Рішення № 119874427, 14.05.2024, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року Справа № 160/21804/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЗахарчук-Борисенко Н. В. за участі секретаря судового засіданняВасильченко Є.А. за участі: представника позивача представника відповідача представника відповідача Кулик С.А. Стець А.О. Кравченко А.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення

УСТАНОВИВ:

28.08.2023 року Акціонерне товариство «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №555/32-00-23-32 від 05.06.2023 року на суму 5 951 020,00 грн.

В обгрунтування позовних вимог представником позивача зазначено, що відповідач при проведенні перевірки прямо проігнорував імперативні норми ПК України та безпідставно встановив заниження суми грошового зобов`язання у розмірі 5951020,00 грн. Контролюючий орган дійшов таких висновків виключно на підставі власного тлумачення норм чинного законодавства. Застосування контролюючим органом методу «ціни перепродажу» є грубим порушенням, що спричинило необ`єктивність та хибність висновків акту перевірки. Представником позивача зазначено, що висновки відповідача, зазначені в Акті перевірки, суперечать пп. 39.5.3.2 п. 39.5 ст. 39 ПК України. З аналізу зазначеної статті вбачається, що на платника податків покладено обов`язок визначити обсяг оподаткованого прибутку відповідно до принципу «витягнутої руки». У той же час, платник податків, у порівнянні з податковим органом, наділений переважним правом обирати метод визначення умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» та джерела інформації, що використовуються для встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки», а податковий орган може відступити від позиції платника податків лише у випадку обґрунтованого доведення недоцільності такого методу та/або джерела інформації. Позивач наголосив, що для аналізу ринку ним використовуються щомісячні інформаційні дані від ДП «Держзовнішінформ». За базову ціну береться показник мінімально-допустимої вартості продукції, який розраховується спеціалістами планово-економічного департаменту, з урахуванням собівартості виробленої продукції та необхідного рівня рентабельності по кожному виду продукції.

Окремо представником позивача наголошено на тому, що при реалізації титановмісних концентратів покупцем, з яким укладено контракт є саме Bollwerk Finanzierungs und Industriemanagement FG. Ані умовами контракту, ані іншими угодами між сторонами, не передбачено, що товар буде перепроданий чи іншим чином відчужений на користь третіх осіб. Позивач не володів інформацією про можливий перепродаж та можливо інших кінцевих покупців. Тому застосування контролюючим органом методу «ціни перепродажу» не є обгрунтованим у даному випадку.

Ухвалою від 01.09.2023 року прийнято позовну заяву Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення та відкрити провадження в адміністративній справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

21.09.2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, яким заперечується проти задоволення позовних вимог. Так, щодо аргументу позивача «при реалізації титановмісних концентратів покупцем, з яким укладено контракт є саме Bollwerk Finanzierungs und Industriemanagement FG, а умовами контрактів та іншими угодами між сторонами не було передбачено, що товар буде перепродано чи іншим чином відчужено на користь третіх осіб, відповідно АТ «ОГКХ» не володіло інформацією про можливий перепродаж та можливих інших кінцевих покупців» відповідач наголосив, що позивачем не надано до суду жодних документів, які б підтверджували умови, викладені в контрактах під час фінансово-господарських взаємовідносин з даним контрагентом.

Одночасно, відповідачем зазначено, що на підставі відповіді компетентного органу Австрійської республіки можливо зробити висновок, що компанія «Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement» виступає лише посередником у ланцюгу поставок титановмісної сировини між ДП «ОГХК» та іноземними підприємствами кінцевими отримувачами товару. За результатами аналізу зіставності комерційних та фінансових умов контрактів та документів, укладених ДП «ОГХК» в контрольованих операціях з неконтрольованими операціями його контрагента - сторони контрольованих операцій «Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement» з непов`язаними особами, з урахуванням фактичних обставин по кожному випадку, контролюючим органом встановлено, що за своїми характеристиками контрольовані операції з реалізації ільменітового, рутилового, цирконового концентратів є співставними з основними комерційними умовами здійснення господарських операцій з реалізації Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG ідентичного (того ж самого) товару кінцевим отримувачам.

Перевіркою контрольованих операцій АТ «ОГХК» було встановлено, що ціни в контрольованих операціях знаходяться поза межами ринкового діапазону цін, а саме нижче мінімального значення ринкового діапазону, що свідчить про заниження об`єкту оподаткування, повноти нарахування і сплати податків під час здійснення контрольованих операцій за період з 14.05.2015 року по 31.07.2015 року.

