Рішення № 117760650, 05.03.2024, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, тел. +380 (044) 207 80 91

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2024 року № 640/1559/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Леонтовича А.М., за участю секретаря судового засідання Остапець Д.І.,

позивача ОСОБА_1

представника відповідача (1) Одуденко В.В.

представника відповідача (2) не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора (відповідача - 1),

Сьомої кадрової комісії (відповідача - 2),

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

I. Зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):

-визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора №1226-вк від 26.12.2019, яким начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Коваля Ігоря Петровича з 31.12.2019 звільнено з військової служби в запас відповідно до підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» (у зв?язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату;

-визнати протиправними та скасувати рішення №4/2 Сьомої кадрової комісії від 06.12.2019, яка утворена наказом Генерального прокурора №302 від 26.11.2019 (із змінами 27.11.2019) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019;

-визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 №1519ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 №1226-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту частини п?ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату»;

-поновити ОСОБА_1 на відповідній (різнозначній) посаді в органі прокуратури України з 31.12.2019;

-стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 по дату винесення судового рішення;

-стягнути з Офісу Генерального прокурора негайно на користь ОСОБА_1 заробітну плату у межах суми стягнення за один місяць.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він займав посаду начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури. Наказом Генерального прокурора №1226-вк від 26 грудня 2019 року позивача було протиправно, на його думку, звільнено з військової служби у запас. Цим же наказом, позивача виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Позивач зазначає про відсутність скорочення штату або проведення організаційних заходів в Збройних Силах України, відповідно не конкретизовано підстави для прийняття наказу про звільнення позивача.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити. На думку позивача, правова невизначеність підстав для його звільнення із займаної посади призводить до фактичного порушення його прав, оскільки його не було повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

Відповідач (1) проти позову заперечував, посилаючись на те, що позивач обіймав військову посаду, у зв`язку з чим запропонувати йому рівнозначну посаду в розумінні КЗпП України неможливо, так як штатним розписом Офісу Генерального прокурора військових посад, які б могли обіймати військовослужбовці, не передбачено. Відповідач вважає, що правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами та дія норм КЗпП України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців, а тому спірні накази видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Зазначає, що позивач не виявив бажання проходити військову службу та подав Генеральному прокурору рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі п.п. "г", п. 2 ч. 5 ст. 26 №2232-ХІІ у зв`язку з скороченням штатів або проведення реорганізаційних заходів. За результатами розгляду рапорту, надіслано подання про звільнення позивача з військової служби. Тобто, позивач добровільно виявив бажання припинити військову службу та отримати допомогу при звільненні. Звернув увагу також, що позивач не успішно пройшов атестацію, а відтак усвідомлював, що він не буде переведений до Офісу Генерального прокурора.

У судовому засіданні відповідач (1) просив у задоволенні позову відмовити. Звертає увагу, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу та звільнення позивача з військової служби на підставі скорочення штатів або організаційних заходів, став наказ Міністра оборони, який позивач не оскаржував. Також, відповідач зазначає, що у зв`язку з припиненням правовідносин пов`язаних з проходження військової служби, припиняються і правовідносини з органом прокуратури, оскільки позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України. Також представник відповідача зазначає, що оскільки позивач у військовій прокуратурі проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на посаду, то припинення відносин щодо проходження служби є підставою, яка унеможливлює його перебування на посаді прокурора військової прокуратури, через що позивач підлягає звільненню. А призначення позивача на посаду прокурора є неможливим у зв`язку з відсутністю рішення про успішне проходження атестації.

Представник Сьомої кадрової комісії (відповідач 2) у відзиві на позовну заяву наголосив на правомірності оскаржуваного наказу Офісу Генерального прокурора (правомірності звільнення), вважаючи, що останній діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскільки в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, у тому числі Головної військової прокуратури не передбачено, то подальше проходження позивачем військової служби на посадах в органах прокуратури неможливо.

III. Процесуальні дії у справі

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021, з урахуваннях ухвали Окружного адміністративного суду міста Києві від 26.08.2021 про виправлення описки, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 06.12.2019 № 4/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, змінений наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Поновлено ОСОБА_1 з 01.01.2020 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 487 601,80 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 08.11.2022 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.12.2022 справу №640/1559/20 прийнято до провадження та призначено до розгляду.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України №2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали справи №640/1559/20 до Київського окружного адміністративного суду.

