Рішення № 118625692, 19.03.2024, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2024 р. м. Київ Справа № 911/2133/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕВКЛАЗ"

до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"

про визнання незаконним та скасування рішення комісії,

Суддя Антонова В.М.

Секретар судових засідань Федорова С.М.

Представники учасників справи:

від позивача: Олійник О.В.;

від відповідача: Бабич М.М.;

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.Стислий виклад позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕВКЛАЗ" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (змінено назву - на Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі") (надалі - відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення комісії відповідача, оформленого протоколом №081 від 31.07.2019 на підставі акта про порушення під.5 п.5.5.5. ПРРЕЕ №К035102 від 18.01.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що акт про порушення №К035102 від 18.01.2019 та експертний висновок від 10.06.2019 №9313 не можуть бути підставою для встановлення факту порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки відповідний акт про порушення №К035102 від 18.01.2019 складений з порушенням, а експертний висновок є неналежним доказом.

2.Стислий виклад позицій відповідача

Відповідач заперечує проти позову та, зокрема, зазначає, що під час проведення перевірки дотримано відповідні вимоги законодавства, акт перевірки містить всі необхідні для розрахунку дані та, на думку відповідача, пункт 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, на який посилається скаржник, не повинен братись до уваги, оскільки його затверджено відповідно до статті 27 Закону України «Про електроенергетику», який втратив чинність. Спірний Акт про порушення від 18.01.2001 №К035102 складений на дату дії ПРРЕЕ, а не ПКЕЕ, а також протокол засідання комісії по розгляду вказаного акту від 31.07.2019 №081 оформлений на дату дії ПРРЕЕ, а не Методики і розрахунок по акту порушення проведений у відповідності до норм ПРРЕЕ, а не Методики. На думку відповідача, судовий експерт є спеціальним суб`єктом, діяльність якого визначена Законом та Інструкцією, тому посилання позивача щодо залучення представників Держспоживстандарту не заслуговують на увагу.

3.Процесуальні дії в справі

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.12.2022 у справі №911/2133/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2023, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.12.2023 рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2023 у справі №911/2133/19 скасовано та справу №911/2133/19 передано на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

Касаційним судом зазначено:

-судами попередніх інстанцій не було перевірено обґрунтованості періоду, за яких здійснювався розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та не встановлено, на підставі якого саме підпункту пункту 8.4.8. ПРРЕЕ було здійснено такий розрахунок;

- ні місцевим, ні апеляційним господарськими судами не досліджувалось питання дотримання пункту 3 Порядку від 08.02.2006 №122 при встановленні факту втручання в роботу приладу обліку, чи залучались представники Держспоживстандарту або його правонаступника при проведенні експертизи.

27.12.2023 матеріали справи №911/2133/19 надійшли до Господарського суду Київської області та 28.12.2023 за результатом автоматизованого розподілу передані судді Антоновій В.М.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 02.01.2024 прийнято справу №911/2133/19 до свого провадження та призначено підготовче засідання в справі на 13.02.2024.

09.01.2024 від відповідача надійшли пояснення.

09.02.2024 від позивача надійшли письмові пояснення та заява про продовження строку на їх подання.

У підготовче засідання 13.02.2024 з`явилися сторони. Суд протокольною ухвалою долучив подані відповідачем пояснення до матеріалів справи, задовольнив клопотання позивача про продовження строку на подання пояснень та прийняв подані позивачем пояснення до розгляду.

Враховуючи, що судом під час підготовчого провадження та, зокрема, в підготовчому засіданні було вчинено всі дії, які необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті, протокольною ухвалою Господарського суду Київської області від 13.02.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.03.2024.

У судове засідання 05.03.2024 з`явилися сторони, в судовому засіданні оголошено перерву до 19.03.2024.

19.03.2024 в судове засідання з`явилися сторони.