Зважаючи на вищевикладене, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

09.10.2023 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив від представника повивача, в якій викладені заперечення проти аргументів відповідача, зокрема: при проведенні перевірки відповідачем не використовувались первинні документи АТ, а лише інформація та документи надані компетентним органом Австрії від 20.04.2021 року №DIR-20-1586 на запит ДПС України від 05.11.2020 року №12215/5/99-00-01-06-01-05, про що зазначено в Акті перевірки від 30.03.2023 року №268/32-00-23-27/36716128; у процесі перевірки АТ надало всю трансферну документацію за 2015 рік; АТ засноване у 2014 році, по суті 2015 рік став першим роком повноцінної діяльності товариства та виходу на ринок збуту; метод «ціни перепродажу» не може бути застосований, так як саме філії АТ «ОГХК» є виробником продукції. Наголошено, що метод «ціни перепродажу» може бути застосований лише якщо у товариства є дистриб`ютор, коли компанія-виробник продає ідентичну продукцію компанії-дистриб`ютору, яка входить до групи, та незалежним компаніям дистриб`юторам за тих же умов. Компанія Bollwerk Finanzierungs- und Industriemanagement не була для АТ «ОГКХ» дистриб`ютором.

10.10.2023 року відповідачем через систему «Електронний суд» надано додаткові пояснення по справі. Так, контролюючим органом для встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» при реалізації АТ «ОГХК» титановмісних концентратів, покупцем яких є Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG Австрія, а кінцевими отримувачами продукції: Avisma (Ru), Precheza (CZ), LKAB (HK), ESAN ECZACIBASSI (TR), Industrie BITOSSI spa (IT), Industrie Bitossa Mineral Sanayi (TR), Millman (UK), TREBOL (USA) застосовано комбінацію методів: метод порівняльної неконтрольованої ціни та метод «ціни перепродажу» на підставі проведеного аналізу інформації та документів отриманих від Компетентного органу Республіки Австрії. Позивач не пояснює, що саме стало ключовим фактором у виборі компанії Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG як покупця товару, та обставини, за яких була обрана дана компанія, яка не є широковідомою за кордоном, оскільки інформація, що була наведена у відзиві, свідчить про те, що компанія не є великим імпортером товарів з-за кордону та відповідно не може бути відома широкому колу осіб без попереднього повідомлення про таку.

09.11.2023 року представником відповідача долучено до матеріалів справи додаткові докази.

05.12.2023 року на адресу суду надійшли пояснення від представника відповідача у порядку ст. 44 КАС України. Поміж іншого, відповідач не погоджується з твердженнями позивача щодо порівняння цін в контрольованих операціях з цінами в неконтрольованих операціях з Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG після виключення Австрійської Республіки з переліку країн, тобто з операціями, які були після 01.08.2015 року. При цьому, АТ «ОГХК» в контрольованих операціях з реалізації продукції до Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG є виробником цієї сировини. Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG є посередником у господарських операціях з реалізації продукції до кінцевих отримувачів продукції Avisma (Ru), Precheza (CZ), LKAB (HK), ESAN ECZACIBASSI (TR), Industrie BITOSSI spa (IT), Industrie Bitossa Mineral Sanayi (TR), Millman (UK), TREBOL (USA). Отже, дані операції не можна вважати зіставними, у зв`язку з тим, що перепродаж продукції, придбаної у виробника, передбачає отримання прибутку від такої господарської операції, що в свою чергу має вплив на фінансовий результат при застосуванні методу «порівняльної неконтрольованої ціни».

19.03.2024 року на адресу суду надійшли від представника позивача заперечення, що містяться у поясненнях контролюючого органу від 05.12.2023 року. Представником позивача акцентовано, що контролюючим органом у цій справі не обгрунтовано та/або не доведено хибність обраного платником податків методу, використаного при трансферному ціноутворенні.

25.03.2024 року відповідачем через систему «Електронний суд» подані додаткові пояснення, в яких звертається увага на наявності ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 27.01.2017 року в кримінальному провадженні №52016000000000005 від 14.01.2016 року за фактом вчинення службовими особами Державного підприємства «ОГКХ» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. У даній ухвалі зазначено: «діючи в межах єдиного злочинного плану всупереч інтересів ДП «ОГХК», шляхом зловживання службовим становищем ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_1 за пособництва ОСОБА_12 та ОСОБА_14 упродовж 2015-2016 років організували та забезпечили збут продукції ДП «ОГХК» (ільменітового, рутилового, цирконового та дистен-салімацилового концентратів) за заниженими цінами на підставі відповідних зовнішньоекономічних контрактів через пов`язану компанію-посередника «Bollwerk», яка у свою чергу реалізовувала продукцію ДП «ОГХК» іноземним підприємствам кінцевим отримувачам за дійсними ринковими цінами, що завдало державному підприємству тяжких наслідків у виді збитків в розмірі 10813 204,69 дол. США, вчинивши таким чином тяжкий корупційний злочин передбачений ч. 2 ст. 364 КК України».

