якщо вони змінилися настільки, що якби Сторони могли це передбачити, вони не укладали б цей Контракт, або уклали його па інших умовах. У разі зміни обставин, якими Сторони керувалися при укладенні Контракту він може бути змінений або розірваний за згодою Сторін.

Первісні позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач повідомив у відповідності до Державного контракту МОУ про неможливість поставки всієї партії товару відповідачу, та підтвердив таку неможливість. На думку позивача за первісним позовом, при виконанні Державного контракту від 22.06.2023 № 403/1/23/119 щодо постачання товарів оборонного призначення у Агенції виникли істотні зміни обставин щодо кількості обсягу поставки Товару у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин у Продавця. Окрім того, Агенція повернула Замовнику отримані кошти у розмірі 52 91 1 903, 50 грн. за Державним контрактом за третю партію нспоставленого Товару, що підтверджується платіжною інструкцією № 5 від 14.02.2024. А отже, з урахуванням ст.652 ЦК України, п.7.12 Державного контракту, є підстави для визнання Додаткової угоди №3 до Державного контракту укладеною.

Оцінюючи подані позивачем за первісним позовом докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що первісні вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Разом з тим законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.

Підставами для внесення змін до договору, передбаченими законом, є: істотне порушення договору його стороною (частина 2 статті 651 ЦК України), істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (стаття 652 ЦК України), інші випадки, встановлені договором або законом (частина 2 статті 651 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частиною другою статті 652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Згідно з частиною четвертою статті 652 ЦК України зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватися будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну договору. Зміна обставин вважається істотною тільки тоді, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони б не уклали договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, за змістом наведених законодавчих положень зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин в судовому порядку, як і розірвання договору з цих підстав, виходячи з принципу свободи договору, є заходами, що застосовуються за наявності підтвердження дійсної істотної зміни обставин, з яких виходили сторони, укладаючи цей правочин.

Істотна зміна обставин, у свою чергу, є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків.

Аналіз статті 652 Цивільного кодексу України свідчить про те, що закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю одночасно чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.

Разом з тим, судом не приймається до уваги висновок Торгово-промислової палати України №363/1.5-7.1 від 14.02.2024 про істотну зміну обставин, з огляду на наступне.

Згідно з частиною другою статті 11 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні обов`язковими для застосування на всій території України є методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень. Водночас вказаний Закон не містить положень щодо наявності у торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків на підтвердження істотної зміни обставин, якими сторони керувались під час укладення договорів.

Правова оцінка, що наведена у висновку ТПП про істотні зміни обставини, відображає думку його автора (авторів), а не обставини чи докази у справі, не є обов`язковою для суду. Сама по собі зміна внутрішньополітичної ситуації в країнах, не є безумовною підставою для внесення змін до Державного контракту, оскільки наявність причинно-наслідкового зв`язку між наведеним та неможливістю виконання договірних зобов`язань у встановлений строк підлягає з`ясуванню і доведенню в загальному порядку.

Обов`язок доказування таких обставин покладається на позивача, в той час коли відповідач має право спростувати такі обставини.

Висновок ТПП про наявність істотної зміни обставин не є підставою для звільнення позивача від доказування цих обставин.

Крім того, висновок не є тим, що безсумнівно підтверджує факт настання істотної зміни обставин для державного підприємства, адже для суду жодний доказ не має наперед встановленої сили, та однозначно не підтверджує факту настання таких обставин.

Суд зазначає, що позивач міг і повинен був при певній обачності передбачити виникнення труднощів у виконанні договору, що пов`язані також з можливою зміною політичних ситуацій в країнах виробників/постачальників товару, зважаючи на те, що на момент укладення Державного контракту в України вже було введено воєнний стан, а військова агресія РФ продовжується.

Крім того, позивачем за первісним позовом не зазначено коли саме відбулися випадки несвоєчасного постачання комплектуючих з Чеської Республіки, що унеможливлює встановити суду чи існували вказані обставини на момент укладення договору та чи були обізнані сторони про існування зазначених обставин.

Також, згідно ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України, при істотній зміні обставин. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 21.02.2011 у справі №9/219-09, від 20.02.2012 у справі № 6-93цс11 (Висновки Верховного Суду з постанови від 10.01.2024 у справі №920/17/23).

З огляду на вищевикладене, суд проходить до висновку, що вказані позивачем за первісним позовом обставини не доводять та не підтверджують наявність одночасно чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 ЦК України для внесення змін до Календарного плану за Контрактом.

