Рішення № 118727022, 30.04.2024, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року ЛуцькСправа № 140/34763/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Сороки Ю.Ю.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог Міністерство оборони України про визнання протиправним та скасування рішення, та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог Міністерство оборони України про визнання протиправним та скасування рішення командира Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_2 , яке оформлено листом №1458/1967, яким визнано відсутність підстав для звільнення з військової служби ОСОБА_1 згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", а рапорт визнано таким, що не підлягає реалізації.

Зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 та Військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорти ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з урахуванням Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та звільнити ОСОБА_1 з військової служби.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач проходить військову службу по мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 . У зв`язку із сімейними обставинами (перебування на утриманні трьох дітей) позивач неодноразово звертався до командира ВЧ НОМЕР_1 із рапортом та пакетом необхідних документів на підтвердження існування підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років). Однак, жодного рішення за результатами розгляду рапорта позивача відповідачем не прийнято.

25.10.2023 позивачу було надано відповідь на звернення на «гарячу лінію» з якої вбачається, що рапорт про звільнення було повернуто без реалізації у зв`язку з відсутністю належного підтвердження підстав для звільнення з військової служби.

Позивач вважає, що у нього наявні всі підстави для звільнення з військової служби, а тому рішення командування підлягає визнанню незаконним з причини його невідповідності обставинам, які обґрунтовано та підтверджено в рапорті та з причини порушення процедури розгляду рапорту.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 04.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за вказаним позовом та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

27.12.2023 надійшов відзив, в якому відповідач вважає твердження позивача таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства, а підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту та, відповідно, для задоволення даного позову відсутні, у зв`язку із чим просив відмовити в задоволенні позову.

Стверджує, що системний аналіз зазначеної норми Закону очевидно свідчить про те, що умовою для її застосування (звільнення з військової служби на зазначеній підставі) є наявність одночасно двох обставин:

батьківство військовослужбовця відносно не менше трьох дітей віком до 18 років;

утримання батьком-військовослужбовцем цих дітей.

Відсутність будь-якої із числа зазначених умов не дає підстав звільнення військовослужбовця з військової служби.

Крім того, виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.

Водночас, позивач, заявляючи дану позовну вимогу, фактично просить суд втрутитися у дискреційні повноваження військової частини НОМЕР_2 щодо прийняття відповідного рішення за результатом розгляду його рапорту про звільнення, а задоволення цієї вимоги фактично порушить закріплені законом виключні повноваження військової частини.

Враховуючи викладене, позовна вимога про зобов`язання військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами задоволенню не підлягає.

У зв`язку із чим, просить відмовити у задоволенні позовних вимог позивача повністю.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходить військову службу по мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 .

ОСОБА_1 було призвано на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, 26.02.2022 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2022 №3 ( по стройовій частині) ОСОБА_1 включено до списиків особового складу військової частини, зараховано на всі види забезпечення та призначено на посаду старшого стрільця З стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 4 стрілецької роти.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.06.2022 №102 (по стройовій частині) молодшого сержанта ОСОБА_1 переведено на посаду старшого стрільця ІНФОРМАЦІЯ_9.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.02.2023 №39 (по стройовій частині) молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду командира ІНФОРМАЦІЯ_9.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.10.2023 №307 (по стройовій частині) молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду старшого стрільця-оператора ІНФОРМАЦІЯ_8.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.12.2023 №339 (по стройовій частині) молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду водія 1 мотопіхотного відділення мотопіхотного взводу роти вогневої підтримки.

10.07.2023 ОСОБА_1 на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 подано рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту "г" пункту 2 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років).

До рапорту було додано підтверджуючі документи: копія свідоцтва про шлюб; копія свідоцтва про народження дітей - 4 шт; копія рішення про встановлення піклування над неповнолітніми; оригінали довідок Служби у справах дітей - 2 шт; довідка про склад сім`ї; акт обстеження умов проживання; копія паспорта та ідентифікаційного коду.

24.08.2023 рапорт, за відсутності доступу до адреси військової частини в умовах воєнного стану, повторно було подано через Міністерство оборони України з супровідним листом представника позивача з проханням скерування такого рапорту для розгляду до ВЧ НОМЕР_1 .

До рапорту додавались: копія свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_3 (нотаріально посвідчено); копія свідоцтва про народження дітей 4 шт. серії НОМЕР_4 , НОМЕР_13, № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 (нотаріально посвідчено); копія рішення про встановлення піклування над неповнолітніми від 05.07.2023 року №263 (копія видана органом, яким було ухвалено рішення); копія довідки Служби у вправах дітей №125/2-23 від 07.07.2023 року (посвідчено адвокатом О.В. Лавренчуком); копія довідки Служби у вправах дітей №124/2-23 від 07.07.2023 року (посвідчено адвокатом О.В. Лавренчуком); акт обстеження умов проживання від 03.07.2023 року (посвідчено адвокатом О.В. Лавренчуком); копія паспорту серія НОМЕР_7 (нотаріально посвідчено); копія РНОКПП НОМЕР_8 (нотаріально посвідчено); супровідний лист від 30.07.2022.

25.10.2023 позивачу було надано відповідь на звернення на «гарячу лінію» з якої вбачається, що рапорт про звільнення було повернуто без реалізації у зв`язку з відсутністю належного підтвердження підстав для звільнення з військової служби.

Вважаючи, що відповідачем протиправно відмовлено у звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, які були досліджені в процесі розгляду адміністративної справи, суд виходив з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною першою статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання, а саме межі реалізації військовослужбовцями своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, а також відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством.

Частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Надалі дія воєнного стану в Україні продовжувалася згідно з Указами Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, від 18 квітня 2022 року №259/2022, від 17 травня 2022 року №341/2022 від 12 серпня 2022 року №573/2022, від 07 листопада 2022 року №757/2022. Указом Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, тобто, останній діє на момент розгляду цієї справи.

Частиною четвертою статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

під час воєнного стану:

а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

01.10.2022 набрали чинності зміни, внесені Законом України "Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану від 20.09.2022 2599-ІХ (далі - Закон №2599-ІХ) до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, яким передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто, внесеними Законом №2599-IX змінами до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ доповнено підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії воєнного стану.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одружений з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_3 .

В шлюбі народжені та спільно проживають двоє дітей:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 ;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що стверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_9 .

Крім того, відповідно до рішення виконкому Володимирської міської ради Волинської області №263 від 05.07.2023 ОСОБА_1 призначено піклувальником над неповнолітніми дітьми, чиї батьки позбавлені батьківських прав, а вони відповідно позбавлені батьківського піклування - над неповнолітніми ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Довідкою Служби у справах дітей від 07.07.2023 року №125/2-23 підтверджується перебування на утриманні у ОСОБА_1 чотирьох дітей.

Також, згідно довідки від 07.07.2023 №125/2-23 слідує, що діти проживають спільно з подружжям ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, частиною 1 статті 180 СК України встановлено, що батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Згідно частини 2 статті 166 СК України обов`язок по утриманню зберігається також і у випадку позбавлення батьківських прав батьків.

Водночас, статтею 249 СК України визначено обов`язки опікуна, піклувальника щодо дитини.

Опікун, піклувальник зобов`язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти.

Опікун, піклувальник має право самостійно визначати способи виховання дитини з урахуванням думки дитини та рекомендацій органу опіки та піклування.

Опікун, піклувальник має право вимагати повернення дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду.

Опікун, піклувальник не має права перешкоджати спілкуванню дитини з її батьками та іншими родичами, за винятком випадків, коли таке спілкування суперечить інтересам дитини.

Цивільні права та обов`язки опікуна, піклувальника встановлюються Цивільним кодексом України.

Зокрема, згідно ст.69 Цивільного кодексу України піклувальник над неповнолітньою особою зобов`язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток. Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов`язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

Піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів відповідно до статей 32 та 37 цього Кодексу.

Піклувальник зобов`язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

Згідно з пунктом 46 постанови Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року №866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини» (далі - постанова КМУ від 24.09.2008 № 866). опікун, піклувальник має право:

самостійно визначати способи виховання з урахуванням думки дитини і рекомендацій органу опіки та піклування;

вимагати повернення дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду;

давати згоду на усиновлення підопічного;

самостійно здійснювати витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного, за рахунок призначеної державної допомоги, пенсії, аліментів, доходів від майна підопічного;

представляти інтереси підопічного в установах, організаціях і закладах.

Відповідно до пункту 4 7 цієї ж постанови КМУ, опікун, піклувальник зобов`язаний:

виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, психічний стан, фізичний і духовний розвиток, готувати до самостійного життя, забезпечувати її догляд і лікування;

створити належні побутові умови та умови для здобуття дитиною повної загальної середньої освіти;

вживати заходів до захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

З вищевказаного слідує, що піклувальник здійснює утримання дитини забезпечуючи її виховування, піклування про її здоров`я, психічний стан, фізичний і духовний розвиток, готування до самостійного життя, забезпечення її догляд і лікування; створюючи належні побутові умови та умови для здобуття дитиною повної загальної середньої освіти; вживаючи заходи до захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

В контексті наведеного, суд приходить до висновку, що відповідач протиправно відмовив ОСОБА_1 у звільненні зі служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

При вирішенні позовних вимог про зобов`язання відповідача звільнити з військової служби позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, суд виходить з наступного.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 31 серпня 2022 року у справі №640/22426/20, адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому, згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Частиною 7 статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

При цьому, пунктом 3 статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому Положенням про проходження військової служби громадянами України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення).

Відповідно до пункту 2 Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Зважаючи на те, що Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не врегульовано питання дострокового звільнення з військової служби військовослужбовців призваних під час мобілізації, до спірних правовідносин має бути застосовано пункт 213 Положення за аналогією закону.

Так, відповідно до пункту 213 Положення у разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

В той же час, відповідно до пункту 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абзацом третім пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема, відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини 5, підпунктом "г" пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Як зазначалось вище, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Таким чином, прийняття рішення про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Оскільки відповідач безпідставно відмовив позивачеві у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби, суд, з урахуванням вищенаведеної правової позиції Верховного Суду, в контексті спірних правовідносин може лише зобов`язати відповідача повторно розглянути рапорт позивача про звільнення зі служби з урахуванням висновків суду, вказаних у цьому рішенні, за результатом чого прийняти відповідне рішення.

Відповідно до частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З метою ефективного захисту прав позивача, суд, з урахуванням частини 2 статті 9, статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за необхідне визнати протиправною бездіяльність командира Військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" за сімейними обставинами (у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) та зобов`язати військову частину НОМЕР_2 та військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з урахуванням Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та прийняти відповідне рішення (наказ).

Підсумовуючи вищенаведене, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, що виникли між сторонами, суд дійшов висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність командира Військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" за сімейними обставинами (у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років).

Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 та військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з урахуванням Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та прийняти відповідне рішення (наказ).

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_10 ).

Відповідачі: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_11 ).

Військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 , код ЄДРПОУ НОМЕР_12 ).

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог: Міністерство оборони України (03168, м. Київ, пр. Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022).

Суддя Ю.Ю. Сорока