У судових засіданнях представники сторін підтримали позиції, викладені у процесуальних документах по справі.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.

Наказом Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків №54-п від 02.03.2023 року на підставі підпункту 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, підпункту 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, підпункту 78.1.14, підпункту 78.1.21 п. 78.1 ст. 78, п. 82.2 ст. 82, підпункту 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України з урахуванням Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» призначено провести документальну позапланову виїзну перевірку АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (код ЄДРПОУ 36716128), що знаходиться за адресою: 01033, м. Київ, вул. Сурікова, 3, з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій за звітний період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року з нерезидентом «Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG», з 06.03.2023 року тривалістю 15 робочих днів.

За результатами проведеної перевірки посадовими особами складено Акт перевірки №268/32-00-23-27/36716128 від 30.03.2023 року про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій за звітний період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року з нерезидентом «Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія».

Перевіркою повноти визначення податку на прибуток за період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року встановлено заниження його на суму 5951020,00 грн, в т.ч. по періодах з 14.05.2015 ркоу по 31.07.2015 року на суму 5951020,00 грн у результаті допущених порушень податкового законодавства, які відображено в п. 2.5 розділу ІІ акту перевірки.

Перевіркою встановлено порушення п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135, п.п. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, п.п. 39.1.1, 39.1.2, 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 ПК України (у редакції, що діяла до 13.08.2015 року) у результаті чого занижено податок на прибуток 01.01.2015 року 31.12.2015 року на загальну суму 5951020,00 грн.

Позивач скористався правом на подання заперечень №112/607 від 12.05.2023 року щодо висновків означеного Акту перевірки, проте відповідач листом №4811/32-00-23-07 від 30.05.2023 року зазначив, що висновки Акту перевірки щодо порушень АТ «ОГХК» є правомірними та відповідають нормам діючого податкового та цивільного законодавства. При цьому відповідач також вказав, що АТ до заперечень не надано додаткових документальних підтверджень та пояснень, які б спростували відсутність обставин, що виключають вину у вчиненні правопорушення, пом`якшують або звільняють від фінансової відповідальності за вчинення податкового правопорушення.

У подальшому відповідачем прийнято оскаржуване ППР №555/32-00-23-32 від 05.06.2023 року за порушення АТ «ОГХК» п. .п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135, п.п. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, п.п. 39.1.1, 39.1.2, 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 ПК України та збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток підприємств і організацій, що перебувають у державній власності на суму 5951020,00 грн.

До матеріалів справи долучено і розрахунок штрафних санкцій, який є Додатком 1 до ППР.

Представником позивача 26.06.2023 року подано скаргу №112/784 до ДПС України на ППР №555/32-00-23-32 від 05.06.2023 року, за результатами розгляду якої ДПС України прийняло Рішення про залишення ППР без змін, а скаргу без задоволення.

Вважаючи оскаржуване ППР протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначення вичерпного переліку податків та зборів, що справляються в Україні, порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулюються Податковим кодексом України (далі - Податковий кодекс).

Відповідно до підпункту 19-1.1.1 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу контролюючі органи, зокрема, здійснюють адміністрування податків, зборів, платежів, у тому числі проводять відповідно до законодавства перевірки та звірки платників податків.

Відповідно до ст. 39 Податкового кодексу України (у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) платник податку, який бере участь у контрольованій операції, повинен визначати обсяг його оподатковуваного прибутку відповідно до принципу "витягнутої руки".

Обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого платником податку, який бере участь в одній чи більше контрольованих операціях, вважається таким, що відповідає принципу "витягнутої руки", якщо умови зазначених операцій не відрізняються від умов, що застосовуються між непов`язаними особами у співставних неконтрольованих операціях (п. 39.1.2 ПКУ).

Встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" проводиться за методами, визначеними пунктом 39.3 цієї статті, з метою перевірки правильності, повноти нарахування та сплати податку на прибуток підприємств (п. 39.1.4 ПК України).

Згідно з п.п. 39.2.1.3 п. 39.2.1 ч. 39.2 ст. 39 ПКУ для контрольованих операцій з вивезення у митному режимі експорту та/або ввезення у митному режимі імпорту товарів, що мають біржове котирування, встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" з метою оподаткування доходів (прибутку, виручки) платників податків, що є сторонами контрольованої операції, здійснюється за методом порівняльної неконтрольованої ціни.

