Постанова № 12015467, 27.04.2010, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2010                                                                                           № 33/404

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Кондес Л.О.

суддів:           

при секретарі:           

За участю представників:

позивача:                              Рябошапка А.М. – довіреність від 23.04.2010 р.;

                                         Корольова О.І. – довіреність від 23.04.2010 р.;

відповідача:                               Суткевич О.О. – довіреність від 23.04.2010 р.;

третьої особи-1:                    Суткевич О.О. – довіреність від 20.04.2010 р.

третьої особи-2:                    не з’явився;

від відповідача -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Бучард” та

                              Товариства з обмеженою відповідальністю “Іммі-Маркет”

на рішення Господарського суду м.Києва від 06.04.2009

у справі № 33/404 ( .....)

за позовом                               Товариства з обмеженою відповідальністю "Бучард"

до                                                   Товариства з обмеженою відповідальністю "Іммі-Макет"

треті особи відповідача           ТОВ "Кузьминецький цегельний завод"

          Представництво акціонерного товариства "АЛТА" в Україні

про                                                   стягнення 366523,28 грн.

за зустрічним позовом

                    Товариства з обмеженою відповідальністю “Іммі-Маркет”

до                     Товариства з обмеженою відповідальністю “Бучард”

про                     стягнення 33382,85грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Бучард” (далі – ТОВ “Бучард”, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Іммі-Маркет” (далі – ТОВ “Іммі-Маркет”, відповідач) про стягнення заборгованості за договором №107/05 від 22.05.2007 р..

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 22.05.2007 року між ним та відповідачем був укладений договір підряду № 107/05, відповідно до умов якого позивач зобов’язався на свій ризик виконати роботи по будівництву тунельної печі в комплексі та “під ключ” на об’єкті “Реконструкція незавершеного будівництвом “Кузьминецького цегельного заводу” за адресою: с. Кузьминці, Кагарлицький район, Київська область, а відповідач зобов’язався при відсутності зауважень до якості виконаних робіт, протягом 5 днів місяця наступного за місяцем виконання робіт підписати позивачу акти прийому-передачі виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) і оплатити виконані роботи.

Відповідно до підписаних сторонами договірних цін за договором та додаткових угод до договору – загальна вартість робіт становить 3 334 890,84 грн.

Згідно підписаних сторонами актів прийому передачі виконаних підрядних робіт (липень 2007 року – грудень 2007 року) загальна вартість фактично виконаних робіт по будівництву печі становить – 3134 012,95 грн.

Відповідач перерахував позивачу в якості авансових платежів та в якості оплати за виконані роботи згідно актів, грошові кошти у розмірі 2 982 000 грн.

Оскільки, відповідач не оплатив позивачу фактично виконані роботи, то станом на 31.12.2007 року, його заборгованість перед позивачем з урахуванням всіх здійснених оплат та вартості виконаних робіт становить 152 012,95 грн.

Також, позивачем було складено чотири акти прийому передачі виконаних підрядних робіт за січень 2008 року (форма КБ-2в) та відповідно довідки вартості виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за січень 2008 року на загальну суму 186691,96грн.

Вказані документи були направленні для підписання відповідачу рекомендованим цінним листом з описом разом із супровідним листом вих. №47 від 31.01.2008 року.

Відповідач не надіслав позивачу ні акти прийому передачі виконаних підрядних робіт за січень 2007 року (форма КБ-2в) та відповідно довідки вартості виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за січень 2008 року, і не повідомив позивача про причини їх не підписання та не надіслав жодних зауважень, не повідомив позивачу про будь-які випадки виявлення допущених в роботі відступлень від умов договору, про недоліки чи дефекти у фактично виконаних робах згідно вказаних актів за січень 2008 року (форма КБ-2в) і довідок (форма КБ-3).

В подальшому, позивач уточнив розрахунок пені за прострочення виконання зобов’язання, відповідно до якого розмір пені становить 16955,91 грн. та у зв’язку з цим зменшив загальний розмір позовних вимог, який становить 355660,82 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 24.10.2008 року порушено провадження у справі № 33/404.

