Рішення № 120032029, 24.06.2024, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2024 р. № 400/1960/23 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенко В. В. за участю секретаря судового засідання Дидіної А.О. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомАТ "Миколаївобленерго", вул. Громадянська, 40,Миколаїв,54017, до Південний офіс Держаудитслужби, вул. Канатна, 83,м. Одеса,65012, провизнання протиправною та скасування вимоги №151405-14/259-2023 від 09.02.2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Миколаївобленерго» звернулось до адміністративного суду з позовом до Південного Офісу Держаудитслужби з вимогами: визнати протиправною та скасувати Вимогу відповідача від 09.02.2023 №151405-14/259-2023 «Щодо усунення порушень законодавства».

Свої позовні вимоги товариство обґрунтувало тим, що в грудні 2022 відповідачем було проведено перевірки закупівель ГФ-2020-11-26-001178-с та UA-2021-03-01-007795-а, за предметом «Бензин А-92 по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника, бензин А-95 по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника, дизельне паливо (зимове/літне залежно від сезону) по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника». Під час перевірки відповідачем зроблені невірні висновки про допущенні з боку позивача порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме те, що на стадії виконання договорів, ціни була збільшена більше ніж 10% від договірної ціни. Такий підхід контролюючого органу не відповідає законодавства та судовій практиці, оскільки навіть у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» було надано роз`яснення, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору. Аналогічні роз`яснення міститься також в листах Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16.04.2014 №3302-05/11961-07 «Суб`єктам сфери державних закупівель», від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю». Окрім цього, таке розуміння п.2 ч.5 ст.41 Закону, підтримано висновками Верховного Суду викладеними у постановах від 05.07.2021 у справі №826/11063/17 та інших.

Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію обґрунтував тим, що збільшення ціни за договором більше ніж на 10% істотно зменшує обсяг поставки палива та нівелює результати відкритих торгів. Передбачена законодавство про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але до 10% і таке обмеження застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних угод). Такий висновок викладене у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постановах Верховного Суду у справі №927/568/21 від 19.07.2022, №927/1058/21 від 07.09.2022 та ін.

Під час судових засідань 03.06.2023, 03.07.2023, 25.09.2023, 23.10.2023, 24.06.2024, представники сторін підтримали власні позиції викладені у процесуальних заявах по суті справи. Представник позивача просив позов задовольнити, представник відповідача просив в задоволенні позову відмовити.

23.10.2023 ухвалою суду провадження у справі було зупинене за клопотання відповідача до закінчення розгляду Великою палатою Верховного Суду іншою адміністративної справи №922/2321/22.

08.04.2024 ухвалою суду провадження у справі поновлено.

Суд розглянув справу у відкритому судовому провадженні за участі представників сторін 24.06.2024. В судовому засіданні проголошену вступну та резолютивну частини судового рішення, повний тексті рішення підписано 27.06.2024.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.

АТ «Миколаївобленерго» зареєстровано в якості юридичної особи 30.04.1999. Основним видом діяльності є розподілення електроенергії. Засновником товариства є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України, та відповідно до ч.2 ст.22 Господарського кодексу України, товариство є суб`єктом господарюванню державного сектору економіки.

26.11.2020 АТ «Миколаївобленерго» оголосило про проведення процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів за предметом: «Бензин А-92 по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника, бензин А-95 по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника, дизельне паливо (зимове/літне залежно від сезону) по талонах/налив по відомостях з ЗАС постачальника, під ідентифікаційним номером UA-2020-11-26-001178-c.

За результатами конкурсних торгів АТ «Миколаївобленерго» було укладено два договори публічних закупівель, за лотом №1: договір №11/т-1 від 05.02.2021 з ТОВ «Лівайн Торг» на постачання палива на загальну суму 5624000,00 гривень з ПДВ, та договір №11/т-2 від 05.02.2021 з ТОВ «Кворум-Нафта» на загальну суму 3782400,00 гривень з ПДВ.

Протягом дії договору №11/т-1 від 05.02.2021, в нього тричі вносилися зміни додатковими угодами від 09.02.2021, від 09.03.2021 та від 12.04.2021 щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Загальний розмір зміни ціни за 3 додаткові угоди від первинної за договором склав: бензин А-92 більше на 22,75%, бензин А-95 більше на 21,71%, дизельне пальне на 22,79%.

Аналогічним чином, тричі укладались додаткові угоди до договору №11/т-2: 08.02.2021, 09.03.2021 та 25.03.2021 про збільшення ціни за одиницю товару. Загальний розмір зміни ціни за 3 додаткові угоди від первинної за договором склав: бензин А-92 більше на 19,13%, бензин А-95 більше на 21,4%, дизельне пальне на 17,42%.

30.11.2022 наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області призначено перевірку закупівель в АТ «Миколаївобленерго», яка була проведена в період з 01.12.2022 по 28.12.2022, та за результатами якої складено Акт №15-14-13/11 від 29.12.2022.

Під час перевірки, ревізорами зазначені дії позивача щодо укладання додаткових угод з договорами з публічних закупівель з ТОВ «Кворум-Нафта» та ТОВ «Лівайн Торг» внаслідок чого було збільшено ціну за одиницю товару на від 17,42% до 22,79%, кваліфіковано, як порушення вимог п.2 ч5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до збитків на суму 459705,39 гривень.

09.02.2023 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами перевірки направило на адресу АТ «Миколаївобленерго» вимогу «Щодо усунення порушень законодавства» №151405-14/259-2023, в якій вказало на допущені порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону, під час виконання договорів №11/т-1 та №11/т-2 від 05.02.2021, та необхідності забезпечення стягнення на користь товариств отриманих по незаконно завищеним цінам від ТОВ «Лівайн Торг» на суму 271150 гривень та від ТОВ «Кворум-Нафта» на суму 188560 гривень.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В постанові Великої палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 висловлена правова позиція, «…що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке.

43. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

44. Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

45. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК Україниціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

46. За частиною другою статті 189 Господарськогокодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

47. Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

48. Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

49. Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

50. Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

51. Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

52. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

53. Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

54. Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

55. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

56. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

57.В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку…».

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Судові витрати покласти на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову АТ "Миколаївобленерго" (вул. Громадянська, 40,Миколаїв,54017 23399393) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83,м. Одеса,65012 40477150) відмовити повністю.

2. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя В. В. Біоносенко

Рішення складено в повному обсязі 27.06.2024