Для встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки" використовується діапазон цін на такі товари, що склалися на товарній біржі. Перелік товарів, що мають біржове котирування, та світових товарних бірж для кожної групи товарів визначається Кабінетом Міністрів України. Діапазон цін розраховується згідно з порядком, визначеним в абзаці четвертому підпункту 39.3.2.3 цієї статті, на підставі біржових котирувань відповідного товару за декаду, що передує проведенню контрольованої операції.

Положеннями підпункту 39.2.2.1 п. 39.2.2 ч. 39.2 ст. 39 ПКУ визначено, що для цілей цього Кодексу контрольовані операції визнаються зіставними з неконтрольованими, якщо:

немає значних відмінностей між ними, що можуть істотно вплинути на фінансовий результат під час застосування відповідного методу трансфертного ціноутворення;

такі відмінності можуть бути усунені шляхом коригування умов та фінансових результатів неконтрольованої операції для уникнення впливу таких відмінностей на порівняння.

Під час визначення зіставності операцій аналізуються такі елементи контрольованої та зіставних операцій:

характеристика товарів (робіт, послуг), які є предметом операції;

функції, які виконуються сторонами операції, активи, що ними використовуються, умови розподілу між сторонами операції ризиків та вигод, розподіл відповідальності між сторонами операції та інші умови операції (далі - функціональний аналіз);

стала практика відносин та умови договорів, укладених між сторонами операції, які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг);

економічні умови діяльності сторін операції, включаючи аналіз відповідних ринків товарів (робіт, послуг), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг);

бізнес-стратегії сторін операції (за наявності), які істотно впливають на ціни товарів (робіт, послуг) (п.п. 39.2.2.2 ПКУ).

Встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" здійснюється за одним із таких методів:

39.3.1.1. порівняльної неконтрольованої ціни;

39.3.1.2. ціни перепродажу;

39.3.1.3. "витрати плюс";

39.3.1.4. чистого прибутку;

39.3.1.5. розподілення прибутку.

Відповідність умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" визначається за допомогою застосування методу трансфертного ціноутворення, який є найбільш доцільним до фактів та обставин випадку.

Найбільш доцільний метод трансфертного ціноутворення обирається з числа методів, наведених у підпункті 39.3.1 цього пункту, з урахуванням таких критеріїв:

доцільності обраного методу відповідно до характеру контрольованої операції, що визначається, зокрема, на основі результатів функціонального аналізу контрольованої операції (з урахуванням виконуваних функцій, використовуваних активів і понесених ризиків);

наявності повної та достовірної інформації, необхідної для застосування обраного методу та/або методів трансфертного ціноутворення;

ступеня порівнюваності між контрольованими і неконтрольованими операціями, включаючи надійність коригувань порівнюваності, якщо такі застосовують, які можуть використовуватися для усунення розбіжностей між такими операціями.

Платник податку з урахуванням зазначених критеріїв використовує будь-який метод, який він вважає найбільш доцільним, однак у разі, коли існує можливість застосування і методу порівняльної неконтрольованої ціни, і будь-якого іншого методу, застосовується метод порівняльної неконтрольованої ціни.

У разі коли з урахуванням таких критеріїв метод ціни перепродажу або метод "витрати плюс" та метод чистого прибутку або розподілення прибутку можуть застосовуватися платником податку з однаковою надійністю, слід застосовувати метод ціни перепродажу або метод "витрати плюс".

Платник податку може не застосовувати більше одного методу для визначення того, чи відповідають умови контрольованої операції принципу "витягнутої руки".

Якщо платник податків використав метод, що відповідає положенням цієї статті, або вибрав метод трансфертного ціноутворення, зазначений у договорі про попереднє узгодження цін у контрольованих операціях, встановлення контролюючим органом відповідності умов контрольованих операцій платника податків принципу "витягнутої руки" базується на тому методі трансфертного ціноутворення, який застосовується платником податків, за винятком випадків, коли контролюючий орган обґрунтує, що метод, який застосовується платником податків, не є найбільш доцільним.

Якщо під час застосування методів трансфертного ціноутворення порівняння ціни або фінансового показника контрольованої операції проводиться з цінами або фінансовими показниками кількох співставних неконтрольованих операцій, використовується діапазон цін (рентабельності).

У разі наявності кількох співставних неконтрольованих операцій використання діапазону цін (рентабельності) є обов`язковим (39.3.2.2 ПКУ).

Якщо ціна в контрольованій операції або відповідний показник рентабельності контрольованої операції перебуває:

в межах діапазону, вважається, що умови контрольованої операції відповідають принципу "витягнутої руки";

поза межами діапазону цін (рентабельності), використовується медіана діапазону цін (рентабельності).

Порядок розрахунку діапазону цін (рентабельності) та медіани діапазону цін (рентабельності) затверджується Кабінетом Міністрів України.