Ухвалою від 09.12.2008 р. за клопотанням ТОВ “Іммі-Маркет” до участі у справі було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю “Кузьминецький цегляний завод” (далі – ТОВ “Кузьминецький цегляний завод”, третя особа-1).

У відзиві на позовну заяву, ТОВ “Іммі-Маркет” позовні вимоги не визнав і зазначив, що позов задоволенню не підлягає в зв’язку з тим, що позивачем було невчасно розпочато підрядні роботи, а в січні 2008 р. взагалі припинив роботи не довівши їх до закінчення. Таким чином, будь-яких підстав, для оплати позивачу залишку оплати за проведення підрядних робіт, відповідач не вбачає.

Оскільки відповідач не визнає факт заборгованості перед позивачем, то він не визнає і свій обов’язок сплачувати останньому пеню за затримку виконання грошового зобов’язання.

26.12.2008 р. ТОВ “Іммі-Маркет” було заявлено зустрічну позовну заяву до ТОВ “Бучард” про стягнення 33 382,85 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 29.12.2009 року прийнято зустрічну позовну заяву до провадження у справі №33/404.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що відповідно до п.2.2. договору № 107/05 від 22.05.2007 року, початок і закінчення робіт за договором визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід’ємною частиною договору.

Згідно затвердженого сторонами календарного графіку роботи повинні завершитися 21.11.2007 року, проте, позивачем не були виконані у встановлені графіком строки.

Крім того, в січні 2008 року позивач взагалі припинив виконання робіт, що підтверджується актом від 17.01.2008 року.

Загальна вартість робіт, які мали бути виконані згідно договору №107/05 склала 3387 739,06 грн.

Станом на 21.11.2007 року – договірний термін завершення робіт – ТОВ “Бучард” виконав згідно актів виконаних робіт за формою КБ2, підписаних сторонами, робіт на загальну суму 2 356 075,06 грн. Вартість невиконаних робіт станом на 21.11.2007 року склала 1 031 664 грн.

Тому позивач за зустрічним позов просить стягнути з відповідача пеню за несвоєчасне виконання робіт в розмірі 33 382,85 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 24.02.2009 р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору було залучено Представництво акціонерного товариства “Алта” (далі – ПАТ “Алта”, третя ооба-2).

Представник третьої особи-1 первісний позов не визнав і просив відмовити ТОВ“Бучард” у задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи-2 також проти первісного позову заперечував, просив відмовити в задоволенні первісних позовних вимог.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2009 р. у справі №33/404 у задоволенні як первісного, так і зустрічного позовів було відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову, місцевий господарський суд, посилався на те, що відповідно до листа ТОВ“Бучард” до ТОВ “Іммі-Макет” вих. № 87 від 18.02.2008 року, ТОВ“Бучард” повідомив ТОВ “Іммі-Макет”, що станом на 18.02.2008 року останнім не були проведенні підготовчі роботи, необхідні для використання будівельної площадки відповідно договору підряду № 107/05 від 22.05.2007 року, що призводить до невиконання позивачем своїх обов’язків за договором. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що з грудня 2007 р. працівники підрядника залишили об’єкт будівництва і роботи до кінця не довели.

На підставі викладеного, суд не прийняв акти виконаних робіт за січень 2008 року на загальну суму 186691,96 грн. як належний доказ виконаних робіт та у зв’язку з цим відмовив у задоволенні зазначеної вимоги.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги як належний доказ графік початку та завершення виконання робіт, на підставі чого і було відмовлено у задоволенні зустрічного позову.

Не погодившись з рішенням, ТОВ “Бучард” (позивач за первісним позовом) звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову та прийняти нове, яким первісний позов задовольнити. В частині відмови у задоволенні зустрічного позову, ТОВ “Бучард” просить рішення залишити без змін.