Також суд відзначає, що спірні відносини стосуються забезпечення обороноздатності країни у період дії особливого періоду; забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами є одним з пріоритетних напрямів у забезпеченні оборони держави. Тоді як неналежне виконання своїх зобов`язань позивачем, який вільно, діючи на власний ризик, усвідомлюючи і ту загальновідому обставину, яка не підлягає доведенню, про особливий період, в якому функціонують воєнні органи державної влади та Збройні Сили України, взяв на себе зобов`язання із визначеними в контракті умовами здійснення поставки продукції, має негативний вплив на обороноздатність країни та на репутацію Міноборони.

Внесення змін у договір є виключною мірою, яка пов`язана з втручанням суду в свободу договору, господарську діяльність сторін, і таке втручання може відбуватися лише у разі виникнення значного і вочевидь несправедливого дисбалансу між інтересами сторін внаслідок зміни обставин.

У Принципах Європейського договірного права вказано, що якщо сторони не досягли згоди щодо врахування істотної зміни обставин у розумний строк, суд може припинити дію договору на дату та час, визначені судом, або змінити договір таким чином, щоб розподілити між сторонами справедливою мірою втрати та вигоди, які є результатом зміни обставин (ст.6.111). (подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №910/15264/21).

У цій справі позивач за первісним позовом порушив умови Договору. Зміни, які позивач просив суд внести до Договору, спрямовані на захист інтересів виключно позивача і по суті перекладають на Міноборони всі негативні наслідки від затримки постачання. Таким чином, у разі задоволення такого позову судом був би не дотриманий принцип справедливого розподілу між сторонами негативних наслідків зміни обставин.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Північного апеляційного Господарського суду міста Києва від 16.01.2024 у справі № 910/8032/23.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволення первісних позовних вимог.

Щодо зустрічних позовних вимог, суд зазначає наступне.

Додатковою угодою №1 сторони Державного контракту дійшли згоди, що Товар має бути поставлений трьома партіями, а саме: 1) до 01.01.2024 4 000 шт. на загальну вартість 88 294 640 грн., 2) до 01.02.2024 5 000 шт. на загальну вартість 110 312 050 грн., 3) до 01.03.2024 5 000 шт. на загальну вартість 110 312 050 грн.

23.01.2024 було укладено додаткову угоду №2 до Державного контракту, якою визначено Обсяг фінансування та бюджетні зобов?язання за загальним фондом (КПКВК 2101150/1) у 2023 році становлять 151 789 380 грн, а в у 2024 році становлять 157 084 360 грн.

На виконання контракту Міноборони по 5 платежів перерахувало Позивачу попередню оплату в розмірі 225 698 453,50 грн. (платіж в розмірі 73 909 073,50 грн. було перераховано 27.01.2024).

Як зазначалося вище, 26.12.2023 Позивач за первісним позовом поставив першу партію Товару, а другу партію товару було поставлено 26.01.2024.

Отже, перша та друга партія товару була поставлена Відповідачу вчасно, а на виконання п.2.5. Державного контракту Відповідач надав документи на підтвердження фактичних витрат на поставку першої та другої партій Товару.

Разом з поставкою другої партії Товару ДП «Агенція оборонних закупівель» проінформувала Міноборони про те, що Позивач не може виконувати свої зобов`язання в частині поставки третьої партії Товару в розмірі 5 000 шт. до 01.03.2024 унаслідок істотної зміни обставин, які настали в Позивача через настання форс мажорних обставин в компанії «STV GROUP a.s.».

Як зазначалося вище, на підтвердження було надано копію листа з перекладом від «STV GROUP a.s.», що з виробництвом 5000 шт. пострілів, які залишилися в іноземного постачальника виникли серйозні проблеми, оскільки постачальник пороху із Сербії повідомив, що незважаючи на укладений нами контракт і здійснену оплату, не зможе поставити наступну партію пороху з різних причин.

14.02.2024 Відповідач за зустрічним позовом з власної ініціативи повернув Міноборони кошти в розмірі 52 911 903,50 грн., як повернення частини невикористаного авансованого платежу за Контрактом. (225 698 453,50 грн., розмір фактично перерахованих коштів за Державним контрактом, - 172 786 550 грн., як вартість фактично поставленого Товару).

22.02.2024 відповідачем за первісним позовом було надано проект додаткової угоди №3 до Державного контракту щодо зменшення обсягу поставки Товару до 9000 шт.

