Рішення № 118331442, 12.04.2024, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/375/24

РІШЕННЯ

іменем України

12 квітня 2024 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючої-судді Ковальчук О.К. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури , Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказ, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Хмельницької обласної прокуратури та Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просить

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 04.12.2023 року № 1070к про звільнення з 06.12.2023 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації,

визнати протиправним та скасувати рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.11.2023 № 4 про неуспішне проходження атестації,

поновити на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області,

стягнути з Хмельницької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 04.12.2023 № 1070к з 06.12.2023 звільнений з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019 у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 02.11.2023 № 4. Вважає вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки процедура атестації, запроваджена Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"№113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження. Підставою для звільнення є лише рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. При цьому, не вказане порушення чинного законодавства та трудових прав, нормативну підставу звільнення - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII. Вказує, що спірний наказ винесений керівником Хмельницької обласної прокуратури, однак перебував у трудових відносинах з прокуратурою Хмельницької області. Разом з тим, 11.10.2019 подавав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, тому не міг звільнений з посади 10.09.2020 за нормами пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" лише прокурором Хмельницької обласної прокуратури. Посилається на рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 №1-р(ІІ)/2023 та, як наслідок, відсутність факту попередження про звільнення. Вважає, що рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.11.2023 № 4 про неуспішне проходження атестації не є правомірним, враховуючи чинну на момент звільнення редакцію статті 60 Закону України "Про прокуратуру". Вказує, що аргументи комісії про неприбуття 27.10.2023 для складення іспиту без поважних причин не відповідають дійсності, оскільки 30.10.2023 надіслав заяву про перенесення дати складення іспиту з зазначенням причин неявки. Просить поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

До суду надійшов відзив, в якому представник Хмельницької обласної прокуратури просить відмовити в задоволенні позовної заяви. Зазначає, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. Позивач для проходження атестації не з`явився без поважних причин, тому кадрова комісія 02.11.2023 прийняла рішення №4 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У рішенні кадрова комісія вказала, що ОСОБА_1 в чергове не прибув для складання іспиту 12 та 27 жовтня 2023 року. Разом з тим у зазначені дати, він перебував на робочому місці, що підтверджується табелем обліку використання робочого часу за 1-31 жовтня 2023 рік. Рішення кадрової комісії 30.11.2023 надійшло до Хмельницької обласної прокуратури з Офісу Генерального прокурора та стало підставою для прийняття керівником обласної прокуратури оскаржуваного наказу від 04.12.2023 № 1070к. Рішення про звільнення приймалося в установленому Законом № 113-ІХ (в редакції чинній на час прийняття рішення) порядку та не потребує додаткового посилання на Закон України "Про прокуратуру", оскільки абзац третій пункту 19 розділу II в редакції Закону № 1554-ІХ від 15.06.2021 передбачає самостійну підставу звільнення прокурора - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Доводи позивача про необхідність його звільнення з підстав, передбачених статтею 60 Закону № 1697-VII не відповідають дійсності, оскільки його дія поширюється на прокурорів окружних, обласних прокуратур та Офісу Генерального прокурора, які згідно із Законом № 113-ІХ успішно пройшли атестацію. Разом з тим, до новостворених структур позивач не переведений, оскільки не пройшов атестацію. Враховуючи, що позивач скористався правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву про намір проходження атестації 11.10.2019, то зазначене Рішення Конституційного Суду України не може застосовуватись до спірних правовідносин, які виникли до прийняття такого рішення, а останнє не містить положень, які б поширювали його дію на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності. Вважає, що наказ від 04.12.2023 № 1070к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Ухвалою від 19.02.2024 Хмельницький окружний адміністративний суд залучив до участі у справі в третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Представник Офісу Генерального прокурора подав до суду пояснення, у яких вказує, що відповідно до протоколу засідання кадрової комісії від 19.10.2023 № 94 прийняте рішення про затвердження графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 27.10.2023 та до графіку включений ОСОБА_1 . На офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора розміщений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 27.10.2023. Запрошення із зазначенням місця та часу складання іспиту направлене на електронну поштову скриньку позивача 26par@ukr.net. Однак, позивач 27.10.2023 не прибув. Кадрова комісія 27.10.2023 зафіксувала факт неявки. На електронну поштову скриньку комісії 30.10.2023 надійшла заява позивача про те, що на адресу Офісу Генерального прокурора, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур направлена заява щодо перенесення дати складання іспиту з наведенням поважних причин неявки. При цьому, у заяві не вказано, у зв`язку з якою саме поважною причиною він не прибув 27.10.2023 для складання іспиту. Комісія розглянула заяву від 30.10.2023 та в протоколі засідання комісії від 02.11.2023 № 96 дійшла висновку, що перенесення дати складання відповідного іспиту проходження співбесіди можливе лише у виключних випадках та за наявності доказів у підтвердження наявності поважних причин. Ймовірне перебування ОСОБА_1 на лікуванні 12.10.2023 та 27.10.2023 та неможливість у зв`язку з цим прибути на іспит не позбавляє обов`язку надати комісії відповідний документ, який підтверджує даний факт. Тому, приймаючи рішення кадрова комісія прийняла до уваги, що ОСОБА_1 не прибув для складання іспиту та не вказав у заяві від 30.10.2023 поважні причини неявки на складання відповідного іспиту. У зв`язку з чим, кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 . Відтак, наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 04.12.2023 № 1070к, відповідно до статті 11 Закону № 1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ, позивач звільнений з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури. Положеннями Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, не віднесено до повноважень кадрових комісій надавати відповіді на заяви прокурорів. Заяви, подані прокурорами відповідно до положень Порядку, розглянуті на засіданнях першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та враховані при прийнятті рішень. Тому, доводи позивача про не розгляд кадровою комісією заяви про перенесення дати проведення іспиту є безпідставними. Вважає, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх взаємному зв`язку та сукупності, суд встановив таке.

Позивач - ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 16.09.1993 по 06.12.2023 різних прокурорських посадах.

11.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур неодноразово приймала рішення про включення позивача у графік проходження атестації першого етапу атестації у 2021 році - на 02.08.2021, (протокол засідання Комісії від 27.07.2021), на 15.12.2021 (протокол засідання Комісії від 09.12.2023 № 50), у 2022 році - на 31.01.2022 (протокол від 24.01.2022 № 56), на 16.08.2022 (протокол від 09.08.2022 № 65) та на 21.12.2022 (протокол від 15.12.2022), у 2023 році - на 21.08.2023 (протокол від 15.08.2023 № 85), на 12.10.2023 (протокол від 04.10.2023 № 90 та на 27.10.2023 (протокол від 19.10.2023 №94).

Рішеннями від 02.08.2021 № 31, від 15.12.2021 № 53, від 31.01.2022 № 57, від 16.08.2022 № 66, від 21.12.2022 № 79, від 21.08.2023 № 86, від 12.10.2023 № 92, від 27.10.2023 № 95 кадрова комісія зафіксувала факти неявки позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Після неявки на іспит, призначений на 27.10.2023, позивач подав до комісії заяву від 30.10.2023 про перенесення дати складання у зв`язку із хворобою, у якій вказав, що не повідомлений про місце та час складення іспиту, та зазначив що немає можливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки.

На засіданні 02.11.2023 комісія розглянула заяву від 30.10.2023 та дійшла висновку про відсутність підстав для перенесення дати складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з ненаданням документів, які підтверджують поважність причин неявки та прийняла рішення №4 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі рішення шістнадцятої кадрової комісії від 02.11.2023 №4 наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури від 04.12.2023 № 1070к з 06.12.2023 позивач звільнений з посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019 .

Вважаючи протиправним наказ від 04.12.2023 № 1070к та рішення від 02.11.2023 № 4 позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

Статтею 131-1 Конституції України визначено, що організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Згідно з положенням частини п`ятої статті 32 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України визначені в Законі України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ).

Згідно зі статтею 21 Закону №113-IX у тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно до пунктів 7 і 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, а пунктами 12 і 13 встановлено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно з пунктом 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

11.10.2019 позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач погодився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, та вказав, що усвідомлює та погоджується, що у разі у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації на будь-якому етапі атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113, буде звільнений з посади прокурора.

Відповідно до пунктів 9 і 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 473 створена шістнадцята кадрову комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

За змістом пункту 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Положеннями пункту 1 розділу II Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Наказом Генерального прокурора від 28.10.2022 пункт 1 розділу II Порядку № 221 доповнений абзацом 2 пункту 1 розділу II Порядку № 221, відповідно до якого під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях кадровою комісією може бути прийнято рішення щодо інформування прокурора про дату, час та місце складання іспиту особисто, шляхом надсилання запрошення з відповідною інформацією на електронну пошту прокурора, вказану у заяві про намір пройти атестацію.

Кадрова комісія неодноразово включала позивача до графіків проходження атестації першого етапу атестації протягом 2021 2023 років, зокрема: у 2021 році - на 02.08.2021, (протокол засідання Комісії від 27.07.2021), на 15.12.2021 (протокол засідання Комісії від 09.12.2021 №50), у 2022 році - на 31.01.2022 (протокол від 24.01.2022 № 56), на 16.08.2022 (протокол від 09.08.2022 № 65), на 21.12.2022 (протокол від 16.08.2021 № 53), у 2023 році - на 21.08.2023 (протокол від 15.08.2023 № 85), на 12.10.2023 (протокол від 04.10.2023 № 90 та на 27.10.2023 (протокол від 19.10.2023 №94).

Зазначені графіки проходження атестації першого етапу атестації, до яких включений позивач, затверджені відповідними рішеннями кадрової комісії, кадрова комісія розміщувала на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур». Зазначене позивачем не заперечується.

У 2023 році на виконання абзацу 2 пункту 1 розділу II Порядку № 221, відповідач додатково надсилав на електронну поштову скриньку ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 », вказану ним у заяві, запрошення для складання іспитів, призначених кадровою комісією на 12.10.2023 і 27.10.2023, із зазначенням місця та часу складання іспиту. Запрошення на 12.10.2023 надіслане на електронну поштову скриньку ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 » о 18.32 год 04.10.2023, а запрошення на 27.10.2023 - о 13:51 год 20.10.2023 .

Тому доводи позивача щодо неналежного повідомлення відповідачем про дату проведення іспиту суд вважає необгрунтованими.

У вказані в графіках дати позивач для складання іспиту першого етапу атестації не з`являвся. Зазначене підтверджується протоколами засідання комісії від 02.08.2021№ 31, від 15.12.2021 № 53, від 31.01.2022 № 57, від 16.08.2022 № 66, № 92 від 12.10.2023 і № 95 від 27.10.2023 про встановлення факту неявки.

16.10.2023 на електронну поштову скриньку комісії позивач надіслав заяву, якою повідомив, що не мав змоги з`явитися 12.10.2023 для складання іспиту у зв`язку з хворобою. 26.10.2023 позивач надіслав заяву про підтвердження поважності причини неявки на іспит 12.10.2023, до якої долучив скріншот (знімок екрана мобільного телефона) з відображенням інформації з вебсайту «medics.ua» про його запис на прийом до ОСОБА_2 , сімейного лікаря, кабінет № 3, амбулаторія загальної практики сімейної медицини № 2, на 11:15 - 11:30 год 12.10.2023.

30.10.2023 позивач надіслав заяву про перенесення дати складання іспиту, призначеного на 27.10.2023, у якій зазначив, що не з`явився 27.10.2023 для складання іспиту за станом здоров`я, вказавши, що документи, які підтверджують причини неявки надати не може.

Заяву позивача від 30.10.2023 комісія розглянула на засіданні, яке відбулось 02.11.2023 (протокол від 02.11.2023 № 96). Під час розгляду заяви позивача кадрова комісія визнала неповажними причини неявки позивача 12.10.2023 і 27.10.2023 для складання іспиту, та, враховуючи, що позивач жодного разу протягом 2021 - 2023 років не з`являвся для складання іспиту, прийняла рішення про відмову у перенесенні дати складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки та ухвалила рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Отже, відповідно до вказаної норми неявка прокурора без поважних причин для складання іспиту є підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Перенесення дати складання відповідного іспиту проходження співбесіди можливе лише у виключних випадках за наявності доказів, які підтверджують наявність поважних причин.

До заяви про від 26.10.2023 про підтвердження поважності причини неявки на іспит 12.10.2023 позивач долучив скріншот (знімок екрана мобільного телефона) з відображенням інформації з вебсайту «medics.ua» про його запис на прийом до сімейного лікаря на 11:15 - 11:30 год 12.10.2023. Інші документи не надані.

Однак, відповідно до пункту 1 Інструкції про порядок заповнення листка непрацездатності, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України 03.11.2004 № 532/274/136-ос/1406, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2004 р. за № 1456/10055, листок непрацездатності - це багатофункціональний документ, який є підставою для звільнення від роботи у зв`язку з непрацездатністю.

Отож, єдиним документом, який підтверджує тимчасову непрацездатність особи є листок тимчасової непрацездатності.

Позивач не надав комісії листок непрацездатності за 12.10.2023. Запис до сімейного лікаря на цю дату вказує лише на намір позивача пройти відповідне обстеження, однак не підтверджує фактичне відвідування медичної установи та наявність у позивача захворювання, яке перешкодило йому з`явитись для складання іспиту.

У позовній заяві позивач не заперечує факт ненадання до комісії, документів, які підтверджують поважність причин його неявки 12.10.2023 і 27.10.2023 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Натомість, відповідач надав до суду табель обліку робочого часу за жовтень 2023, відповідно до якого 12.10.2023 і 27.10.2023 позивач перебував на робочому місці.

Враховуючи зазначене, суд вважає обгрунтуваним висновок комісії щодо неповажності причин неявки позивача для складання іспиту 12.10.2023 і 27.10.2023 та, відповідно, відсутність підстав для чергового перенесення іспиту позивача на іншу дату.

За змістом пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 неявка прокурора без поважних причин для складання іспиту є підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Тому, суд вважає правомірним рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, оформлене протоколом від 02.11.2023 № 96

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.

За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

При цьому, пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Отже, наказ від 04.012.2023 № 1070к про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури відповідно до статті 11 Закону № 1697-УІІ та підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ винесений керівником Хмельницької обласної прокуратури в межах повноважень, та на підставі і у спосіб, передбачені Законом.

Доводи позивача про відсутність підстав та відповідних повноважень у керівника Хмельницької обласної прокуратури для звільнення позивача суд вважає необгрунтуваними у зв`язку з зазначеним нижче.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменована без зміни ідентифікаційного коду юридична особа «прокуратура Хмельницької області», у «Хмельницьку обласну прокуратуру». До Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 05.10.2020 внесений запис про зміну назви установи без зміни коду ЄДРПОУ. Днем початку роботи обласних прокуратур згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 є 11.09.2020.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції, чинній на час набрання чинності Законом №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 21 Закону №113-IX у тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Отже, Законом №113-IX регіональні прокуратури перейменовані в обласні прокуратури без зміни коду ЄДРПОУ та відповідних повноважень.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, чинній на час звільнення позивача, систему прокуратур України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Таким чином, у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на час існування спірних правовідносин повноваження щодо звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у регіональних прокуратурах, звільняються керівником обласної) прокуратури з посади прокурора у разі прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тому, позивач, який на час прийняття кадровою комісією рішення про непроходження атестації, займав посаду прокурора прокуратури Хмельницької області, правомірно звільнений керівником Хмельницької прокуратури, в межах повноважень, визначених підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Посилання позивача на статтю 60 Закону № 1697-VII, якою передбачені підстави звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу, суд вважає безпідставним, оскільки дія цієї норми не поширюється на правовідносини щодо проходження прокурором атестації. Крім того, з урахуванням приписів статей 4 і 7 Закону № 1697-VII, цей Закон регулює правовідносини щодо проходження публічної служби прокурорами, які займають відповідні посади в Генеральній прокуратурі України, обласних і окружних прокуратурах та в Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі та не поширюється на прокурорів, які не перебувають з зазначеними установами у трудових відносинах.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В силу положень частини 2 статті 77 вказаного Кодексу, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами доведена правомірність наказу керівника Хмельницької обласної прокуратури від 04.12.2023 року № 1070к про звільнення з 0612.2023 позивача з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.11.2023 № 4 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Тому, у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог розподіл судових витрат суд не здійснює.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури та Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування наказу від 04.12.2023 року № 1070к про звільнення з 06.12.2023 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури і рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.11.2023 № 4 про неуспішне проходження атестації, та поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідач:Хмельницька обласна прокуратура (провул. Військоматський, 3,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 02911102) Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька,13/15,Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011 , код ЄДРПОУ - 02911102) Третя особа:Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011 , код ЄДРПОУ - 00034051)

Головуючий суддя О.К. Ковальчук