Представник позивача в судовому засіданні 19.03.2024 надав пояснення по суті позовних вимог, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 19.03.2024 надав пояснення по суті заперечень, просив відмовити в задоволені позову.

У судовому засіданні 19.03.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Згідно із свідоцтвом про власність №654 від 17.05.2000 відповідач є власником об`єкта незавершеного будівництва тепличний комбінат радгоспу «Декоративні культури», який розташований за адресою: Київська область, місто Боярка, вулиця Білогородська, 49.

Відповідно дозволу №11-01-622 від 19.07.2004 Київської державної інспекції охорни праці в енергетиці відповідачу дозволено ввімкнути закінчену ним будівництвом підстанцію (КТП) 10/04 кВ з трансформаторами потужністю 160 кВА для електропостачання теплиці в м. Боярка.

17.09.2004 між позивачем (споживач) та відповідачем (постачальник електричної енергії) укладено договір про постачання електричної енергії №567 від 17.09.2004 (далі - договір), у пункті 4.2.3. якого встановлено, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно (згідно з Методикою, затвердженою НКРЕ) в разі самовільного внесення споживачем змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

Постачальник електричної енергії зобов`язується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару в межах 145 кВт приєднаної потужності в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (п.2.1.2. договору).

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно (згідно з Методикою, затвердженою НКРЕ) в разі самовільного внесення споживачем змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.

Згідно з пунктом 4.3. договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідно до пункту 4.4. договору відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до додатків № 1, № 3.1, № 9 до договору про постачанняелектроенергії № 567 від 17.09.2004 року до об`єктів споживача належать теплиці за адресою: м. Боярка, вул. Білогородська, 49.

Згідно заявки споживача № 46 від 13.02.2014 на його території відповідно завдання на перевірку 21.02.2014 було встановлено прилад обліку електричної енергії тип НІК 2303 АРК1 № 0083122 2013.

У матеріалах справи наявний акт про передачу на відповідальне зберігання пломб розрахункового обліку споживання електроенергії споживачу.

18.01.2019 представниками відповідача було проведено перевірку позивача, за результатом якої встановлено, що споживач (позивач) при користуванні електричною енергією за адресою: м. Боярка, вул. Білогородська, 49, КТП-1009 порушив під.5 п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), а саме: встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника електричної енергії з метою зміни показів приладу обліку електроенергії. Електроенергія, що споживається, приладом обліку електроенергії не обліковується. Відомості про прилад обліку електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0083122, пломби не пошкоджені.

За даним фактом складено акт про порушення № К035102 від 18.01.2019 (далі - акт), а прилад обліку та високочастотний генератор магнітного поля вилучено й опломбовано за допомогою сейф-пакета № UA00065834.

Акт підписано 11 представниками постачальника електроенергії: Поясник В.О. (начальник СКНЕ, посвідчення № 1489), Бортник А.В. (заступник начальника СКНЕ, посвідчення №2802), ОСОБА_1 (старший інспектор, посвідчення №2216), ОСОБА_2 (старший інспектор, посвідчення № 1843), ОСОБА_3 (старший інспектор, посвідчення №1441), ОСОБА_4 (старший інспектор, посвідчення № НОМЕР_1 ), ОСОБА_5 (старший інспектор, посвідчення № НОМЕР_2 ), ОСОБА_6 (інспектор, посвідчення № НОМЕР_3 ), ОСОБА_7 (інспектор, посвідчення № 2557), Лихолєтов Є.Ю. (інспектор, посвідчення № 1703), ОСОБА_8 (інспектор, посвідчення № НОМЕР_4 ), за участю яких і було складено даний акт.

Споживач від підпису вказаного акта відмовився.

Разом з цим, акт підписаний двома свідками ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також у присутності двох працівників Національної поліції України.

Прилад обліку та речові докази в одноразовому сейф-пакеті № UA00065834 були направлені до Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" для проведення експертизи.

