Рішення № 118870818, 07.05.2024, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2024 року № 320/5607/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ 365» до Антимонопольного комітету України, третя особа, без самостійних вимог на предмет спору - Державний податковий університет про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

31.01.2024 до Київського окружного адміністративного суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ 365» із позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа, без самостійних вимог на предмет спору - Державний податковий університет, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення за №21202-р/пк-пз від 29.12.2023, яке прийнято комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги від 12 грудня 2023 № UA-2023-11-17-008343-a.b1;

- зобов`язати комісію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу від 12 грудня 2023 № UA-2023-11-17-008343-a.b1, з урахуванням частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, порядок підтвердження інформації, наданої учасником.

В обґрунтування позовної заяви вказано, що позивач не погоджується з прийнятим рішенням відповідача, вважає безпідставним та необґрунтованим виходячи з наступного. Законом чітко встановлено єдиний можливий спосіб підтвердження інформації, наданої учасником у тендерній пропозиції - звернення до третіх осіб (у межах їхньої компетенції). Жодна інформація, отримана іншим шляхом, зокрема з відкритих джерел (Інтернет, вебсайти, засоби масової інформації тощо), а також результати перевірки, проведеної замовником, не можуть слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції. В порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 Державний податковий університет відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365» посилаючись на Інтренет ресурси, що є неприпустимим. Як Замовник, так і Комісія, користуючись Інтернет ресурсами не врахувала, що ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365» оскаржило Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2023 №534 про накладення штрафу на ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365» в адміністративному порядку. Таким чином, приймаючи оскаржуване рішення комісія не врахувала вимоги частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», якою визначено, що замовник має право звернутися по підтвердження інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, що не було зроблене.

За результатами автоматизованого розподілу справ між суддями Київського окружного адміністративного суду справа №320/5607/24 передана 02.02.2024 до розгляду судді Парненко В.С.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.02.2024 р. адміністративну справу №320/5607/24 прийнято до розгляду та відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

28.02.2024 до суду від відповідача надійшла заява із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, яка ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 01.04.2024 була залишена без задоволення.

Також, 28.02.2024 до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач заперечує проти вимог позову у повному обсязі.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

17 листопада 2023 року Державний податковий університет (код 4455081408205, Україна, Київська обл., місто Ірпінь, вул. Університетська 31) оголосило процедуру закупівлі за ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-17-008343-а, ID у ЦБД 0961a2529ab4f379c6b969284151ef.

Розкриття тендерних пропозицій учасників відбулось 30 листопада 2023 року.

08.12.2023 року Державний податковий університет відповідно до протоколу №1/4 розглянув тендерну пропозицію учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ЕНЕРДЖІ 365» у відкритих торгах на закупівлю Активна електрична енергія (непобутовий споживач) на 2024 рік за кодом ДК 021:2015 09310000-5 - Електрична енергія) № UA-2023-11-17-008343-а, яка визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною та прийняв рішення щодо її відхилення, відповідно до пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженому постановою Кабміну «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178 (зі змінами).

Рішення мотивоване тим, що ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365» зазначило у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 1 пункту 42 Особливостей.

ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365» оскаржило рішення Замовника до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

29.12.2023 року Рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №21202-р/пк-пз було відмовлено в задоволенні скарги від 12 грудня 2023 №UA-2023-11-17-008343- a.b1.

Не погодившись із таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об?єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

Зазначеним Законом на Комітет покладено функції органу оскарження.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначається Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі - Особливості).

Відповідно до частини першої статті 18 Закону Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов?язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Комісія). Рішення Комісії ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 56 Особливостей Скарга до органу оскарження подається суб?єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/ докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 57 Особливостей після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 12 грудня 2023 №UA-2023-11-17-008343-a.b1 (надалі - Скарга) щодо порушення Державним податковим університетом порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Активна електрична енергія (непобутовий споживач) на 2024 рік" (надалі - Процедура закупівлі), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2023-11-17-008343-а (надалі - Процедура закупівлі).

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов?язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника.

Рішенням Комісії від 14.12.2023 №20173-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов?язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом завантаження на веб-портал Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої Пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ ЦЕНТРАЛЬНА";

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ 365» (Скаржник);

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМ ЕЛЕКТРО СЕРВІС";

4) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП";

5) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕКТРОЗБУТ-СЕРВІС";

6) Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ "ІНСОЛ".

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття Пропозицій відбулось 30.11.2023.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиції Скаржника та ТОВ "ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ ЦЕНТРАЛЬНА" відхилені Замовником; статус Пропозиції ТОВ "ПРОМ ЕЛЕКТРО СЕРВІС" - "Очікує рішення".