За результатом автоматизованого розподілу, справу №640/1559/20 передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Леонтовичу А.М.

Ухвалою суду від 20.06.2023 відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 20.07.2023.

20.07.2023 у судове засідання прибули сторони. У зв`язку наданням часу для підготовки додаткових пояснень, відкладено розгляд справи на 24.08.2023.

24.08.2023 адміністративну справу №640/1559/20 знято з розгляду у зв`язку з повітряною тривогою. Наступне судове засідання призначено на 11.09.2023.

11.09.2023 у судове засідання прибули сторони. Суд на місці ухвалив зобов`язати відповідача надати докази дослідження декларацій членів сім`ї і копії декларацій позивача та батька позивача, на 12.10.2023.

12.10.2023 у судове засідання прибули сторони. Суд на місці ухвалив закрити підготовче судове засідання та перейти до розгляду справи по суті на 28.11.2023.

28.11.2023 у судове засідання прибули сторони. Суд на місці ухвалив оголосити перерву на підставі ч. 2 ст. 223 КАС України, на 29.01.2024.

29.01.2024 у судове засідання прибули сторони. Суд на місці ухвалив оголосити перерву на підставі ч. 2 ст. 223 КАС України, на 05.03.2024.

05.03.2024 у судове засідання прибули сторони.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з 06.11.2006 по 31.12.2019 безперервно працював в органах прокуратури України.

У серпні 2014 року Законом №1642-VII «Про внесення змін до Закону України «Про прокуратуру» в системі органів прокуратури утворено військові прокуратури.

26.01.2015 позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років та наказом Міністра оборони України №43 та відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади.

Наказом Генерального прокурора України від 04.02.2019 №81-вк позивача призначено на посаду заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного порядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 26.11.2019 №1038-вк позивача призначено на посаду начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Законом України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» передбачено припинення діяльності військових прокуратур.

06.12.2019 Сьома кадрова комісія прийняла рішення №4/2 про неуспішне проходження прокурором атестації за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019. Зокрема, кадровою комісією щодо підстав невідповідності позивача, як прокурора вимогам доброчесності зазначено, що наявні обґрунтовані сумніви відповідності способу (рівня) його життя та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам.

19.12.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

На підставі вказаного рапорту позивача, Генеральна прокуратура України звернулась до Міністерства оборони України листом від 21.12.2019 №10/7-1285 вих-19 з поданням від 18.12.2019 про звільнення з військової служби позивача у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), зі змісту якого вбачається, що, зокрема, позивача неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, бажання продовжувати військову службу він не виявив, на звільненні наполягав.

Наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718, відповідно до пункту 18 розділу ІІ прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» осіб офіцерського складу Збройних Силах України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, у тому числі позивача, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України, наказом Генерального прокурора України від 26.12.2019 №1226-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», позивача з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурати України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Відповідачем прийнято наказ від 11.06.2020 №1519ц, яким, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 №1226-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».

Вважаючи такі дії відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду з позовом.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021, з урахуваннях ухвали Окружного адміністративного суду міста Києві від 26.08.2021 про виправлення описки, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 06.12.2019 № 4/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 № 1226-вк, змінений наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1519ц. Поновлено ОСОБА_1 з 01.01.2020 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 487 601,80 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що вирішення питання щодо проходження військовослужбовцями військової служби (зокрема, прийняття та звільнення з неї), у тому числі відряджених до державних органів з військової служби, належить до повноважень Міністра оборони України, в той час як рішення про звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України з посади приймає Генеральний прокурор. Тобто, має місце чітке розмежування між звільненням з військової служби та з посади, і, відповідно, звільнення з військової служби не означає звільнення з посади і навпаки. При цьому, суд зазначає, що ні норми Конституції України, ні Закони України «Про прокуратуру», «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та/або Положення №1153/2008 не наділяють Генерального прокурора повноваженнями звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до Генеральної прокуратури України.