Застосування для цілей оподаткування медіани діапазону цін (рентабельності) здійснюється за умови, що це не призведе до зменшення суми податку, що підлягає сплаті до бюджету (39.3.2.3 ПКУ).

Відповідно до п.п. 39.3.3.1 та 39.3.3.2 п. 39.3.3 ч. 39.3 ст. 39 ПКУ метод порівняльної неконтрольованої ціни базується на порівнянні ціни, застосованої під час контрольованої операції, з ціною (діапазоном цін) у співставній (співставних) неконтрольованій (неконтрольованих) операції (операціях).

Під час застосування методу порівняльної неконтрольованої ціни порівняння ціни контрольованої операції проводиться з ціною співставних неконтрольованих операцій, які фактично здійснені платником податків або іншими особами.

Порівняння ціни контрольованої операції з ціною (діапазоном цін) співставних неконтрольованих операцій проводиться на підставі наявної інформації про ціни, застосовані протягом періоду, який аналізується, або інформації на найближчу до дня здійснення контрольованої операції дату, крім випадків, передбачених підпунктом 39.2.1.3 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 цієї статті (п.п. 39.3.3.3 ПКУ).

Відповідно до п. 39.3.4 ч. 39.3 ст. 39 ПКУ метод ціни перепродажу складається з порівняння результату перепродажу, який покупець товару у контрольованій операції отримує від перепродажу товару у неконтрольованій операції, з результатом перепродажу, який отримується у співставній неконтрольованій операції купівлі та операціях перепродажу.

39.3.4.2. Метод ціни перепродажу також може використовуватися, зокрема, але не виключно, якщо під час перепродажу товару здійснюються такі операції:

підготовка товару до перепродажу та його транспортування (поділ товарів на партії, формування поставок, сортування, перепакування);

змішування товарів, якщо характеристики кінцевої продукції (напівфабрикатів) істотно не відрізняються від характеристик змішуваних товарів.

Якщо платник податків використав найбільш доцільний метод встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу "витягнутої руки" згідно з критеріями, передбаченими пунктом 39.3 цієї статті, такий метод використовується під час перевірки контролюючим органом.

Якщо контролюючим органом доведено, що застосований платником податків метод (комбінація методів) не дає змоги найбільш обґрунтовано встановити відповідність умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки", він має право застосувати інші методи (комбінацію методів) для встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" (п. 39.5.2.11 ПКУ).

Відповідно до підпункту 39.2.1.3 ПКУ для контрольованих операцій з нерезидентами, зареєстрованими у державах (територіях), визначених відповідно до підпункту 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу, з вивезення у митному режимі експорту та/або ввезення у митному режимі імпорту товарів, що мають біржове котирування, встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу "витягнутої руки" з метою оподаткування доходів (прибутку, виручки) платників податків, що є сторонами контрольованої операції, здійснюється за методом порівняльної неконтрольованої ціни.

Згідно з положеннями підпункту 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 ПКУ для цілей нарахування податку на прибуток підприємств - господарські операції, які впливають на об`єкт оподаткування платника податків, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), яка включена до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Під час визначення такого переліку Кабінет Міністрів України враховує такі критерії:

держави (території), у яких ставка податку на прибуток підприємств (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижча, ніж в Україні;

держави, які не розкривають у публічному доступі інформацію про структуру власності юридичних осіб;

держави, з якими Україною не укладені міжнародні договори з положеннями про обмін інформацією.

Такий перелік держав (територій) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, оприлюднює щороку в офіційних друкованих виданнях та на офіційному веб-сайті із зазначенням ставок податку на прибуток підприємств (корпоративний податок). Інформація про зміну ставок оприлюднюється протягом трьох місяців з дати їх зміни.

Згідно з пп. 39.5.3.1 пп. 39.5.3 п. 39.5 ст. 39 ПКУ платник податків та контролюючий орган використовують джерела інформації, які містять відомості, що дають можливість співставити комерційні та фінансові умови операцій згідно з підпунктом 39.2.2 пункту 39.2 цієї статті, зокрема:

а) інформацію про зіставні неконтрольовані операції платника податків, а також інформацію про зіставні неконтрольовані операції його контрагента сторони контрольованої операції з непов`язаними особами; б) будь-які інформаційні джерела, що є загальнодоступними та надають інформацію про співставні операції та осіб.

01.01.2017 року пп. 39.5.3.1 пп. 39.5.3 п. 39.5 ст. 39 доповнено такими підпунктами:

в) інші джерела інформації, з яких інформація, отримана платником податків з дотриманням вимог законодавства та на які надають інформацію про зіставні операції та осіб, за умови, що платник податків надасть таку інформацію контролюючому органу;

г) інформацію, отриману контролюючим органом у рамках укладених Україною угод.