Інформація про відхилення Пропозиції Скаржника оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 08.12.2023.

Відповідно до протоколу від 08.12.2023 №1/4 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне:

"У Додатку Nє3 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі до тендерної документації було встановлено вимогу "На підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає Гарантійний лист, згідно з формою наведеною нижче, щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року №1469". Учасником ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕНЕРДЖІ 365" у складі тендерної пропозиції надано: Гарантійного листа на підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження

Учасником господарської діяльності з постачання електричної енергії. Згідно з абзацом 1 пункту 42 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Перевіривши інформацію щодо порушення ліцензійних умов Учасником, на сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (https://www.nerc.gov.ua/searchresult?key=%D0%2%D0%9E% D0%92+%C2%AB%D0%95%D0%9D%D0%95%D0%A0%D0%94%D0%96%D0%86+365%C2%BB) зазначено, що Учасник має порушення щодо недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу.

Також чинність даної інформації було перевірено на сайті Liga360 https://ips.ligazakon.net/document/GK53555:

1. Постанова від 28.03.2023 №534, "Про накладення штрафу на ТОВ "ЕНЕРДЖІ 365" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу" Відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 1 пункту 42 цих особливостей. Керуючись абзацом 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію ТОВАРИСТВО 3 ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕНЕРДЖІ 365".

ВИРІШИЛА:

1. Відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕНЕРДЖІ 365" на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей".

Скаржник зазначав, що зазначені рішення прийняті з порушенням норм законодавства України у сфері публічних закупівель, у т. ч. Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), з огляду на наступне.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною 1 статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника зазначені в статті 31 Закону, серед яких: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 Закону.

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Вирішуючи питання про визнання достовірності поданої учасником інформації та керуючись частиною 15 статті 29 Закону, як зазначалося вище, замовник має право звертатися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій згідно з їхньою компетенцією.

При цьому, Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі: вимогам кваліфікаційних критеріїв; підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону; у разі факту зазначення у тендерній пропозиції такого учасника будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Законом чітко встановлено єдиний можливий спосіб підтвердження інформації, наданої учасником у тендерній пропозиції, звернення до третіх осіб (у межах їхньої компетенції). Жодна інформація, отримана іншим шляхом, зокрема з відкритих джерел Інтернет, веб-сайти, засоби масової інформації тощо), а також результати перевірки, проведеної замовником, не можуть слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

В порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт 1 послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 Державний податковий університет відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ЕНЕРДЖІ 365", та, на думку Скаржника, посилаючись на Інтернет ресурси, що є неприпустимим.

Замовник зазначав, що в складі Пропозиції Скаржника міститься гарантійний лист від 24.11.2023.

Замовник стверджував, що перевіривши інформацію щодо порушення ліцензійних умов Учасником, на сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (https://www.nerc.gov.ua/acts/pro-nakladennya- shtrafu-na-tov-enerdzhi365-za-nedotrimannya-vimog-normativno-pravovih-aktiv-shcho-regulyy tfunkcionuvannyarinku-elektrichnoyi-energiyi-ta-porushennya-licenzijnih-umov-z-po) ним було зазначено, що Учасник має порушення щодо недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу.

Замовник посилався на Постанову від 28 березня 2023 р. №534 Про накладення штрафу на ТОВ "ЕНЕРДЖІ 365" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу оприлюднена на офіційному веб-сайті Регулятора 03.04.2023.

Відповідно до ЗУ "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 2 пункту 6 ст. 14 ЗУ "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що Регулятор веде реєстр всіх прийнятих рішень та забезпечує вільний доступ до них на своєму офіційному веб-сайті у затвердженому ним порядку.

3 огляду на те, що інформація розміщена у вільному доступі на офіційному веб-сайті діючого центрального органу виконавчої влади, Замовник стверджував, що у нього були відсутні підстави щодо будь яких додаткових звернень до третіх осіб.

В ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 24 Особливостей Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною другою статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, коли учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Зазначена норма Особливостей с імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов?язком Замовника.

Відповідно до пункту 3 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження:

- інформації та документів, які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених у Додатку №3 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі викладена у Додатку

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі.

Відповідно до додатку 3 Документації на підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, учасник надає Гарантійний лист, згідно з формою наведеною нижче, щодо дотримання ним вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року №1469.

Відповідно до форми Гарантійного листа додатку 3 Документації зазначено, зокрема:

"Форма Гарантійного листа на підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження Учасником господарської діяльності з постачання електричної енергії.