Позивач зазначає, що Господарським судом міста Києва не були всебічно і повно з’ясовані фактичні обставини щодо спливу строку позовної давності по первісному позову, не надано об’єктивної оцінки доказів, які мають юридичне значення для розгляд справи і вирішення спору по суті.

Так, ТОВ “Бучард” зазначає, що висновок місцевого господарського суду щодо незавершення позивачем за первісним позовом будівництва тунельної печі, посилаючись на акт, складений представниками ТОВ „Кузьминецький цегельний завод” про те, що з 17.01.2008 р. на будівельному майданчику були відсутні працівники ТОВ „Бучард” є безпідставним, оскільки в матеріалах справи є і інші докази проведення підрядних робіт, а саме Акт прийому-передачі прийому підрядних виконаних робіт за січень 2008 р. за договором підряду №05/08-2007 від 05.06.2007 р.

Також, ТОВ „Бучард” переконане, що висновки суду щодо не підписання акту про прийняття об’єкту тунельної печі не відповідають дійсності і не підтверджуються доказами, що є в матеріалах справи.

Судом першої інстанції, на думку позивача, не було з’ясовано чи був на момент розгляду справи в суді першої інстанції спірний об’єкт зданий в експлуатацію і хто саме завершував підрядні роботи, якщо працівники позивача були відсутні на будівельному майданчику.

До Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, також, звернулось ТОВ „ІММІ-МАРКЕТ”, в якій просить скасувати рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове, яким задовольнити зустрічний позов у повному обсязі.

Відповідач вважає, що судом першої інстанції помилково було не прийнято до уваги календарний графік виконання підрядних робіт, яким підтверджується, що позивач (ТОВ „Бучард”) не виконав взяті на себе зобов’язання за договором підряду, тому повинен сплатити відповідачу пеню за несвоєчасне виконання робіт.

Сторони і треті особи відзиви на апеляційні скарги суду не надали.

В судових засіданнях представник позивача за первісним позовом апеляційну скаргу ТОВ „ІММІ-МАРКЕТ не визнав, зазначив, що вона необґрунтована і просив залишити її без задоволення, а рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, пояснив, що апеляційну скаргу ТОВ “Бучард” вважає необґрунтованою та безпідставною і просив скасувати рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, а в решті залишити без змін.

Представник ТОВ “Кузьминецький цегляний завод” в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (ТОВ “Іммі-Маркет”), вважає, що вона має бути задоволена, а апеляційна скарга позивача (ТОВ “Бучард”) задоволенню не підлягає.

Представник ПАТ “Алта” в судове засідання не з’явився

Ухвалами від 20.05.2009 р. апеляційні скарги прийняті до провадження, розгляд справи призначений на 16.06.2009 р.

Ухвалою від 03.09.2009 р. у справі була призначена судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Державне підприємство “Київська обласна багато профільна лабораторія науково-дослідного експертно-криміналістичного центру”.

18.01.2010 р. ДП “Київська обласна багато профільна лабораторія науково-дослідного експертно-криміналістичного центру” листом від 12.01.2010 р. повернуло надіслані для проведення судової експертизи матеріали без проведення такої, оскільки сторонами не було здійснено попередню оплату.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 22.03.2010 р. за №01-23/1/1 для розгляду даної справи до складу судової колегії замість судді Куровського С.В. введено суддю Авдеєва П.В., замість судді Михальської Ю.Б. – суддю Нєсвєтову Н.М.

Ухвалою від 22.03.2010 р. апеляційне провадження у справі №33/404 було поновлено, розгляд справи призначений на 27.04.2010 р.

Розпорядженням Першого заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2010 р. за №01-23/2/11 для розгляду даної справи до складу судової колегії замість судді Авдеєва П.В. введено суддю Куровського С.В.

27.04.2010 р. в судове засідання з’явились представники сторін і третьої особи-1. Представник третьої особи в судове засідання не з’явився. Про день судового засідання повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, в зв’язку з чим судова колегія вважає можливим розглянути справу у відсутності зазначеного представника за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів встановила наступне:

22.05.2007 року між ТОВ “Іммі-Маркет” та ТОВ “Бучард” було укладено договір підряду №107/05.