Суд зазначив, що аналіз змісту спірних наказів свідчить про те, що наказ від 26.12.2019 №1226-вк не передбачав звільнення позивача з посади лише з військової служби, на здійснення чого, як вже зазначалось судом першої інстанції, у Генерального прокурора відсутні повноваження, натомість внесені наказом від 11.06.2020 №1519ц зміни вже передбачають звільнення позивача, звільненого з військової служби, з посади. Також, досліджуючи наказ від 26.12.2019 №1226-вк, змінений наказом від 11.06.2020 №1519ц, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, зауважив, що Генеральний прокурор, приймаючи оскаржуваний наказ від 11.06.2020 №1519ц, керувався статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення №1153/2008, проте наведеними нормами не визначено підстав для звільнення прокурора.

Крім того, суд першої інстанції, зважаючи на те, що позивач жодним чином не обґрунтовує протиправність пунктів 2, 3 наказу від 26.12.2019 №1226-вк щодо виплати йому одноразової грошової допомоги внаслідок звільнення з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також те, що у судовому засідання останній просив не скасовувати вказані пункти та залишити їх в силі, суд не вбачав належних правових підстав для визнання протиправними та скасування пунктів 2 та 3 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 №1226-вк.

Постановою Верховного Суду від 08.11.2022 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.08.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Верховний Суд виходив з того, що судами не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно не зазначення жодного об`єкту нерухомості, який би перебував у власності або користуванні позивача, а також чи надсилав позивач письмові пояснення з приводу вказаних питань разом із підтверджуючими документами.

Верховний Суд зауважив, що в аспекті вище вказаного не з`ясованим судами залишилося чи було враховано комісією обставини придбання членами сім`ї та близькими родичами позивача (донькою) квартири та машиномісця у Печерському районі міста Києва, яка була подарована їй його батьком. А також щодо наявності у батька позивача за цією ж адресою ще двох об`єктів нерухомості (квартир та машиномісць). Також суди не з`ясували чи було враховано комісією обставини придбання членами сім`ї та близькими родичами позивача (батьком) двох садових будинків, гаражного боксу та земельної ділянки. А також щодо наявності у власності дружини позивача 1/3 квартири та машиномісця, а також квартири у спільній власності з донькою (дві рівні частки).

Окрім того, судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме відповідність офіційних доходів витратам членів сім`ї та близьких родичів позивача, у тому числі відповідність сукупного доходу членів сім`ї прокурора та його близьких осіб витратам на придбання квартир, машиномісць, садових будинків, гаражного боксу, земельної ділянки.

Поряд із цим, ані в самому рішенні кадрової комісії, яке є предметом оскарження, ані в рішеннях судів попередніх інстанцій не зазначено на підставі яких документів зроблено висновки про доходи позивача, членів його сім`ї та близьких осіб. У спірному рішенні кадрової комісії взагалі відсутня сума сукупного доходу позивача, членів його сім`ї та близьких осіб. Крім того, не зазначено на підставі яких документів зроблено висновки щодо мінімальних показників ринкової вартості задекларованого нерухомого майна.

V. Норми права, які застосував суд

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року №578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-XII).

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону №2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону №2232-XII).

Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону №2232-XII).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За приписами пунктів 5, 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення №1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За приписами пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення №153/2008).

Відповідно до пункту 35 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

За пунктом 243 Положення №1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону №1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Згідно з пунктом 21 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

VI. Оцінка суду

Предметом розгляду справи є правомірність звільнення позивача з посади на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та неуспішне проходження позивачем атестації за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019.

Верховний Суд уже зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру».

Вказаний висновок викладений у постановах Суду від 24.12.2021 у справі № 640/304/20 та від 06.10.2021 у справі №420/5104/20, від 27.10.2022 у справі №640/26378/19, від 29.11.2022 у справі №380/2490/20.

Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону України «Про прокуратуру». Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Так, частина перша статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, чинній до 25.09.2019, встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином, Закон України «Про прокуратуру» чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Крім того, Законом №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження позивача військової служби на посадах в органах прокуратури, куди він був відряджений, є неможливим.

Суд зазначає, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

Вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20 та від 27 жовтня 2022 року у справі №640/1917/20.