Ми, (назва Учасника) даним Гарантійним листом підтверджуємо, що з моменту отримання ліцензії, при провадженні господарської діяльності з постачання електричної енергії, дотримуємося вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, у нас відсутні порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, також ми підтверджуємо, що проти нас не застосовувалися, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та/або штрафи та/або призупинення ліцензії.

Посада, ім?я, прізвище, підпис уповноваженої особи Учасника, завірені печаткою (при наявності)".

У складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, гарантійний лист від 24.11.2023 №24/11/23-20 (файл "32.Гарантійний лист.pdf"), в якому зазначено, зокрема:

"Гарантійний лист на підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов провадження Учасником господарської діяльності з постачання електричної енергії.

Ми, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерджі 365", даним Гарантійним листом підтверджуємо, що з моменту отримання ліцензії, при провадженні господарської діяльності з постачання електричної енергії, дотримуємося вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, у нас відсутні порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, також ми підтверджуємо, що проти нас не застосовувалися, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та/або штрафи та/або призупинення ліцензії".

Відповідно до загальних положень Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.12.2017 №1469 Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу встановлено, зокрема, що Ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік документів, які додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу (далі - ліцензована діяльність), а також визначають вичерпний перелік вимог, умов і правил, обов?язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності.

Відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2023 №535 Про застереження ТОВ "ЕНЕРДЖІ 365" щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу постановлено: застерегти ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕНЕРДЖІ 365" (код ЄДРПОУ 41447959) щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2023 №534 Про накладення штрафу на ТОВ "ЕНЕРДЖІ 365" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу постановлено, зокрема: накласти штраф у розмірі 85 000 (вісімдесят п?ять тисяч) гривень на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕНЕРДЖІ 365" (код ЄДРПОУ 41447959) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу.

Слід зазначити, що на виконання додатку 3 Документації, Скаржник надав гарантійний лист від 24.11.2023 №24/11/23-20 на підтвердження дотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та відсутності порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, в якому зазначав, зокрема, що проти нього не застосовувалися, з боку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушень Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та/або штрафи та/або призупинення ліцензії.

Однак, Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.03.2023 №534 було накладено штраф на Скаржника у розмірі 85 000 (вісімдесят п?ять тисяч) гривень за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, та Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2023 №535 було постановлено застерегти Скаржника щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу.

Таким чином, Скаржник в гарантійному листі від 24.11.2023 №24/11/23-20 надав інформацію, яка суперечить інформації, що розміщена на веб-порталі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, де розміщено постанови про порушення позивачем ліцензійних умов, а також про застосування до позивача застережень щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Комісія надіслала запит Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (листом від 21.12.2023 №20-29/12-1973-пз), у якому зазначено, зокрема: "зазначаємо про необхідність надати наступну інформацію з документальним підтвердженням щодо товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРДЖІ 365" (код ЄДРПОУ 41447959):

- чи були наявні факти порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії;

- чи застосовувалися застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та/або штрафи та/або призупинення ліцензії".

Станом на момент прийняття рішення була відсутня відповідь від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на вищезазначений запит (лист від 21.12.2023 №20-29/12-1973-пз).

Також суд зазначає, що на момент розгляду справи по суті, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП, Регулятор) було надано відповідь на лист Комісії від 21.12.2023 №20- 29/12-1973-пз.

Листом від 01.01.2024 №7-01/20 НКРЕКП було повідомлено, що відповідно до пункту 2 частини сьомої статті 19 Закону на підставі постанови НКРЕКП від 22.12.2021 №2935 «Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365», з урахуванням звернень НЕК «УКРЕНЕРГО» від 06.12.2021 № 01/56001 та від 20.12.2021 №01/60454, НКРЕКП у строк з 03.02.2023 по 02.03.2023 проведено позапланову виїзну перевірку за період діяльності з 01.01.2019 по 02.02.2023, складено Акт позапланової виїзної перевірки від 02.03.2023 130, яким встановлено та зафіксовано відповідні порушення, та прийнято постанову НКРЕКП від 28.03.2023 №535 «Про застереження ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365» щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу».

Також Регулятор повідомив, що на підставі Плану здійснення заходів державного контролю суб?єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2023 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 23.11.2022 №1550, у строк з 03.02.2023 по 02.03.2023 проведено планову перевірку Товариства за період діяльності з 20.09.2017 по 31.12.2022, складено Акт планової перевірки від 02.03.2023 №128, яким встановлено та зафіксовано відповідні порушення, та прийнято постанову НКРЕКП від 28.03.2023 №534 «Про накладення штрафу на ТОВ «ЕНЕРДЖІ 365» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу».