Відповідачем по тексту відзиву вказано, що під час перевірки в якості джерел інформації для встановлення відповідності умов контрольованої операції принципу «витягнутої руки» між ДП «ОГХК» та Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG використано документи надані платником податків в Документації з трансфертного ціноутворення на запити контролюючого органу та в ході проведення перевірки, відповіді, отримані від компетентних органів Республіки Австрія, а саме: від 22.10.2018 року №DIR-18-1545 та від 05.06.2019 року №DIR-18-1545 на запит ДФС України №17107/5/99-99-01-02-02-16 від 20.09.2018 року та від 20.04.2021 року №DIR-20-1586 на запит ДПС України від 05.11.2020 року №12215/5/99-00-01-06-01-05.

Так, зі змісту Акту перевірки №268/32-00-23-27/36716128 від 30.03.2023 року про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій за звітний період з 01.01.2015 року по 31.12.2015 року з нерезидентом «Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG» АТ «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» судом встановлено наступне.

Місце проведення перевірки: вул. Жилянська, 35, м. Київ.

Перевірку розпочато 06.03.2023 року, закінчено 24.03.2023 року.

Місцезнаходження платника податків, який перевірявся: вул. Сурікова, б. 3, м. Київ, 01033, фактично вул. Жилянська, 35, м. Київ.

Предметом перевірки контрольованих операцій є ціни, за якими ДП «ОГХК» реалізовано продукцію власного виробництва, а саме: ільменітового концентрату, рутилового концентрату та цирконового концентрату у періоді з 14.05.2015 року по 31.07.2015 року по контрактам, укладеним з нерезидентом Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG, Австрійська Республіка, який є покупцем титанової продукції для цілей подальшого перепродажу кінцевим отримувачам продукції: Avisma (Ru), Precheza (CZ), LKAB (HK), ESAN ECZACIBASSI (TR), Industrie BITOSSI spa (IT), Industrie Bitossa Mineral Sanayi (TR), Millman (UK), TREBOL (USA).

Виробником вищезазначеної продукції, окрім концентрату ільменітового ТУ У 14-10-009-97 ІГЗК, є філія «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Державного підприємства «ОГХК».

Виробником концентрату ільменітового ТУ У 14-10-009-97 ІГЗК є Філія «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» ДП «ОГХК».

Контрольовані операції відображено у поданому звіті про контрольовані операції за 2015 рік та підтверджується інформацією з первинних документів, бухгалтерського обліку, актів прийому-передачі, митних декларацій, бухгалтерських облікових регістрів аналітичного обліку.

Загальна сума контрольованих операцій 103164005,89 грн.

Відповідач з посиланням на Акт документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання платником податків принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій з нерезидентом Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG №553/32-00-25-01/36716128 від 22.06.2021 року, Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG в контрольованих операціях виконував функцію посередника, кінцевими отримувачами товару були компанії 26 країн світу (країни Європи, Азії, Південної та Північної Америки). Під час цієї перевірки відстежено ланцюг постачання титанової сировини від ДП «ОГХК» через нерезидента Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG до кінцевих отримувачів у розріз контрактів та продукції. Єдиним постачальником товару було українське підприємство ОГХК.

Австрійська компанія купувала цю сировину під власним ім`ям і за свій рахунок для подальшого перепродажу різним клієнтам. Bollwerk організовував необхідні транспортно-логістичні та складські послуг.

У 2015 році фінансовому році компанія Bollwerk придбала товари у компанії UMCC за 54,588.668,68 євро і продала їх різним клієнтам за 67,869,028,52 євро. У річній фінансовій звітності за 2015 рік зафіксовані транспортні витрати ( рахунок 5350) на рівні 4 601 560,75 євро. До транспортних витрат включено витрати на експедитора, страхування та аналіз (без поділу на різні витрати).

У 2015 році австрійською компанією було здійснено бізнес-операції з 67 клієнтами, 12 найбільшими клієнтами сформовано 76% виручки від реалізації.

Компанія Bollwerk не має власних приміщень. Разом з компанією «STEUERMANN» Investions- und Handelsgesellschaft mbH суборендує офісне приміщення за адресою 1010 Відень, Goldschmiedgasse 4 з 01.07.2011 у страхової компанії Uniqua Personenversicherung AG. Австрійська компанія не має інших приміщень. Прохідні склади були організовані експедитором.

Поміж іншого у штаті даної австрійської компанії працює 1 людина директор, Dkfm. Вольфган Ейбергер (Wolfgang Eyberger), з 13.11.2011 року, а 6 працівників працюють на спільній основі разом з «STEUERMANN» Investions and Handelsgesellschaft mbH (директор, контролінг, керівник проекту, бухгалтер, головний менеджер, помічник).