У висновку судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Г.Г. від 10.06.2019 №9313 (далі висновок експертизи НІСЕ від 10.06.2019 №9313) зазначено, що при підключені наданого на дослідження пристрою, який розміщено в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. №0083122 2013 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі усього періоду впливу.

Рішенням комісії від 31.07.2019 по розгляду акта про порушення № К035102 від 18.01.2019, оформленого протоколом від 31.07.2019 відповідачу у відповідності до п.8.4.2. ПРЕЕ, розрахунок згідно із п.8.4.10. формула 4 ПРЕЕ.

Відповідно до розрахунку до акта здійсненого згідно розділу 8 п.8.4.2., під.3 ПРЕЕ, розрахунок п.8.4.10., формула 4, відповідачем нараховано позивачу до сплати 448 843, 85 грн вартості необлікової електричної енергії за період з 19.01.2018 по 18.01.2019 (а. с. 26).

Під час розгляду даної справи господарським судом першої інстанції було призначено судову електротехнічну експертизу лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0083122 2013, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно із висновком експерта від 30.09.2022 № 23587/21-46 пристрій, який був виявлений і вилучений під час складання акта про порушення №К035102 від 18.01.2019 та наданий на дослідження, є електронним генератором високочастотного електромагнітного випромінювання, який генерує сигнал частотою в діапазоні 553-556 МГц з піковим значенням (максимальним значенням амплітуди) на частоті близько 554,7 МГц.

За зовнішнім виглядом монтажних друкованих плат та якістю монтажу їх елементів, наданий на дослідження пристрій виготовлений не промисловим способом.

Зважаючи на те, що у наданих матеріалах (фото та відео фіксація при огляді місця події) відсутні зображення способу підключення пристрою, відповісти на питання щодо відповідності «типової схеми підключення наданого пристрою для лічильника НІК 2303 АРК1 № 0083122 2013», схемі з акта про порушення №К035102 від 18.01.2619, не видається за можливе.

Дія на електролічильник НІК 2303 АРК1 зав. №0083122 високочастотного електромагнітного випромінювання, яке випромінює наданий на дослідження пристрій, блокує роботу зазначеного електролічильника та на час дії пристрою, припиняє облік спожитої електричної енергії.

Зважаючи на те, що у роботі зазначеного електролічильника відбувся збій (похибка), про що свідчить напис «Егг 07» на екрані РКІ, зробити вичитку подій із його пам`яті, не видається за можливе, оскільки з`єднання комп`ютера з лічильником не відбувається, тому що програма не розпізнає зазначений електролічильник. Отже отримати з пам`яті лічильника дані щодо: встановлення факту впливу на нього високочастотним полем; який час тривала дія пристрою на електролічильник та чи призвів зазначений вплив до змін у обліку спожитої електроенергії, встановити не видається за можливе.

Технічними можливостями наданого на дослідження електролічильника НІК 2303 АРК1 зав. № 0083122, передбачено фіксацію тільки дії магнітного поля, для чого в конструкції даного електролічильника передбачено встановлення магнітного датчика. Фіксація факту дії на зазначений електролічильник високочастотного електромагнітного поля, а відповідно і фіксація тривалості дії на лічильник зазначеного ВЧ випромінювання, конструкцією даного електролічильника, не передбачено, а тому не видається за можливе.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Статтею 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.

Приписами ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Судом встановлено, що 18.01.2019 представниками відповідача було проведено перевірку позивача, за результатом якої встановлено, що споживач (позивач) при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1 порушив під.5 п.5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), а саме: встановлення антени високочастотного генератора на корпус лічильника електричної енергії з метою зміни показів приладу обліку електроенергії. Електроенергія, що споживається, приладом обліку електроенергії не обліковується. Відомості про прилад обліку електричної енергії НІК 2303 АРК1 №0083122, пломби не пошкоджені.

Відповідно до під.5 п.5.5.5. ПРЕЕ (в редакції чинній на момент складання акта) споживач електричної енергії зобов`язаний: дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

На роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку (1.2.1. ПРРЕЕ).