Листом від 29.02.2024 Міноборони повідомило, що проект додаткової угоди не може бути укладений про зменшення кількості Товару, оскільки існує нагальна потреба Збройних Сил України в поставці 5000 шт. (120 мм осколково-фугасний мінометний постріл), що є цілком зрозумілим, зважаючи на активне застосування відповідних пострілів для відсічі збройної агресії російської федерації проти України.

Між тим, 29.02.2024 Міноборони направило Позивачу проект додаткової угоди №3, за якою визначався обсяг фінансування та бюджетні зобов?язання за загальним фондом (КПКВК 2101150/1) у 2023 та 2024 роках, а специфікацією фактична вартість Товару.

05.03.2024 від відповідача за зустрічним позовом надійшов лист, що ДП «Агенція оборонних закупівель» вважає додаткову угоду Міноборони неприйнятною, оскільки в ній не зменшуються обсяги поставки Товару до 9000 шт.

Подана зустрічна позовна заява мотивована тим, що фактичні витрати ДП «Агенція оборонних закупівель» були нижчі, ніж погоджено Держаним контрактом, тому укладення додаткової угоди буде необхідним, а підстави для виключення поставки 3 партії товару відсутні, оскільки обставини, які настали в Позивача не є істотними змінами обставин, а Державний контракт підписано і має виконуватися, в Міноборони наявна нагальна потреба в отриманні відповідного товару.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України (далі ГК України) спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

В ч. 4 ст. 188 ГК України передбачено, що у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5 ст. 188 ГК України).

Статтею 651 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) також визначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Отже, зазначене саме по собі передбачає принципову можливість Суду здійснити втручання в договірні правовідносини сторін із додержанням засад добросовісності, розумності та справедливості (п.6 ст.3 ЦК України).

Верховний Суд в постанові від 13.01.2022 у справі №922/2054/21 висловився щодо необхідних умов для укладення договору за рішенням суду, так мають бути доведені: (1) обставини наявності відповідного правовідношення, а саме: існуючого прямого законодавчого обов`язку відповідача щодо укладення спірного договору; (2) обставини ухилення іншої сторони (відповідача) від укладення спірного договору.

Верховним Судом у постанові від 02.06.2021 у справі №910/6139/20 наведено висновки наступного змісту: щодо позовних вимог про зобов`язання/спонукання укладення договору у редакції, викладеній у позовній заяві, як належно обраного способу захисту про визнання договору укладеним з викладенням його змісту у резолютивній частині судового рішення, як один із способів установлення господарських правовідносин, є належним способом захисту прав суб`єктів господарювання. Визначення позивачем предмета спору "про зобов`язання відповідача укласти договір у певній редакції" є письмовим волевиявленням позивача щодо вступу у зобов`язальні правовідносини шляхом укладення такого договору за рішенням суду про укладення договору відповідно до статті 187 ГК України. При цьому, тлумачення слів "спонукати" і "зобов`язати" є тотожними. Тобто якщо позивач просить суд зобов`язати/спонукати відповідача укласти договір у редакції, викладеній ним у позовній заяві, з посиланням на статтю 187 ГК України, то це означає звернення позивача про вступ у певні правовідносини - про визнання укладеним за рішенням суду договору в редакції, наданій позивачем, що відповідає вимогам частини другої статті 16 ЦК України та частини другої статті 20 ГК України і не вимагає зміни способу захисту цивільного права позивача згідно з статтею 5 ГПК України.

Верховний Суд в постанові від 07.03.2023 у справі № 910/4874/21 наголосив на наступному:

«…Верховний Суд також зазначає, що вимогу позивача про зобов`язання укласти договір у певній редакції у випадках, які допускають вирішення таких спорів судом, слід тлумачити як вимогу про визнання укладеним такого договору в судовому порядку у запропонованій позивачем редакції, що не суперечить способам захисту, визначеним пунктом 1 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України. За наслідками розгляду такої вимоги у резолютивній частині свого рішення суд, керуючись частиною 9 статті 238 Господарського процесуального кодексу України, має зробити висновки про визнання укладеним договору у запропонованій позивачем редакції, виклавши текст редакції договору, яка за висновками суду відповідає вимогам законодавства та визнається судом укладеною, чи висновки про відмову у визнанні укладеним договору у запропонованій позивачем редакції. Подібні висновки викладено у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.09.2020 у справі № 916/1423/18 та постановах Верховного Суду від 25.05.2021 у справі № 910/6138/20, від 02.06.2021 у справі № 910/6139/20…».

Отже, є належним способом захисту прав у випадку звернення особи до суду з позовною вимогою визнати додаткову угоду до договору укладеною, якщо укладення такої угоди для сторін є обов`язковим, а одна із сторін ухиляється від цього.

Сторони на підставі сформованої Виконавцем за такими фактичними витратами калькуляції витрат (розрахунково-калькуляційні матеріали) здійснюють коригування вартості (ціни) Товару шляхом укладання додаткової угоди, якщо фактичні витрати Виконавця на виконання цього Контракту будуть менші за витрати, на підставі яких Виконавцем сформована калькуляція витрат (розрахунково- калькуляційні матеріали) для встановлення вартості (ціни) Товару на момент його підписання.

Факт повернення попередньої оплати не свідчить, що Міноборони відмовляється від Товару, адже така оплата була повернута добровільно Позивачем за первісним позовом, більше того розрахунки за товари можуть здійснюватися шляхом проведення попередньої оплати у розмірі до 97 (дев?яносто сім) відсотків дві вартості (ціни) Товару за Контрактом на строк не більше як на 7 (сім) місяців з дати перерахування першої частини коштів на рахунок Виконавця (передбачено в п.2.9. Контракту), тому факт поставки товару за Державним контрактом не залежить від перерахування попередньої оплати Відповідачу за Контрактом, оскільки це є виключно правом Міноборони, а не обов`язком.

З урахуванням висновків суду викладених в первісному позові, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні первісних позовних вимог та задоволення у зустрічних позовних вимог, з покладенням судового збору на сторін в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, суд зазначає, що іншим доводам сторін оцінка судом не надається, адже, вони не спростовують встановлених судом обставин, та не впливають на результат прийнятого рішення.

Керуючись статтями 74, 76-80, 86, 129, 236-242, 252 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва,

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні первісного позову відмовити повністю.

2.Зустрічний позов задовольнити повністю.

3.Визнати укладеною додаткову угоду №3 до державного контракту на поставку (закупівлю) товарів оборонного призначення від 22.06.2023 за №№403/1/23/119, укладеного між Міністерством оборони України (код ЄДРПОУ: 00034022) та Державним підприємством Міністерства оборони України «Агенція оборонних закупівель» (код ЄДРПОУ: 44725823) у наступній редакції:

«Додаткова угода №3

до державного контракту на поставку (закупівлю) товарів оборонного

призначення від 22.06.2023 №403/1/23/119

м. Київ «____»__2024 року

Міністерство оборони України (далі - Замовник, ідентифікаційний номер юридичної особи (код ЄДРПОУ - 00034022) в особі тимчасово виконуючого обов?язки директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України ЗУБЕРА Олександра Володимировича, який діє на підставі довіреності Міністерства оборони України від 14. 02.2024 №220/133/д, з однієї сторони, та державне підприємство Міністерства оборони України «Агенція оборонних закупівель» (далі - Виконавець) в особі директора БЕЗРУКОВОЇ Марини Володимирівни, який діє на підставі Статуту, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 17.06.2022 №159 та наказу Міністра оборони України від 26.01.2024 № 3-ДП з другої сторони, на підставі Переліку та обсягів товарів, робіт і послуг на постачання (розроблення, модернізацію, ремонт) озброєння, військової та спеціальної техніки, ракет та боєприпасів та іншого військово-технічного майна і послуг (за КПКВ 2101150) в інтересах Збройних Сил України на 2024 рік від 15.01.2024 №54цт/21, на підставі Листів Виконавця від 20.01.2024 №21/1-531 (вх. від 22.01.2024 №738), від 08.02.2024 №21/1-1126 (вх. від 08.02.2024 №1657) уклали цю додаткову угоду до державного контракту від 20.06.2023 № 403/1/23/119 (далі - Контракт) про таке:

1.Пункт 2.2 розділу 2 Контракту викласти в новій редакції:

« 2.2. Вартість (ціна) Контракту становить 283 098 600 (двісті вісімдесят три мільйони дев`яносто вісім тисяч шістсот) гривень 00 копійок без податку на додану вартість.

Сторони визнають та підтверджують, що згідно з підпунктами 4, 5 пункту 32 підрозділу 2 розділу Х «Перехідні положення» Податкового кодексу України операції з постачання Товару за цим Контрактом звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

Обсяг фінансування та бюджетні зобов?язання за загальним фондом (КПКВК 2101150/1) у 2023 році становлять 151 789 380 (сто п`ятдесят один мільйон сімсот вісімдесят дев`ять тисяч триста вісімдесят) гривень 00 копійок.

Обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання за загальним фондом (КПКВК 2101150/1) у 2024 році становлять 131 309 220 (сто тридцять, один мільйон триста дев`ять тисяч двісті двадцять) гривень 00 копійок.

Вартість (ціна) товарів за пунктами 1, 2 Специфікації перегляду, в сторону збільшення не підлягає».

2.Специфікацію товарів оборонного призначення. (додаток 1 од Контракту) викласти у новій редакції (додаток 1 до цієї додаткової угоди).

3.Всі інші умови Контракту залишаються без змін.

4.Ця додаткова угода є невід?ємною частиною Контракту.

5.Додаткова угода набирає чинності з дати її підписання Сторонами.

6.Дана додаткова угода укладена і підписана у двох примірниках на двох аркушах кожний українською мовою, які мають однакову юридичну силу: перший примірник - Замовнику, другий примірник - Виконавцю.

Додаток: 1.Специфікація товарів оборонного призначення, прим №___на____арк.

ПІДПИСИ СТОРІН

ЗАМОВНИК: МІНІСТЕРСТВО ОБОРОНИ УКРАЇНИ ____/Олександр ЗУБЕР _____(підпис) (власне ім`я та прізвище) МП (за наявності)ВИКОНАВЕЦЬ: ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО МІНІСТЕРСТВА ОБОРОНИ УКРАЇНИ «АГЕНЦІЯ ОБОРОННИХ ЗАКУПІВЕЛЬ» _____/Марина БЕЗРУКОВА/ (підпис) (власне ім`я та прізвище) МП (за наявності)

Прим №__ Додаток 1 до додаткової угоди №3 до державного контракту №403/1/23/119 від 22.06.2023 року

СПЕЦИФІКАЦІЯ

товарів оборонного призначення

№ з/пНайменування товарів, їх комплектація із зазначенням креслень, технічних умов, стандартів, яким повинна відповідати (номер, дата)Од. виміруКількість, од.Вартість (ціна) за одиницю без урахування ПДВ, гривеньЗагальна вартість (ціна) без урахування ПДВ, гривеньСтрок поставки товару1.120 мм мінометний постріл, а саме: 120 мм. осколково фугасний мінометний постріл.шт.4 00019 317,9077 271 600,0001.01.20242.120 мм мінометний постріл, а саме: 120 мм. осколково фугасний мінометний постріл.шт.5 00019 102,9995 514 950,0001.02.20243.120 мм мінометний постріл, а саме: 120 мм. осколково фугасний мінометний постріл.шт.5 00022 062,41110 312 050,0001.03.2024УСЬОГО без ПДВ, грн283 098 600,00 ПДВ, грн.0,00 РАЗОМ з ПДВ, грн283 098 600,00

Вартість (ціна) товару за цією Специфікацією становить 283 098 600 (двісті вісімдесят три мільйони дев?яносто вісім тисяч шістсот) гривень 00 копійок без податку на додану вартість.

Сторони визнають та підтверджують, що згідно з підпунктами 4,5 пункту 32 підрозділ 2 у розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України операції постачання Товару за цим Контрактом звільняються від оподаткування податком на додану вартість.

Код УКТЗЕД 9306901000.

Рік виробництва 2023 рік. Поточне виробництво

Вантажоодержувач товару за Контрактом визначається Замовником зв п?ять днів до дати передачі товару, про що Замовник повідомляє Виконавця.

Цю Специфікацію складено у 2 примірниках, що мають однакову юридичну силу, прим.№1 - Замовнику, прим. №2 - Виконавцю.

ЗАМОВНИК: МІНІСТЕРСТВО ОБОРОНИ УКРАЇНИ _______/Олександр ЗУБЕР (підпис) (власне ім`я та прізвище) МП (за наявності)ВИКОНАВЕЦЬ: ДЕРЖАВНЕ ПІДПРИЄМСТВО МІНІСТЕРСТВА ОБОРОНИ УКРАЇНИ «АГЕНЦІЯ ОБОРОННИХ ЗАКУПІВЕЛЬ» _______/Марина БЕЗРУКОВА/ (підпис) (власне ім`я та прізвище) МП (за наявності) 4.Стягнути з Державного підприємства Міністерства оборони України "Агенція оборонних закупівель" (вул. Автозаводська, 2, м. Київ, 04074, код ЄДРПОУ 44725823) на користь Міністерства оборони України (просп. Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168, код ЄДРПОУ 00034022) 3028 (три тисячі двадцять вісім) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене у строки та порядку, встановленому розділом ІV ГПК України.

Повне судове рішення складено 12.07.2024.

СуддяНаталія ЯГІЧЕВА