Як вбачається з матеріалів справи, під час бесіди 18.12.2019 з заступником Генерального прокурора - Головного військового прокурора Чумака В.В. та виконувача обов`язків начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчуком С.О. позивач заявив, що бажає звільнитись з лав ЗСУ та не бажає проходити військову службу у військовому резерві.

19.12.2019 позивач подав на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 рапорт з проханням звільнити його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), у зв`язку з чим, виконувачем обов`язків начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 направлено подання про звільнення позивача з військової служби - Директору департаменту кадрової політики Міністерства оборони України ОСОБА_4 .

Судом досліджено протокол бесіди з позивачем від 18.12.2019, згідно з яким, позивач не заперечує проти звільнення з лав ЗСУ; не бажає проходити військову службу у військовому резерві, крім того, полковника юстиції ОСОБА_1 неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України.

Отже волевиявлення позивача звільнитись з лав ЗСУ викладене у формі рапорту про звільнення стало підставою для прийняття Міністром оборони України наказу від 21.12.2019 про звільнення позивача із військової служби у запас за підпунктом 2 "г".

Також, судом враховано, що цей наказ позивачем не оскаржувався, протиправним не визнавався та є діючим на момент розгляду цієї справи.

Суд зазначає, що оскільки Головна військова прокуратура, до якої був відряджений позивач, з набранням чинності Законом №113-IX припинила свою діяльність, суд доходить висновку, що його було правомірно звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, на підставі поданого позивачем рапорту на звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), яким він підтвердив своє волевиявлення щодо подальшого припинення перебування на військовій службі.

Крім того, в аспекті порушеного у спірних правовідносинах питання щодо застосування положень підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону №1697-VII (тобто, чи звільнення з військової служби (тут з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) суд виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

При цьому, у статті 51 Закону №1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Водночас, з цього приводу у контексті спірних правовідносин, суд звертає увагу на особливість правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністерства оборони України відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду. Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, на підставі наказу Міністра оборони України від 21.12.2019 №718, наказом Офісу Генерального прокурора від 26.12.2019 №1226-вк, полковника юстиції ОСОБА_1 , з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 №1519ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 №1226-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту частини п?ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведеннях організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».

Таким чином, Генеральний прокурор звільнив позивача із займаної посади, на яку він був відряджений, а з військової служби позивача звільнено наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718, що підтверджується, зокрема, наказом Генерального прокурора від 26.12.2019 №1226-вк.

Суд відхиляє доводи позивача про недоведеність відповідачем наявності на момент звільнення передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстав, зокрема, ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України та скорочення кількості прокурорів, оскільки позивача було звільнено з військової служби у запас за інших підстав.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року у справі №640/26378/19, від 22 листопада 2022 року у справі №640/26383/19.

За таких обставин, суд погоджується з доводами відповідача про законність звільнення позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби у запас, що має наслідком звільнення його з органів прокуратури.

Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий у відповідності та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відтак, позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими, підстав для їх задоволення у суду немає.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення №4/2 Сьомої кадрової комісії від 06.12.2019, яка утворена наказом Генерального прокурора №302 від 26.11.2019 (із змінами 27.11.2019) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019, суд вважає їх необґрунтованими та зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач працював на посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

23.10.2019 позивачем успішно складено тест на знання законодавства, а 05.11.2019 - на загальні здібності та навички.

08.11.2019 рішенням Другої кадрової комісії №1, яка утворена наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №235, позивача допущено до третього етапу атестації - співбесіди.

Наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 №302, утворено сьому кадрову комісію, куди позивача направлено на співбесіду.

За результатами співбесіди (останнього етапу атестації), Сьома кадрова комісія 06.12.2019 прийняла рішення №4/2, яким встановила, що позивач не пройшов успішно атестацію.

Зокрема, кадровою комісією щодо підстав невідповідності позивача, як прокурора вимогам доброчесності зазначено, що наявні обґрунтовані сумніви відповідності способу (рівня) його життя та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам.