Згідно з п. 1.1 договору, замовник (відповідач за первісним позовом) доручає, а підрядник (позивач за первісним позовом) забезпечує у відповідності з проектною документацією і умовами договору виконання робіт на свій ризик по будівництву тунельної печі в комплексі “під ключ” на об’єкті “Реконструкція незавершеного будівництва Кузьминецького цегельного заводу” по адресу с. Кузьминці, Кагарлицький район, Київська область.

Відповідно до п. 2.2. договору №107/05 від 22.05.2007 року початок і закінчення робіт за договором визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід’ємною частиною договору.

Пунктом 3.1 договору передбачено, що загальна вартість робіт становить 3260000грн.

Пунктом 3.2 договору визначено, що оплата за договором здійснюється платіжними дорученнями на розрахунковий рахунок підрядника, відповідно реквізитам, передбачених в договорі в такому порядку:

Авансові платежі:

- аванс протягом 3 банківських днів з дня початку виробництва в розмірі:

- командировочних витрат (100% помісячно) з попереднім розрахунком, узгодженим сторонами;

- вартість матеріальних ресурсів і транспортних витрат по їх доставці, відповідно затвердженого графіка поставки матеріалів;

Наступні платежі:

- щомісячно, з урахуванням раніше перерахованого авансу, замовник оплачує фактично виконаний об’єм робіт відповідно календарного графіку, але не пізніше 5 банківських днів з дня підписання сторонами акта прийому-передачі виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3) і супровідних підтверджуючих документів, що є основою для здійснення розрахунків між сторонами.

- кінцевий розрахунок за виконані роботи в розмірі 8% від вартості виконаних робіт здійснюється після підписання сторонами акта приймання об’єкта, але не пізніше 10 банківських днів після приймання об’єкту будівництва комісією замовника або іншими уповноваженими особами.

20.08.2007 р. між сторонами було підписано додаткову угоду № 2 до договору підряду № 107/05 від 22.05.2007 року, відповідно до якої сторони передбачили виконання додаткових робіт в розмірі 7854,01 грн. Також, змінено п. 3.1 договору, а саме, загальна вартість робіт становить 3305306,69 грн.

17.09.2007 р. між сторонами було підписано додаткову угоду № 3 до договору підряду № 107/05 від 22.05.2007 року, відповідно до якої сторони передбачили виконання додаткових робіт в розмірі 14188,57 грн. та, у зв’язку з цим змінено п.3.1 договору підряду № 107/05 від 22.05.2007 року, а саме: загальна вартість робіт становить 3319495,25 грн.

27.11.2007 року між сторонами було підписано додаткову угоду № 4 до договору підряду № 107/05 від 22.05.2007 року, відповідно до якої сторони визнали додаткову угоду № 1 від 10.08.2007 року на суму 37452,67 грн. недійсною та замінили її даною додатковою угодою № 4. Також, передбачили виконання додаткових робіт в розмірі 52848,24 грн. та, у зв’язку з цим змінили п.3.1 договору підряду № 107/05 від 22.05.2007 року, а саме: загальна вартість робіт становить 3334890,82 грн.

Відповідно до п. 6.2.1 договору підряду № 107/05 від 22.05.2007 року замовник зобов’язаний при відсутності зауважень до якості виконаних робіт, протягом 5 днів місяця наступного за місяцем виконання робіт підписати підряднику акти здачі-приймання виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3) і оплатити виконані роботи на умовах та в строки, передбачені договором.

На виконання умов договору між сторонами підписані та скріплені їх печатками акти приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за період з липня по грудень 2007 року на загальну суму 3134012,95 грн.