У пункті 2.3.2. ПРРЕЕ передбачено, що для вимірювання з метою комерційних розрахунків за електричну енергію мають використовуватися розрахункові засоби вимірювальної техніки, які відповідають вимогам Кодексу комерційного обліку, Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки.

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник (п.2.3.4. ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 1.1.2. ПРРЕЕ необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Технічною перевіркою, проведеною 18.01.2019 року, було виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку НІК 2303 АРК1 № 0083122 з метою зміни його показів, вплив на лічильник електричної енергії високочастотним полем за допомогою високочастотного генератора магнітного поля, внаслідок чого спожита електроенергія лічильником не враховується. За даним фактом складено акт про порушення № К035102, а прилад обліку та високочастотний генератор магнітного поля вилучено й опломбовано за допомогою сейф-пакета № UA00065834.

У пункті 8.2.5. ПРЕЕ (в редакції чинній на момент складання акта) передбачено, що в разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.

Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Суд зазначає, що посилання позивач посилається на те, що акт є недійсним оскільки він підписаний представниками постачальника, а не оператором системи та не підписаний незаінтересованими особами, є безпідставними та необґрунтованими, а тому не приймаються судом до уваги, з огляду на таке.

Як встановлено судом вище, акт підписано 11 представниками постачальника електроенергії: Поясник В.О. (начальник СКНЕ, посвідчення № 1489), Бортник А.В. (заступник начальника СКНЕ, посвідчення №2802), ОСОБА_1 (старший інспектор, посвідчення №2216), ОСОБА_2 (старший інспектор, посвідчення № НОМЕР_5 ), ОСОБА_3 (старший інспектор, посвідчення № НОМЕР_6 ), ОСОБА_4 (старший інспектор, посвідчення № НОМЕР_1 ), ОСОБА_5 (старший інспектор, посвідчення № НОМЕР_2 ), ОСОБА_6 (інспектор, посвідчення № НОМЕР_3 ), ОСОБА_7 (інспектор, посвідчення № НОМЕР_7 ), ОСОБА_11 (інспектор, посвідчення № 1703), ОСОБА_8 (інспектор, посвідчення № НОМЕР_4 ), за участю яких і було складено даний акт.

Після реформи ринку електроенергії операторами системи розподілу називають обленерго та відповідач є оператором системи розподілу, який здійснює свою ліцензійну діяльність, доказів того, що підписанти акта не є представниками оператора системи розподілу матеріали справи не містять.

Разом з цим, акт підписаний двома свідками ОСОБА_9 і ОСОБА_10 тобто незаінтересованими особами, а також у присутності двох працівників Національної поліції України, якими не виявлено та не зафіксовано жодних ознак протиправності дій перевіряючих чи невідповідності встановлених в ході перевірки обставин, про що також до акту додано фотоматеріали перевірки.

Відповідно до доданих до заперечення фотоматеріалів, перевірка проводилась у присутності представників позивача та поліції, які під час проведення перевірки не встановили порушень зі сторони представників відповідача.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів в підтвердження несанкціонованого доступу відповідача до приладів обліку позивача. Натомість, перевірка проводилась в присутності представників Національної поліції України.

Отже, звинувачення позивача в фальсифікації відповідачем даних проведеної перевірки є безпідставними, не підтверджені належними доказами та суперечать встановленим судом обставинам справи.

У висновку судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Г.Г. від 10.06.2019 №9313 (далі висновок експертизи НІСЕ від 10.06.2019 №9313) зазначено, що при підключені наданого на дослідження пристрою, який розміщено в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 зав. №0083122 2013 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі усього періоду впливу.

Рішенням комісії від 31.07.2019 по розгляду акта про порушення № К035102 від 18.01.2019, оформленого протоколом від 31.07.2019 відповідачу у відповідності до п.8.4.2. ПРЕЕ, розрахунок згідно із п.8.4.10. формула 4 ПРРЕЕ.