На підставі відповіді компетентного органу Австрійської Республіки можливо зробити висновок, що компанія Bollwerk виступає лише посередником у ланцюгу поставок титановмісної сировини між ДП «ОГКХ» та іноземними підприємствами кінцевими отримувачами товару.

За результатами аналізу отриманої інформації на запит ДПС України №12215/5/99-00-01-06-01-05 від 05.11.2020 року від компетентного органу Австрійської Республіки, оформленої листом №DIR-20-1586 від 20.04.2021 року, контролюючим органом встановлено факти недотримання АТ «ОГХК» принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій з експорту ільменітового, рутилового та цирконового концентратів в адресу Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG в періоді 14.05.2015 року по 31.07.2015 року.

До листа №DIR-20-1586 від 20.04.2021 року надано копії документів: контракти на поставку товару, додатки до контрактів, замовлення на придбання товару, інвойси на товар, контракт на транспортно-експедиційне обслуговування вантажів, договором транспортного експедирування, договір про надання послуг, рахунки-фактури за транспортні та експедиторські послуги тощо.

За результатами зіставності комерційних та фінансових умов контрактів та документів, укладених ДП «ОГХК» в контрольованих операціях з неконтрольованими операціями його контрагента сторони контрольованих операцій - Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG з непов`язаними особами, з урахуванням фактичних обставин по кожному випадку, контролюючим органом встановлено, що за своїми характеристиками контрольовані операції з реалізації ільменітового, рутилового, цирконового концентратів є співставними з основними комерційними умовами здійснення господарських операцій з реалізації Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG ідентичного (того ж самого) товару кінцевим отримувачам Avisma (Ru), Precheza (CZ), LKAB (HK), ESAN ECZACIBASSI (TR), Industrie BITOSSI spa (IT), Industrie Bitossa Mineral Sanayi (TR), Millman (UK), TREBOL (USA) щодо предмету операцій, якості товару, термінів виконання господарських операцій, переходу права власності тощо.

Проведеним аналізом встановлено факти, які свідчать про недотримання позивачем принципу «витягнутої руки» під час здійснення контрольованих операцій по контрактам з Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG з експорту ільменітового, рутилового та цирконового концентратів, кінцевими отримувачами яких є: Avisma (Ru), Precheza (CZ), LKAB (HK), ESAN ECZACIBASSI (TR), Industrie BITOSSI spa (IT), Industrie Bitossa Mineral Sanayi (TR), Millman (UK), TREBOL (USA).

Перевіркою встановлено порушення п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135, п.п. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140, п.п. 39.1.1, 39.1.2, 39.1.3 п. 39.1 ст. 39 ПК України (у редакції, що діяла до 13.08.2015 року) у результаті чого занижено податок на прибуток 01.01.2015 року 31.12.2015 року на загальну суму 5951 020,00 грн.

Так, обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого платником податку, який бере участь в одній чи більше контрольованих операціях, вважається таким, що відповідає принципу "витягнутої руки", якщо умови зазначених операцій не відрізняються від умов, що застосовуються між непов`язаними особами у співставних неконтрольованих операціях.

Якщо умови в одній чи більше контрольованих операціях не відповідають принципу "витягнутої руки", прибуток, який був би нарахований платнику податків в умовах контрольованої операції, що відповідає зазначеному принципу, включається до оподатковуваного прибутку платника податку (п. 39.1.2 та 39.1.3 ч. 39.1 ст. 39 ПКУ).

Об`єктом оподаткування відповідно пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 ПКУ є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Відповідно п. 135.1 ст. 135 ПКУ базою оподаткування є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 цього Кодексу з урахуванням положень цього Кодексу.

Згідно МСФО 18 «Доходи» - дохід визнається коли існує надходження до суб`єкта господарювання економічних вигід і ці вигоди можна достовірно оцінити. Визнані доходи класифікуються в бухгалтерському обліку за такими групами: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); інші операційні доходи; фінансові доходи; інші доходи.

Як встановлено судом з матеріалів справи, відповідачем встановлено невідповідність умов контрольованих операцій ДП «ОГХК» при експорті титановмісних концентратів в періоді 14.05.2015 року - 31.07.2015 року, що має наслідком збільшення доходу на підставі п. 7 Міжнародного стандарту бухгалтерського обліку 18 «Дохід».

Позивачем занижено дохід від діяльності, визначений за правилами бухгалтерського обліку по проведеним контрольованим операціям з нерезидентом Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG.