Відповідачем оплачені виконані позивачем роботи на загальну суму 2982000грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи банківськими виписками з призначенням платежу: “аванс на виконання будівельно-монтажних робіт зг. дог. 107/05 від 22.05.07” “за будівельно-монтаж. роботи зг. дог. № 107/05 від 22.05.07”, а саме:

- № 4 від 30.05.2007 року на суму 400000грн.;

- № 1 від 04.06.2007 року на суму 575000грн.;

- № 1 від 13.07.2007 року на суму 200000грн.;

- № 1 від 01.08.2007 року на суму 30000грн.;

- № 1 від 06.08.2007 року на суму 150000грн.;

- № 1 від 14.08.2007 року на суму 300000грн.;

- № 1 від 07.09.2007 року на суму 500000грн.;

- № 1 від 20.09.2007 року на суму 100000грн.;

- № 391 від 27.09.2007 року на суму 20000грн.;

- № 10 від 27.09.2007 року на суму 110000грн.;

- № 18 від 19.10.2007 року на суму 275000грн.;

- № 30 від 31.10.2007 року на суму 150000грн.;

- № 46 від 07.11.2007 року на суму 172000грн.

Таким чином, загальна вартість неоплачених фактично виконаних робіт згідно підписаних актів прийому передачі виконаних підрядних робіт за договором № 107/05 від 22.05.2007 року становить 152012,95грн.

За твердженням ТОВ “Іммі-Маркет” (позивач за зустрічним позовом) графіком виконання робіт, копію якого було надано судам обох інстанцій, підрядні роботи повинні були бути розпочаті з 01.09.2007 року, а закінчені 21.11.2007 р. ТОВ “Бучард” вчасно свої зобов’язання не виконало, і взагалі припинило виконання робіт, а з 17.01.2007 р. на будівельному майданчику камерних сушарок та тунельної печі працівники ТОВ “Бучард” взагалі були відсутні, про що уповноваженими працівниками ТОВ “Кузьминецький цегляний завод” був складений відповідний акт.

За словами представника відповідача за первісним позов роботи за договором підряду були завершенні власними силами замовника, тобто ним самим.

На підставі викладеного, позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з ТОВ “Бучард” пеню за несвоєчасне виконання робіт в розмірі 33 382,85 грн.

Позивач за первісним позовом (ТОВ “Бучард”), в свою чергу зазначає, що у січні 2008 р. він продовжував виконувати свої зобов’язання за договором підряду № 107/05 від 22.05.2007 р. і здійснював будівництво печі в повному обсязі, у зв’язку з чим, ним було складено чотири акти прийому передачі виконаних підрядних робіт за січень 2008 року (форма КБ-2в) та відповідно довідки вартості виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за січень 2008 року на загальну суму 186 691,96 грн., які були направлені для підписання відповідачу рекомендованим цінним листом з описом разом із супровідним листом вих. №47 від 31.01.2008 року.

Відповідач не надіслав позивачу ні акти прийому передачі виконаних підрядних робіт за січень 2007 року (форма КБ-2в) та відповідно довідки вартості виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за січень 2008 року, і не повідомив позивача про причини їх не підписання та не надіслав жодних зауважень.

Таким чином, ТОВ “Бучард” вважає, що ТОВ “Іммі-Маркет” повинен сплатити залишок оплати, за виконання робіт у сумі 366 52,28 грн.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що зустрічний позов задоволенню не підлягає. До такого висновку судова колегія дійшла з огляду на наступне:

Внаслідок укладання договору між сторонами згідно ст. 11 ЦК України, виникли цивільні права та обов’язки. Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Частиною 1 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 2 статті 837 ЦК України, договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

В обґрунтування своїх вимог щодо стягнення пені в розмірі 33382,85 грн. позивач за зустрічним позовом посилається на те, що згідно затвердженого сторонами календарного графіку роботи повинні були бути завершені 21.11.2007 року.

Щодо наданого відповідачем графіка здійснення робіт по печі ТОВ “Кузьминецький цегляний завод”, то він не визнаний відповідачем за зустрічним позовом, а також у ньому відсутні посилання на виконання робіт саме за договором №107/05 від 22.05.2007 року та частини графіка вклеєна.

Як вбачається з наданого позивачем за зустрічним позовом графіком виконання робіт мало бути розпочато з 01.09.2007 року, а як встановлено судом, фактично виконання робіт було розпочато ще в липні 2007 року про що сторонами були підписані акти виконаних робіт.