Станом на день розгляду акта та визначення обсягу та вартості необлікованої електричної діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії в редакції 27.07.2019 (далі ПРРЕЕ).

Відповідно до підпункту 3 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Згідно з підпунктом 3 пункту 8.4.8. ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: Wдоб = Р* tдоб *Kв.

де P - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Відповідно до абзацу 9, 10 п. 8.2.6. ПРРЕЕ Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до розрахунку до акта здійсненого згідно розділу 8 п.8.4.2., під.3 ПРЕЕ, розрахунок п.8.4.10., формула 4, відповідачем нараховано позивачу до сплати 448 843, 85 грн вартості необлікованої електричної енергії за період з 19.01.2018 по 18.01.2019 (а. с. 26).

Постачальник електричної енергії зобов`язується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару в межах 145 кВт приєднаної потужності в обсягах, визначених відповідно до розділу 5, та з урахуванням умов розділу 6 цього договору (п.2.1.2. договору).

Судом встановлено, що при розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії позивачем було використано наступні вихідні данні:

Р =145 кВТ;

tдоб = 8 годин;

Кв = 0,6.

Період нарахування з 19.01.20218 по 18.01.2019.

Позивачем, у порядку передбаченому ГПК України, суду не надано доказів останньої технічної повірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт, які б спростували розрахунок періоду нарахування здійсненого відповідачем.

Отже, при проведені розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії позивач повністю виконав вимоги під.3 п.8.4.2., п.8.4.10. ПРРЕЕ та правомірно здійснив нарахування в сумі 448 843, 85 грн.

Також позивач із посиланням на постанови Верховного Суду від 06.06.2018 у справі №906/896/17 та від 16.06.2021 у справі №911/26/20, зазначає, що рішенням комісії відповідача оформлене протоколом без урахування пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122.

Постановою Верховного Суду від 16.06.2021 у справі №911/26/20 було скасовано судові рішення, якими було задоволено первісний позов про стягнення недооблікованої електроенергії та відмовлено в зустрічному позові про визнання незаконними дій та скасування рішення комісії по розгляду акта, та направлено справу на новий розгляд до господарського суду першої інстанції. Постанова мотивована, зокрема, посиланням на пункт 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, та тим, що при встановленні факту втручання позивача в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань, у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися. Апеляційним судом не встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз", яке проводило електротехнічне дослідження, є спеціалізованою організацією (підприємством), яке має право на проведення відповідної перевірки та те, що даним підприємством залучався представник Держспоживстандарту для проведення дослідження.

Відповідно до п.8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза).

Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 року № 122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Постановою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.12.2023 встановлено, що доводи відповідача про те, що вказана норма пункту 3 Порядку не повинна застосовуватись з огляду на втрату чинності Закону України "Про електроенергетику" та постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122 була чинною на момент проведення електротехнічного дослідження.

Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу, які призвели до зміни показів приладів обліку здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 15.05.2019 року у справі № 926/1189/18.

Судом встановлено, що 18.01.2019 представниками відповідача було проведено перевірку позивача, та складено акт про порушення № К035102 від 18.01.2019, в матеріалах справи відсутні відомості, що при складанні висновку залучався представник Держспоживстандарту.

У висновку судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Г.Г. від 10.06.2019 №9313, за результати, якого встановлено, що позивачем здійснювалось повне блокування обліку електроенергії на протязі усього періоду впливу відсутні відомості, що при складанні акта залучався представник Держспоживстандарту.

Разом з тим суд зауважує, що сам по собі дефект акта про порушення не може спростовувати факт порушення, якщо цей факт відображено в сукупності інших доказів.

Судом також враховано, що в матеріалах справи наявний висновок експерта №23587/21-46 від 30.09.2022 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи у господарській справі №911/2133/19.