Враховуючи наведене, зокрема, Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2017 №535 та від 28.03.2023 №534, вбачається, що гарантійний лист від 24.11.2023 №24/11/23-20 у складі Пропозиції Скаржника містить недостовірну інформацію в частині відсутності:

- порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії;

- застереження щодо недопущення надалі недотримання вимог нормативно- правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

- накладення штрафів.

Разом з тим, Скаржник не спростував інформацію, наведену Замовником.

Враховуючи інформацію, наведену вище, Комісія встановила, що Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведених вище підстав, у зв?язку з чим у Комісії були відсутні підстави для задоволення Скарги. Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону. На підставі наведеного, в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, керуючись положеннями Закону та Особливостей, Комісія правомірно прийняла рішення від 29.12.2023 №21202-р/пк-пз, яким було відмовлено позивачу у задоволенні його скарги від 12 грудня 2023 №UA-2023-11-17- 008343-a.b1.

Щодо тверджень позивача, що інформація щодо Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2023 №534 була отримана з відкритих джерел масової інформації, що, на його думку, порушує вимоги частини сьомої статті 28 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 42 Особливостей Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Відповідно до частини шостої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі -Закон) Регулятор веде реєстр всіх прийнятих рішень та забезпечує вільний доступ до них на своєму офіційному веб-сайті у затвердженому ним порядку.

Відповідно до частини восьмої статті 14 Закону рішення Регулятора, крім тих частин рішень, що містять таємну інформацію, підлягають оприлюдненню протягом п?яти робочих днів з дня їх прийняття на офіційному веб-сайті Регулятора. Обсяг конфіденційної інформації, що не підлягає розкриттю, визначається Регулятором на підставі клопотання заінтересованих осіб з урахуванням вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Таким чином, Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2023 №534 та від 28.03.2023 №535 розміщені на офіційному веб-сайті, що дає можливість як Змовнику, так і Комісії ознайомитись з її змістом, що не заборонено Особливостями.

Щодо тверджень позивача про оскарження Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2023 №534 у судовому порядку, суд зазначає наступне.

В якості доказів оскарження позивачем долучено до матеріалів справи лише позовну заяву від 30.04.2023 про оскарження вказаної Постанови, з якої неможливо встановити ані номер справи ані наявність відкритого провадження за даною позовною заявою та/або рішення по суті спору.

Так, судом здійснено самостійний пошук адміністративного оскарження позивачем Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.03.2023 №534 в Єдиному державному реєстрі судових рішень (з повним доступом), в результаті чого встановлено, що ухвалою Київського окружного адміністративного суду (суддя Брагіна О.Є) від 17.05.2023 у справі за № 320/17646/23, позовну заяву адвоката Гриценка Бориса Миколайовича в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі 365» (ЄДРПОУ 41447959; 01001, Київ, пр-т Перемоги, 5-а, кім. 509) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ЄДРПОУ 39369133; 03057, Київ, вулиця Сім`ї Бродських, 19) про визнання протиправним та скасування рішення Постанови від 28 березня 2023 року №534 "Про накладення штрафу на ТОВ «Енерджі 365» за недотримання вимог нормативно- правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу у розмірі 85000,00 грн. за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, - повернуто позивачу.

Інших справ за вказаними параметрами судом не встановлено, в матеріалах справи такі докази відсутні.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов?язання органу оскарження повторно розглянути скаргу суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов?язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об?єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначається Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі - Особливості).

Відповідно до абзацу третього пункту 59 Особливостей (в редакції чинній на момент прийняття Комісією рішення) скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом п?яти днів з дати, коли суб?єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 61 Особливостей Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються у судовому порядку.

Варто зауважити, що вказана процедура закупівлі - завершена, Замовником укладено договір з переможцем - товариством обмеженою відповідальністю "ПРОМ ЕЛЕКТРО СЕРВІС".

Нормами чинного законодавства України відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено та виконано договір.

У даному випадку, розгляд та вирішення скарги позивача по суті, за наявності вже укладеного договору про публічні закупівлі є втручанням в господарську діяльність суб?єктів господарювання.

Отже, у Комісії відсутні повноваження щодо розгляду Скарги, за якою уже було прийнято рішення та за процедурою закупівлі, у якій укладено договір.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За наведених обставин у сукупності, враховуючи, що позивачем по суті спору не наведені конкретні порушення, допущені відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, а усі його доводи не знайшли свого правового підтвердження під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Решта доводів учасників справи висновків суду по суті справи не змінюють.

З огляду на відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат у відповідності до положень ст. 139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРДЖІ 365» до Антимонопольного комітету України, третя особа, без самостійних вимог на предмет спору - Державний податковий університет про визнання протиправним та скасування рішення, - відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.