Суд звертає увагу на те, що 27.11.2007 року між сторонами була підписана додаткова угода № 4 до договору № 107/05 від 22.05.2007 року про виконання додаткових робіт.

Таким чином, судом першої інстанції вірно не був прийнятий наданий позивачем за зустрічним позовом графік як належний доказ початку та завершення виконання робіт.

Враховуючи вищезазначене, вимога позивача за зустрічним позовом щодо стягнення з ТОВ “Бучард” пені в розмірі 33382,56 грн. є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Викладені ТОВ “Іммі-Маркет” в апеляційній скарзі заперечення щодо правильності висновків суду першої інстанції з приводу відмови у задоволенні зустрічного позову, колегія вважає необґрунтованими, оскільки заявник скарги не надав судам оригінал графіку виконання підрядних робіт, що позбавило їх можливості здійснити належний огляд вказаного доказу.

Що стосується відмови у задоволенні первісного позову, судова колегія погоджується з рішенням місцевого господарського суду лише частково, з огляду на те, що:

Як вже зазначалось раніше, в період з липня по грудень 2007 р. ТОВ “Бучард” було виконано частину підрядних робіт за договором підряду на загальну суму , на підставі чого між сторонами підписані та скріплені їх печатками акти приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за вказаний період на загальну суму 3134012,95 грн. Відповідачем оплачені виконані позивачем роботи на загальну суму 2982000грн.

Обидва факти сторонами у справі не заперечувались.

Таким чином, відповідач за первісним позовом недоплатив позивачу 152012,95грн. за вже виконані ним роботи, тобто порушив взяті на себе договірні зобов’язання, що не було прийнято до уваги судом першої інстанції.

Пунктом 11.2 договору підряду передбачено, що замовник, а разі прострочення оплати робіт підрядника, оплачує останньому пеню в розмірі 0.1 % від несплаченої суми за кожен день прострочення, однак не більше подвійної ставки НБУ, яка діяла а період, за який нараховується пеня і не звільняється від виконання зобов’язання в натурі.

В зв’язку з тим, що строк оплати за підписаними актами приймання виконаних підрядних робіт за період з липня по грудень 2007 р. настав 05.01.2008 р., то пеня починаючи з 06.01.2008 р. складає 16955,91 грн.

Таким чином, відповідач за первісним позов зобов’язаний сплатити відповідачу заборгованість за виконанні ним підрядні роботи в сумі 152012,95грн. та пеню в розмірі 16955,91 грн., тобто первісний позов в даній частині підлягає задоволенню.

В частині вимоги первісного позивача про стягнення з ТОВ “Іммі-Маркет” заборгованості за договором підряду у розмірі 186691,96грн. за фактично виконанні роботи згідно актів прийому-передачі робіт за січень 2008 р., первісний позов задоволенню не підлягає в зв’язку з наступним:

Суд не погоджується з твердженням позивача, що у січні 2008 року було завершені всі роботи по будівництву тунельної печі в комплексі “під ключ”, оскільки в матеріалах справи наявний акт складений уповноваженими працівниками ТОВ “Кузьминецький цегляний завод” в якому зазначено, що станом на 17.01.2008 року на будівельному майданчику камерних сушарок та тунельної печі відсутні працівники ТОВ “Бучард”.

А також, наявний в матеріалах лист ТОВ “Бучард” до ТОВ “Іммі-Маркет” вих. № 87 від 18.02.2008 року, відповідно до якого, позивач за первісним позовом повідомив відповідача, що станом на 18.02.2008 року останнім не були проведенні підготовчі роботи, необхідні для використання будівельного майданчика відповідно до договору підряду №107/05 від 22.05.2007 року, що призводить до невиконання позивачем своїх обов’язків за договором.