Відповідно до вимог п.п. 140.5.1 п. 140.5 ст. 140 ПКУ фінансовий результат податкового (звітного) періоду збільшується на суму перевищення звичайних цін над договірною (контрактною) вартістю реалізованих товарів (робіт, послуг) при здійсненні контрольованих операцій у випадках, визначених статтею 39 цього Кодексу.

Проведеним розрахунком встановлено відхилення цін в контрольованих операціях ДП «ОГХК» з експорту титанової сировини через австрійського посередника Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG від мінімального значення ринкового діапазону цін, визначеного відповідно до п.п. 39.3.3.3 п. 39.3 ст. 39 Кодексу (у редакції, що діяла до 13.08.2015) та скоригованого на вартість доставки концентратів та на медіану показника чистої рентабельності компаній - оптових продавців на європейському ринку перепродажу сировини за КВЕКД 46.72.

Відхилення цін в контрольованих операціях ДП «ОГХК» призвело до заниження доходів платника податків, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств.

Відповідачем наголошено, шо вина позивача полягає у тому, що він міг дотриматися правил і норм визначених Кодексом, однак вказаного не здійснило та не виконало свого податкового обов`язку, за сукупністю обставин платник податків віднісся без належної обачності до оподаткування при здійсненні контрольованих операцій, а відтак метою платника було отримання податкової «преференції» (заниження об`єкту оподаткування податком на прибуток).

Зважаючи на встановлену інформацію у межах проведеної перевірки, зокрема з листів компетентного органу Австрійської Республіки, відповідачем застосовано комбінацію методів: метод порівняльної неконтрольованої ціни та метод «ціни перепродажу». Відповідачем за період 14.05.2015 року 31.07.2015 року проведено порівняння цін в контрольованих операціях АТ «ОГХК» - Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG та цін співставних неконтрольованих операціях Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG кінцевих отримувачів титановмісної продукції, скоригована на вартість доставки та націнку трейдера на 2,25%.

Позивач, у свою чергу не погоджується з застосуванням контролюючим органом таких методів та зазначає, що відповідачем під час відбору зіставних компаній не було проведено порівняння обсягів реалізації даних компаній, їх функції, структуру, ризики та активи.

Разом з тим, судом не приймаються аргументи позивача щодо необгрунтованості Акту перевірки, оскільки Акт містить зокрема інформацію щодо контрактів, укладених між позивачем та Bollwerk Finanzierungs - und Industriemanagement AG та з кінцевими покупцями, а саме: Avisma (Ru), Precheza (CZ), LKAB (HK), ESAN ECZACIBASSI (TR), Industrie BITOSSI spa (IT), Industrie Bitossa Mineral Sanayi (TR), Millman (UK), TREBOL (USA); наведено аналіз зіставності контрольованих операцій з неконтрольованими операціями у період з 14.05.2015 ркоу по 31.07.2015 року; зазначено джерела, якими керувався відповідач при перевірці дотримання позивачем принципу «витягнутої руки»

Суд погоджується з твердженнями Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками щодо недоведення позивачем протиправності застосування контролюючим органом методів порівняльної неконтрольованої ціни та «ціни перепродажу», які були застосовані під час встановлення відповідності контрольованих операцій принципу «витягнутої руки», як і не обґрунтував вибір австрійської компанії у якості свого покупця. Позивачем не наведено аргументів, які б стверджували, що операції, які були взяті, не можуть бути зіставними з контрольованими операціями позивача.

Суд вважає, що опис в акті перевірки обставин, на підставі яких контролюючий орган робить висновки про наявність порушень, відповідає вимогам ПК України.

Верховний суд України у своїй Постанові від 11.10.2023 року по справі №420/13218/22 в рамках адміністративного провадження №К/990/25561/23 підтвердив позицію нижчестоящих судів про те, що "детальне відображення в Акті перевірки змісту виявлених порушень є обов`язковою умовою вчинення податковим органом подальших дій щодо притягнення платника до податкової відповідальності, застосування механізмів примусового стягнення податку, а також слугує гарантією дотримання прав платника; факти податкових порушень, не зафіксовані належним чином в Акті перевірки, не можуть слугувати підставою для притягнення платника до відповідальності"

Зважаючи на вищевикладене, суд приходить до висновку, що контролюючим органом під час встановлення відповідності умов контрольованих операцій принципу «витягнутої руки» не було порушено законодавство, методи, які застосовувались відповідачем, є обгрунтованими, а необхідність застосування саме таких методів є доведеною належним чином.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд звертає увагу позивача, що хоча на відповідача покладається обов`язок доведення правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не виконання ним такого обов`язку не звільняє позивача від обов`язку доведення тих обставин, на яких ґрунтуються його вимоги.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 24 травня 2024 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко