Рішення № 11799993, 19.10.2010, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 7 тел. 66-03-00, 66-11-31 http://vn.arbitr.gov.ua

_________________

І м е н е м У к р а ї н и

РІШЕННЯ

19 жовтня 2010 р.           Справа 9/107-10

за позовом: Приватного підприємства "Фірма ОЛКО", код ЄДРПОУ 31315300 (вул. Пирогова, 316/2, м. Вінниця, 21100)

до: Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100)

про визнання недійсним рішення

зустрічного позову: Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Хмельницьке шосе, 7 м. Вінниця, 21100)

до: Приватного підприємства фірма "Олко" (вул. Пирогова, 316/2, м. Вінниця 21008

про стягнення 9000 грн.штрафу

за участю третьої особи ПАТ концерн "Галнафтогаз"- Книжник М.В. - представник за дов.

Головуючий суддя

Cекретар судового засідання

Представники

          позивача за первісним, (відповідач за зустрічним) : Шабельник О.Л. (директор рішення №1 від 06.03.2010 р.

          відповідача за первісним, (позивач за зустрічним) : Драпак Ю.П. - представник за довіреністю, Дороніна О.В. - представник за довіреністю

третьої особи: ПАТ концерн "Галнафтогаз" - Книжник М.В. - представник за довіреністю

ВСТАНОВИВ :

Подано позов про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 11-рш від 16.03.2010 р. у справі № 05-26.20.1/04-10.

Позовні вимоги мотивовані наступним: згідно ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» «узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Таким чином, згідно зазначених вимог закону, для встановлення наявності правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, необхідний такий склад правопорушення:

- наявна погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (учасників узгоджених дій);

- така поведінка призводить чи може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності);

- узгоджені дії мають місце щодо встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

В даному випадку, як видно із оскаржуваного рішення відповідача, Позивач та ПАТ «Концерн Галнафтогаз» в окремі дні листопада, грудня 2009 року та січня 2010 року встановлювали ціни реалізації скрапленого газу, які за окремими періодами в часі збігалися, а за іншими відрізнялися.

При цьому, під час розгляду справи про порушення Позивачем та ПАТ «Концерн Галнафтогаз» законодавства про захист економічної конкуренції Відповідач не досліджував причини та умови співпадіння ціни реалізації скрапленого газу та не вказав, якими доказами підтверджується узгоджена поведінка позивача та ПАТ «Концерн Галнафтогаз» по встановленню однакової ціни.

Відповідач на підтвердження своїх доводів про усунення конкуренції з ринку продажу скрапленого газу у смт. Турбів Вінницької області на навів жодного обгрунтування, яке б вказувало на обмеження можливостей чи створення перешкод зі сторони Позивача для доступу на цей ринок інших суб'єктів господарювання, наявності у останнього намірів здійснювати узгоджені дії з будь-яким конкурентом, та інші обставини, які вказують на те, що дії Позивача призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Разом з цим оскаржуване рішення Відповідача містить висновок про те, що смт. Турбів не є віддаленим від інших населених пунктів, а відтак споживачі скрапленого газу мають безперешкодну можливість придбати його у інших постачальників.

Однак даний висновок свідчить не про наявність правопорушення, а навпаки — на відсутність можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За увагою Відповідача залишилася питома вага в обсязі реалізації позивача та ПАТ «Концерн Галнафтогаз» газу скрапленого, про що, до речі зазначено у самому оскаржуваному рішенні. Зокрема, реалізація газу скрапленого жодним чином не впливає на фінансове становище як позивача, так і ПАТ «Концерн Галнафтогаз», а відтак не може йти мова про недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, вважає позивач.

Відповідач у відзиві на позов та його представники в судовому засіданні проти позову заперечують з підстав зазначених у відзиві.

Розглянувши подані документи і матеріали справи № 9/107-10, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, з’ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне: рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.2010р. № 11-рш у справі М 05-26.20.1/04-10 дії ППФ «ОЛКО» та ПАТ «Концерн Галнафтогаз» визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ч.З статті 6 цього ж Закону - антиконкурентні узгоджені дії у вигляді вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в межах смт. Турбів Липовецького району, які призвели до усунення конкуренції на ринку, якщо аналіз ситуації на ринку реалізації скрапленого газу в якості моторного пального спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, та накладено на ПАТ «Концерн Галнафтогаз» штраф в розмірі 17 000, 00 (сімнадцять тисяч) гривень , а на ППФ «ОЛКО» штраф в розмірі 9000,00 (дев'ять тисяч) гривень за вчинення вказаного порушення.

Як зазначено у вказаному вище Рішенні, ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та Приватне підприємство «Фірма «ОЛКО» в період з 04.11.09 по 10.11.09, з 08.12.09 по 18.12.09, а також з 30.12.09 по 14.01.10 на території смт. Турбів Липовецького району здійснювали реалізацію скрапленого газу в якості моторного пального за однаковими цінами, при цьому ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» здійснювали зміну роздрібних цін на реалізацію скрапленого газу не відповідно до зміни закупівельних цін. В цьому ж рішенні зазначено, що ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» підвищили ціну реалізації скрапленого газу до однакового рівня.

Рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.2010р. №11-рш у справі № 05-26.20.1/04-10 прийнято з неповним з'ясуванням усіх необхідних обставин та не відповідає вимогам чинного законодавства з наступних причин:

1. Відповідно до ч.3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається за певних умов вчинення суб'єктами господарювання схожих дій. Як випливає з матеріалів справи дії ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» не були схожими у розумінні ч.З статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки ціни на скраплений газ встановлювалися та змінювалися не одночасно, а протягом дня чи навіть протягом декількох днів. І така різна (не однакова) цінова поведінка не може свідчити про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) між ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» (а описані в рішенні адмінколегії короткотермінові співпадіння цін носять вибірковий характер та є властивими для будь-якого товарного ринку).

Так, зокрема, на АГЗС (АГЗП) ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та АГЗС (АГЗП) ППФ «ОЛКО» в смт. Турбів Липовецького району ціна роздрібної реалізації скрапленого газу встановлювалась на рівні 5,30 грн./л не одночасно, а протягом дня з різницею у 6 (шість) годин, що є звичайною для ринку нафтопродуктів та скрапленого газу реакцією суб'єкта господарювавня- на дії свого конкурента по встановленню роздрібної ціни, оскільки ціни на АЗС (АГЗС, АГЗП) відкриті (доступні) для всіх, а відтак - цей ринок добре моніториться і суб'єкт господарювання може оперативно реагувати на дії свого конкурента щодо зміни ціни. Звертає на це увагу і Вищий господарський суд України (постанова ВГСУ від 06 квітня 2010 року по справі № 7/90 - 1563 (15/170 - 3268), зазначивши, що схожість в діях суб'єктів господарювання має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка, зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента).

Крім цього, згідно рішення адмінколегії ППФ «ОЛКО» встановило ціну роздрібної реалізації скрапленого газу на рівні 3,75 грн./л 06.12.2009 року о 18:00, яка діяла на АГЗС (АГЗП) ППФ «ОЛКО» в смт. Турбів Липовецького району в період з 06.12.09 по 18.12.09 рік. При цьому, ПАТ «Концерн Галнафтогаз» на АЗС (АГЗС, АГЗП) в смт. Турбів Липовецького району встановило ціну роздрібної реалізації скрапленого газу на рівні 3,75 грн./л лише 08 грудня 2009року о 7:00 та продовжувало реалізовувати скраплений газ на АЗС (АГЗС) за цією ж ціною до_ 29 грудня 2009 року, при цьому така ціна роздрібної реалізації скрапленого газу на АЗС (АГЗС) ППФ «ОЛКО» діяла лише до 18.12.09 року (тобто різниця в періоді встановлення однакової роздрібної ціни реалізації скрапленого газу на рівні 3,75 грн./л ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» складає - 2 (два) календарні дні, а різниця в періоді її зміни цими ж суб'єктами господарювання становить 11 (одинадцять) календарних днів)).

Також не одночасно встановлювалась і ціна роздрібної реалізації скрапленого газу на рівні 3,55 грн./л на АЗС (АГЗС) ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та АЗС (АГЗС) ППФ «ОЛКО» в смт. Турбів Липовецького району. Відповідно до Рішення адмінколегії ППФ «ОЛКО» встановило ціну роздрібної реалізації скрапленого газу на рівні 3,55 грн./л 20.12.2009року о 23:00, при цьому ПАТ «Концерн Галнафтогаз» встановило ціну роздрібної реалізації скрапленого газу на власній АЗС (АГЗС) в смт. Турбів Липовецького району на рівні 3,55 грн./л лише 30.12. 2009 року о 7:00, тобто з різницею в 10 (десять) календарних днів.

Слід також зазначити, що ціни на скраплений газ в якості моторного пального за весь досліджуваний адміністративною колегією Вінницього обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за період, а саме: з 04.11.09 по 10.11.09, з 08.12.09 по 18.12.09, а також з 30.12.09 по 14.01.10 жодного разу не збільшувались, як зазначила про це адміністративна колегія Вінницького ОТВ АМК у своєму рішенні (стор. 3 абз. 4, 5, ст. 6 абз . 9 Рішення адмінколегії), а лише зменшувались.

Таким чином, цінова поведінка ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» свідчить про наявність між ними конкуренції, спрямованої на пониження ціни роздрібної реалізації скрапленого газу, а тимчасові незначні співпадіння ціни реалізації в окремі періоди часу відображають специфіку відповідного товарного ринку, не є схожими діями в розумінні ч.З статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і не можуть свідчити про попередні домовленості між суб'єктами господарювання щодо встановлення таких цін. Окрім того, у Рішенні адмінколегії не доведено та не встановлено, що ціни на скраплений газ встановлювалися в один момент (тобто одночасно) чи хоча б з різницею в одну годину. Більше того, адміністративна колегія Вінницького ОТВ АМК сама вказує на «майже одночасне встановлення цін» (ст. 2 абз. З, ст.З абз. 4 Рішення), що при кваліфікації дій ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» як антиконкурентних узгоджених дій за ч.З статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» свідчить якраз про неузгоджений характер їхньої цінової поведінки. Законом заборонені не схожі дії, а саме антиконкурентні узгоджені дії (ч.4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відтак, у Рішенні адмінколегії не доведено та не встановлено факту схожості в діях ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» у розумінні ч.З статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». В період з 04.11.09 по 10.11.09, з 06-08.12.09 по 18-29.12.09, а також з 20-30.12.09 по 14.01.10 у ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» існували суттєві розбіжності в поведінці при встановленні роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального (в усіх випадках ціни на скраплений газ в якості моторного пального встановлювались суб'єктами господарювання не одночасно).

Таким чином, дії ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» щодо встановлення роздрібних цін на скраплений газ в період з 04.11.09 по 10.11.09, з 08.12.09 по 18.12.09, а також з 30.12.09 по 14.01.10 в територіальних (географічних) межах смт. Турбів Липовецького району не є схожими у розумінні ч.З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а висновок адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» в період з 04.11.09 по 10.11.09, з 08.12.09 по 18.12.09, а також з 30.12.09 по 14.01.10 вчиняли схожі дії (встановлення цін на однаковому рівні, одночасне встановлення цін, в однакові періоди, абсолютно однакова цінова поведінка) на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в межах смт. Турбів є таким, що не відповідає обставинам справи (що відповідно до ч. 1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним Рішення адмінколегії).

2. Відповідно до ст. 5 та ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» можуть здійснюватися шляхом укладення 1) угод між суб'єктами господарювання, 2) прийняття їхніми об'єднаннями рішень або 3) іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч.З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії с узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону (і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений органом АМК України).

Звертає на це увагу і Президія Вищого Господарського суду України, яка в п.п. 8.2. своїх Рекомендацій від 29.10.2008 р. N 04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зауважила, що «з урахуванням приписів ч.З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих ... не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод)». Однак «це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій».

Дана позиція підтверджується і судовою практикою. Зокрема, Вищий господарський суд України у своїй постанові від 22.12.2009р. по справі №45/31 вказав на відсутність у рішенні АМК доказів узгодженості дій суб'єктів господарювання або іншого погодження ними відповідної поведінки як на одну з підстав для визнання відповідного рішення АМК недійсним. Аналогічна позиція була висловлена Вищим господарським судом України і у постанові від 06 квітня 2010 року по справі № 7/90 - 1563 (15/170 - 3268), де зазначено про необхідність встановлення та зазначення в рішенні АМК фактичних обставин, що мають свідчити про узгодженість відповідних дій суб'єктів господарювання.

Про належність схожих дій суб'єктів господарювання, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", до узгоджених дій зазначив і сам АМК України в п. 3.2. Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб'єктів господарювання (затв. розпорядженням АМК України від 12.02.2002р. №26-р.).

Наявність подібних роздрібних цін на скраплений газ у декількох суб'єктів господарювання ще не означає наявності змови (антиконкурентних узгоджених дій) між такими суб'єктами господарювання. Оскільки однакова роздрібна ціна на скраплений газ може бути, зокрема, результатом випадкового збігу обставин або копіювання (без погодження) суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента. І такі дії не заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Як зазначає Вищий господарський суд України у постанові від 06 квітня 2010 року по справі № 7/90 - 1563 (15/170 - 3268) «ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету (у тому числі й у випадку відсутності єдиного документа з цього приводу (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка, зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента)».

Загальновідомим є той факт, що інколи доволі складно розмежувати «узгоджену поведінку» (тобто змову між суб'єктами господарювання) та «паралельну поведінку» (тобто неузгоджені, але схожі дії) кількох суб'єктів господарювання на ринку, що може бути викликане наявністю характерної структури ринку. Відтак, можливі ситуації, коли дії суб'єктів господарювання є схожими (наприклад, однакова ціна певного товару), однак така «схожість» зумовлена специфікою товарного ринку і не є результатом домовленостей між суб'єктами. Специфіка ж ринку роздрібної реалізації скрапленого газу полягає у тому, що ціни на АЗС (АГЗС) відкриті (доступні) для всіх, а відтак - цей ринок добре моніториться і суб'єкт господарювання може оперативно реагувати на дії свого конкурента щодо зміни ціни. У зв'язку з цим, рівень цін на АЗС (АГЗС), як правило, однаковий, не зважаючи на різний рівень прибутковості (економіки) у різних підприємств. Відтак, конкуренти можуть встановлювати однакові ціни навіть за відсутності будь-яких домовленостей (у т.ч. усних домовленостей) між ними (просто копіюючи свого конкурента без будь-якого погодження з ним).

Відтак, обов'язковою (необхідною) обставиною (умовою), яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.З ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання (саме за узгоджені, а не схожі дії настає відповідальність згідно п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Адже ознаки схожості у діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання ще не означають наявності попередньої змови (погодженості) між ними. Така змова має бути доведена із зазначенням наявних доказів у відповідному рішенні органу АМК (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови).

При цьому, орган АМК України не зобов'язаний наводити докази узгоджених дій у формі угод чи рішень {формальне узгодження), однак повинен довести наявність погодженої поведінки між суб'єктами господарювання (фактичне узгодження), з'ясувати, що схожість в діях суб'єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не специфікою ринку (яка, зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктами господарювання поведінки свого конкурента), про що наголошує та звертає увагу Вищий господарський суд України (постанова ВГСУ від 06 квітня 2010 року по справі № 7/90 - 1563 (15/170 - 3268)) чи збігом обставин, та встановити, що такі схожі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами (чого не було зроблено адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України).

При цьому, адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення АМК в оскаржуваному Рішенні взагалі не встановлено та не доведено факт погодженої (узгодженої) поведінки ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО», що є основною кваліфікуючою ознакою будь-яких антиконкурентних узгоджених дій (у т.ч. передбачених ч.З ст.6 та п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відтак, адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні від 16.03.2010р. № 11-рш по справі № 05-26.20.1/04-10 не встановлено та не доведено факту узгодженості (погодженості) дій (цінової поведінки) ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ІШФ «ОЛКО», що, по-перше, є неправильним застосуванням ст.5, ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а по-друге, є неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Відповідно до судової практики, відсутність доказів узгодженості зазначених дій або іншого погодження поведінки учасників є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України (постанова Вищого господарського суду України від 22.12.2009р. по справі №45/31, постанова Вищого господарського суду України від 06.04.2010р. по справі №7/90-1563 (15/170 - 3268)).

3. Відповідно до ч.1 та ч.З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Однак, адміністративна колегія Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у своєму рішенні від 16.03.2010р. № 11-рш по справі № 05-26.20.1/04-10 не встановила впливу цінової поведінки ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в межах смт. Турбів Липовецького району Вінницької області, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій в розумінні ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до п.п. 8.2. Рекомендацій від 29.10.2008 р. N 04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» Президія ВГС України зауважила, що «з урахуванням приписів ч.З ст. 6 ЗаконуУкраїни «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих» необхідно встановити, що ці дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. А у пункті 12 Рекомендацій Президія ВГС України підкреслила, що «у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо», а також з'ясовувати «яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають відповідні негативні наслідки».

В оскаржуваному Рішенні адмінколегії лише зазначено, що «внаслідок встановлення ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» однакових цін на скраплений газ в якості моторного пального була усунута конкуренція на ринку реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в період з 04.11.09 по 10.11.09, з 08.12.09 по 18.12.09, а також з 30.12.09 по 14.01.10 в територіальних межах смт. Турбів Липовецького району» (абз. 2 стор. 4 Рішення адмінколегії)», при цьому так і не конкретизовано у чому ж проявлялося таке усунення конкуренції. Більше того, при винесенні оскаржуваного Рішення Відповідач виходив з тієї обставини, що економічна конкуренція між «учасниками узгоджених дій» може здійснюватись лише в площині встановлення цін. При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», «економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку». Зазначені переваги на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу здобуваються суб'єктами господарювання не лише шляхом здійснення цінової політики, а й досягненнями ПАТ «Концерн Галнафтогаз» в покращенні якісних показників реалізації скрапленого газу на АЗС (зокрема, за рахунок якості продукції, просування власної торгової марки «ОККО», умов продажу (продаж за талонами, смарт-картками і т.п.), наявності в місці роздрібної торгівлі магазину, мийки, додаткових послуг та інших об'єктивних факторів, які впливають на формування конкуренції). Тому цінову поведінку ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» у поєднанні з намаганням ПАТ «Концерн Галнафтогаз» покращити якісні показники реалізації скрапленого газу на власних АЗС (АГЗС) можна охарактеризувати як конкурентну в розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». А відтак, навіть у періоди співпадіння цін на скраплений газ між ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» конкуренція не усувалась (як стверджує Відповідач), вона існувала у формі якісної конкуренції (різна якість товару), маркетингової конкуренції (різний формат АЗС (АГЗС), різні бренди, наявність супутніх товарів та послуг), технологічної конкуренції (технологічне оснащення АЗС, розрахунки за товари за смарт-картками) тощо.

Більше того, проміжки часу, в яких ціни на скраплений газ у ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» співпадали, носили тимчасовий характер, були короткими та нерегулярними, характеризувалися значним зниженням цін реалізації скрапленого газу на АЗС (АГЗС) ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» в смт. Турбів Липовецького району, а тому жодним чином не могли призвести до «усунення конкуренції» на ринку реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в територіальних межах смт. Турбів Липовецького району.

Враховуючи, що правопорушення, передбачене ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є різновидом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії), необхідно враховувати також роз'яснення ч.2 п.14 Рекомендацій Президії Вищого Господарського суду України від 29.10.2008 р. N 04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», відповідно до якого для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій та встановлення їхнього негативного впливу на конкуренцію достатньо встановити можливість настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання і з'ясувати та відобразити в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Окрім того, відповідачу необхідно було довести наявність причинно-наслідкового зв'язку між «схожими діями» ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» на ринку скрапленого газу та наслідками у вигляді "усунення конкуренції". Іншими словами - адміністративна колегія Вінницького ОТВ АМК повинна була довести, що «схожі дії» ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» у вигляді встановлення однакових цін на ринку скрапленого газу, що реалізуються через роздрібну торгівлю, стали причиною настання (можливості настання) негативних наслідків для конкуренції.

Дана позиція підтверджується і судовою практикою. Зокрема, Вищий господарський суд України у своїй постанові від 22.12.2009р. по справі №45/31 вказав на відсутність у Рішенні АМК фактичних обставин, які мали б свідчити про те, яким саме чином схожі дії суб'єктів господарювання призвели до обмеження конкуренції, що в розумінні ст. 1 Закону №2210 означає наявність негативного впливу на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання та/або споживачів, як на одну з підстав для визнання відповідного рішення АМК недійсним. Аналогічна позиція була висловлена Вищим господарським судом України і у постанові від 06 квітня 2010 року по справі № 7/90 - 1563 (15/170 - 3268), де зазначено про необхідність встановлення та зазначення в рішенні АМК фактичних обставин, що мають свідчити про наявність у діях суб'єктів господарювання антиконкурентного характеру і що такі дії повинні мати безпосередній негативний вплив на стан конкуренції на відповідному ринку.

Разом з тим, абстрактно констатувавши факт усунення конкуренції на ринку реалізації скрапленого газу в територіальних межах смт. Турбів Липовецького району, адміністративна колегія Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не встановила, яким чином цінова поведінка ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» призвела чи могла призвести до такого «усунення конкуренції» або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають відповідні негативні наслідки.

Таким чином, в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.2010р. № 11-рш у справі № 05-26.20.1/04-10 не з'ясовано реального стану конкуренції на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного палива в межах смт. Турбів Липовецького району та не доведено обставину впливу дій (цінової поведінки) ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» на наявність чи можливість усунення конкуренції на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом, яку адміністративна колегія визнала встановленою, що відповідно до ч.1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України.

Такої ж позиції притримується Вищий господарський суд України (постанова від 22.12.2009р. по справі №45/31, постанова від 06.04.2010р. по справі №7/90-1563 (15/170 - 3268)).

4. Відповідно до ч.З ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Суд дійшов висновку, що відповідачем у своєму Рішенні 16.03.2010р. № 11-рш у справі № 05-26.20.1/04-10 не здійснено належного аналізу ситуації на ринку, який би спростовував наявність об'єктивних причин для цінової поведінки ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в межах смт. Турбів Липовецького району в період з 04.11.09 по 10.11.09, з 08.12.09 по 18.12.09, а також з 30.12.09 по 14.01.10. Зокрема, адміністративна колегія не дослідила усіх витрат, які включаються в роздрібну ціну скрапленого газу (та іншого пального) на АЗС (АГЗС) ПАТ «Концерн Галнафтогаз».

Так, під терміном «об'єктивні причини» у розумінні ч. З ст. 6 Закону слід трактувати як усі без винятку фактори (чинники), які об'єктивно впливають на встановлення роздрібної ціни на скраплений газ, а не як окремі фактори (як-от ціни придбання, залишки, витрати на реалізацію), які вибірково були досліджені Відповідачем. При цьому, загальновідомим є той факт, що на роздрібні ціни на пальне об'єктивно впливають такі витрати будь-якого товариства як витрати на доставку скрапленого газу, витрати на підвищення заробітних плат Товариством, витрати на відкриття нових АЗС (АГЗС) та реконструкцію старих АЗС (АГЗС), збільшення вартості транспортних витрат, витрати за спожиту електроенергію (водопостачання та водовідведення, послуги зв'язку), витрати на обслуговування АЗС (АГЗС), витрати по сплаті відсотків за банківськими кредитами, жодна з яких не була належним чином досліджена в оскаржуваному Рішенні адмінколегії.

Відповідачем не було досліджено також ринкових факторів, які враховуються при визначенні роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного палива та об'єктивно впливають на встановлення роздрібної ціни на скраплений газ, а саме: показники попиту і пропозиції, конкурентоспроможність, специфіка відповідного товарного ринку, регіональні особливості ринку, зміна курсу валют, зміна цін на такі самі товари у найближчих конкурентів та інші.

Встановлення ж адміністративною колегію Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України наявності у ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» різних цін придбання товару, різної кількості залишків скрапленого газу хоча і має значення для справи, проте не доводить відсутності об'єктивних причин (тобто усіх, а не окремих причин) для цінової поведінки ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» у період з 04.11.09 по 10.11.09, з 08.12.09 по 18.12.09, а також з 30.12.09 по 14.01.10. Дослідження закупівельних цін, здійснене адміністративною колегією (стор.2 абз. 7,8,9 та стор.З абз. 9 Рішення адмінколегії), носить поверхневий, вибірковий характер і стосується лише закупівель скрапленого газу протягом жовтня - першої декади листопада 2009 року (без дослідження закупівель у другій половині листопада, грудні 2009 року та січні 2010 року), а також жодним чином не встановлює об'єктивних обставин справи та не вказує на узгоджений характер дій ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО».