Таким чином, суд не приймає акти виконаних робіт за січень 2008 року на загальну суму 186691,96грн. як належний доказ виконаних робіт та у зв’язку з цим зазначена вимога не підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як встановлено судом, між ТОВ “Кузьминецький цегляний завод”, ТОВ “Бучард”, ТОВ “Іммі-Маркет” та ПАТ “Алта” не було підписано акту про прийняття об’єкту – тунельної печі в експлуатацію.

Крім того, з представник ТОВ “Кузьминецький цегляний завод” підтвердив, що зрив строку своєчасного завершення робіт з будівництва тунельної печі наступив з вини ТОВ “Бучард”, які самовільно залишили будівельний майданчик у грудні 2007 року і не відновили роботи у січні 2008 року та наступних місяцях. Будівництво об’єкту будівництва було завершене ТОВ “Іммі-Маркет”.

Відповідно до ч.1 статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивач за первісним позовом не довів суду того, що завершення будівництва об’єкту було завершене саме ним, тому в цій частині первісний позов задоволенню не підлягає.

Судова колегія не приймає до уваги апеляційне твердження позивача за первісним позовом стосовно того, що місцевим господарським судом безпідставно не прийнятий до уваги акт виконаних робіт за січень 2008 р., оскільки він підписаний лише представниками ТОВ “Бучард”, і не містить підписів генерального підрядника ПАТ “Алта” в Україні, представників ТОВ “Іммі-Маркет” та замовника – ТОВ “Кузьминецький цегляний завод”.

Крім того, на підтвердження того, що роботи були завершенні не первісним позивачем, ТОВ “Іммі-Маркет” надало апеляційному суду Акти приймання виконаних робіт за лютий – березень 2008 р., підписані генеральним підрядником ПАТ “Алта”, ТОВ “Іммі-Маркет” та замовником будівництва ТОВ “Кузьминецький цегляний завод”.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що в зв’язку з тим, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку стосовно первісного позову в частині стягнення заборгованості за виконанні підрядні роботи здані за актом приймання виконаних робіт за грудень 2007 р. та пені за прострочення даного грошового зобов’язання, то у зазначеній частині рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга ТОВ “Бучард” – частковому задоволенню.

В решті, суд першої інстанції повно і всебічно з’ясував всі обставини справи та дав їм належну правову оцінку. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б могли призвести до зміни чи скасування решти рішення, не вбачається, тому апеляційна скарга ТОВ “Іммі-Маркет” задоволенню не підлягає в повному обсязі, а апеляційна скарга ТОВ “Бучард” не підлягає задоволенню в частині скасування рішення щодо відмови у стягненні суми заборгованості в розмірі 186691,96грн.

Відповідно до статті 49 ГПК України, державне мито покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони.

Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов’язані з розглядом справи, покладаються:

при задоволенні позову – на відповідача;

при відмові в позові – на позивача;

при частковому задоволенні позову – на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд, —

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Іммі-Маркет” залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Бучард” – задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2009 р. у справі №33/404 скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову щодо стягнення заборгованості у сумі 152012,95грн. та пені у розмірі 16955,91грн. та прийняти нове рішення, яким первісний позов в цій частині задовольнити:

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Іммі-Маркет” (юр. адреса: 03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський/вул. Стадіонна, 14/17, пошт. адреса: 04074, м.Київ, вул. Шахтарська, 9, ідентифікаційний код 22892861) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Бучард” (84112, Донецька область, м. Слов’янськ, вул. Чубаря, 4/51, ідентифікаційний код 31205395) 152012,95грн. (сто п’ятдесят дві тисячі дванадцять грн. 95 коп.) заборгованості за договором підряду, 16955,91грн. (шістнадцять тисяч дев’ятсот п’ятдесят п’ять грн. 91 коп.) пені, 1686,01грн. (одна тисяча шістсот вісімдесят шість грн. 01 коп.) державного мита за подання позову, 54,28грн. (п’ятдесят чотири грн. 28 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, 843,01грн. (вісімсот сорок три грн. 01 коп.) державного мита за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

В решті частині рішення залишити без змін.

Справу № 33/404 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

14.05.10 (відправлено)