Згідно із висновком експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Лисенка Олександра Володимировича, який попереджений про кримінальну відповідальність, дія на електролічильник НІК 2303 АРК1 зав. №0083122 високочастотного електромагнітного випромінювання, яке випромінює наданий на дослідження пристрій, блокує роботу зазначеного електролічильника та на час дії пристрою, припиняє облік спожитої електричної енергії.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом (ст.7 Закону України «Про судову експертизу»).

До державних спеціалізованих установ, зокрема, належать науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України є державною експертною установою.

Висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Лисенка Олександра Володимировича за результатами проведення судової електротехнічної експертизи у господарській справі №23587/21-46 від 30.09.2022 складений особою, яка згідно даних з Реєстру атестованих судових експертів, що міститься на Веб-сайті Міністерства юстиції України, був атестованим судовим експертом та мав діюче свідоцтво.

Кваліфікація судового експерта Лисенка Олександра Володимировича за спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування», свідоцтво №178-22/Д, дійсне до 21.06.2025.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У силу ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування(ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування (ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

У частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.

Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17.

Враховуючи наведене, оскільки висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Лисенка Олександра Володимировича за результатами проведення судової електротехнічної експертизи у господарській справі №23587/21-46 від 30.09.2022 містить інформацію щодо предмета доведення в даній справі, експерт попереджений про кримінальну відповідальність за статями 384 та 385 Кримінального кодексу України, суд приймає вказаний висновок у якості належного та допустимого доказу того, що дія на електролічильник НІК 2303 АРК1 зав. №0083122 високочастотного електромагнітного випромінювання, яке випромінює наданий на дослідження пристрій, блокує роботу зазначеного електролічильника та на час дії пристрою, припиняє облік спожитої електричної енергії.

Отже, за наслідками проведеної судової експертизи підтверджено встановлені в акті перевірки та проведеній відповідачем експертизі факти.

Також, судом враховано, що позивачем при проведені судової експертизи не заявлялось клопотання про залучення представників Держспоживстандарту.

За таких обставин, враховуючи документально встановлене та підтверджене порушення позивачем, як споживачем, ПРРЕЕ, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно та обґрунтовано проведено донарахування вартості необлікованої позивачем електроенергії за наслідками встановлених в акті про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № К 035102 від 18.01.2019 року порушень.

Суд не приймає до уваги посилання позивача, що відповідач 08.11.2018 відмовився надати позивачу акт огляду огляд засобу обліку електроенергії позивача, оскільки наданий позивачем акт, складений за фактом відмови перевіряючих надати акт огляду лічильника, який знаходився на підприємстві позивача за адресою м. Боярка, вул. Білогородська, 49, підписаний лише заінтересованими особами позивача, тому такий акт достовірно не засвідчує факту проведення огляду лічильника працівниками відповідача. Крім цього, матеріали справи не містять та позивачем, у порядку передбаченому ГПК України, суду не надано доказів звернення до відповідача з проханням надати акт огляду від 08.11.2018.

Також посилання позивача на невиконання відповідачем свого обов`язку щодо здійснення контрольного огляду засобів комерційного обліку жодним чином не стосується порушення здійсненого позивачем.

Надаючи оцінку іншим доводам учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п.5 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі РуїсТоріха проти Іспанії). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі Проніна проти України, в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019, від 05.03.2020 Верховного Суду по справах №910/13407/17, №915/370/16 та №916/3545/15.

Відповідно до положень ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. При цьому, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, згідно положень ст. 74 Господарського процесуального кодексу України. Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно із ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на викладене вище, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду.

Підсумовуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Судовий збір за розгляд справи відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.

Керуючись ст.73, 74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕВКЛАЗ" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про визнання незаконним та скасування рішення комісії відмовити.

2.Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до апеляційної інстанції у строки передбачені ст. 256 ГПК України.

Повний текст складено та підписано 25.04.2024

Суддя В.М. Антонова