Част .З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (а також п. 8.2. Рекомендацій ВГСУ від 29.10.2008 р. N 04-5/247 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства») покладає обов'язок щодо аналізу ситуації на ринку товару, який би спростовував наявність об'єктивних причин для вчинення схожих дій суб'єктами господарювання, саме на орган Антимонопольноґо комітету. На це також звертає увагу Вищий господарський суду України у своїй постанові від 06.04.2010р. у справі №7/90-1563 (15/170 -3268)), де зазначено, що «висновок же відділення щодо відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливають на поведінку суб'єкта господарювання з встановлення роздрібних цін на нафтопродукти, а не бути наслідком дослідження обмеженого кола факторів (ціна придбання, наявність залишків тощо). При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання зацікавленої особи на будь-які інші чинники (специфіка товарного ринку, тривалість та вартість зберігання, час та вартість доставки, договірне оформлення правовідносин, витрати на реалізацію товару тощо)». При цьому, з оскаржуваного Рішення адмінколегії вбачається, що адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не встановлено усіх об'єктивних причин, які впливали на цінову поведінку ПАТ «Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО» у досліджуваному періоді.

Таким чином, суд дійшов висновку, що адміністративна колегія Вінницького ОТВ АМК України неправильно застосувала норму ч.З ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині встановлення в Рішенні адмінколегії такого аналізу ситуації на ринку товару, який би дійсно спростовував наявність об'єктивних причин для цінової поведінки ПАТ "Концерн Галнафтогаз» та ППФ «ОЛКО», та не повністю з'ясувала обставини (зокрема, цілу низку витрат, які об'єктивно впливають (є об'єктивними причинами) на розмір роздрібних цін на скраплений газ), які мають значення для справи.

Кваліфікація відділенням дій (бездіяльності) Товариства як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону №2210 потребувала від відповідача в результаті комплексного дослідження відповідного товарного ринку встановити та зазначити в рішенні АМК фактичні обставини, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих дій (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності). Як свідчить аналіз оскаржуваного Рішення адмінколегії, жодна з цих чотирьох обставин не була належним чином досліджена та встановлена Відповідачем.

Таким чином, приймаючи оскаржуване Рішення від 16.03.2010р. № 11-рш у справі № 05-26.20.1/04-10, адміністративна колегія Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неповно з'ясувала обставини, які мають значення для справи, не довела обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у рішенні адмінколегії висновки не відповідають обставинам справи, що відповідно до ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним такого рішення.

Відповідачем подано зустрічний позов про стягнення з ПП фірми "Олко" штрафу, оскільки рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.03.10 № 11-рш на Приватне підприємство "Фірма "Олко" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, ч. З ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції'" був накладений штраф у розмірі 9000 грн.

Рішення від 16.03.10 № 11-рш було направлено ППФ "Олко" для виконання з листом від 26.03.10 № 05-26/732 та отримано останнім 09.04.10, що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення № 1178516

Відповідно до ч. З ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу. Тобто відповідачу необхідно було сплатити штраф до 10.06.10 р.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку про задоволення позову про визнанння недійсним рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 11- рш від 16.03.2010 р., а тому у зустрічному позові про стягнення штрафу на загальну суму 9000 грн. ПП фірми "Олко" слід відмовити. Судові витрати покласти на відповідача за первісним позовом.

          Керуючись ст. ст. 49, 82 - 85, 115 ГПК України, -

ВИРІШИВ :

Первісний позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 11- рп від 16.03.2010 р. у справі № 05-26.20.1/04-10.

Стягнути з Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 21100 м. Вінниця вул. Хмельницьке шосе, 7 код ЄДРПОУ 20096568 на користь приватного підприємства "Фірма "Олко" 21008 м. Вінниця вул. Пирогова, 316/2 (код 31315300 р/р 26005000116903 у ВФ АТ "Укрексімбанк" МФО 302429) 85 грн. витрат по сплаті державного мита та 236 грн. за інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В зустрічних позовних вимогах про стягнення з ПП Фірми "Олко"штрафу на загальну суму 9000 грн. відмовити.

Суддя

          Повний текст рішення суду оформлено і підписано відповідно до вимог ст.84 ГПК України 25 жовтня 2010 р.

віддрук. прим.:

1 - до справи