Кадровою комісією встановлено, що позивач з лютого 2019 року працює в Генеральній прокуратурі України. До роботи в Генеральній прокуратурі України працював, зокрема, у військовій прокуратурі Центрального регіону України та у військовій прокуратурі Південного регіону України. За цей період (2015-2018 роки) у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не зазначав жодного об?єкту нерухомості, який би перебував у його власності або користуванні. У деклараціях за ці роки було зазначено лише адресу фактичного проживання - місто Київ. Як випливає з матеріалів атестації та пояснень позивача під час роботи на посаді заступника військового прокурора у військовій прокуратурі Південного регіону України перебував у місті Одесі (кінець 2016 середина 2017 року), проте у декларації за відповідний період відомості про користування нерухомим майном у місті Одесі відсутні. У 2017 році дочка позивача набула право власності на квартиру та машиномісце у Печерському районі міста Києва. Відповідно до пояснень позивача ця квартира та машиномісце були подаровані його батьками, про що йому стало відомо наприкінці 2017 року. За цією ж адресою знаходяться два об`єкти нерухомості, які належать на праві власності батьку позивача: квартира та машиномісце. Крім того, у власності батька позивача перебувають два садових будинки, гаражний бокс, а також земельна ділянка. У власності дружини позивача перебувають 1/3 квартири та машиномісце, а також квартира у спільній власності з дочкою (дві рівні частки). Наявність зазначених об?єктів нерухомості позивач головним чином пояснює отриманою заробітною платою за основним місцем роботи, тривалим періодом роботи його батька в органах прокуратури та компенсаціями, які були нараховані останньому після звільнення з військової служби та з органів прокуратури, спадщиною, отриманою дружиною тощо. Аналіз інформації про доходи позивача, членів сім?ї прокурора, його близьких осіб та відомостей щодо мінімальних показників ринкової вартості задекларованого нерухомого майна свідчить про недостатність доходів (грошових коштів) для придбання зазначеного нерухомого майна із вказаних прокурором джерел. Комісія на підставі матеріалів атестації та пояснень позивача дійшла висновку про невідповідність майна прокурора та членів його сім?ї, а також близьких осіб, задекларованим доходам.

Судом встановлено, що позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап тестування) та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), в зв`язку з чим був допущений до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221, визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 Розділу IV Порядку №221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Пунктом 12 Порядку №233, передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, з наведеного слідує, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, є законодавчо визначеною підставою для звільнення його з посади на підставі приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII. При цьому, Закон №113-ІХ, не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У цьому випадку, позивачем було успішно пройдено два перші етапи атестації та виконано практичне завдання, як складову частину третього етапу атестації, натомість оскаржуване рішення прийнято з огляду на висновок про невідповідність позивача вимогам доброчесності.

Як зазначено вище, що за результатами співбесіди позивача, Кадровою комісією ухвалено спірне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Змістовний аналіз цього рішення свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Так, роблячи висновок про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, Кадрова комісія виходила з того, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Зокрема, за період роботи позивача у військовій прокуратурі Центрального регіону України та у військовій прокуратурі Південного регіону України у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, позивач не зазначав жодного об?єкту нерухомості, який би перебував у його власності або користуванні. У деклараціях за ці роки було зазначено лише адресу фактичного проживання - місто Київ. Також під час роботи на посаді заступника військового прокурора у військовій прокуратурі Південного регіону України, позивач перебував у місті Одесі, проте у декларації за відповідний період відомості про користування нерухомим майном у місті Одесі відсутні.

Крім того, у 2017 році дочка позивача набула право власності на квартиру та машиномісце у Печерському районі міста Києва, які згідно з поясненнями позивача, були подаровані його батьками, про що йому стало відомо наприкінці 2017 року. За цією ж адресою знаходяться два об`єкти нерухомості, які належать на праві власності батьку позивача: квартира та машиномісце. Крім того, у власності батька позивача перебувають два садових будинки, гаражний бокс, а також земельна ділянка. У власності дружини позивача перебувають 1/3 квартири та машиномісце, а також квартира у спільній власності з дочкою (дві рівні частки).

Суд звертає увагу на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також, таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Одночасно, визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких сама по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Також, суд вважає, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури, як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас, на переконання суду, відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

Так, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

При цьому, при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності прокурора.

Тому, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади.

Суд послідовно дотримуючись своєї позиції про те, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не суперечить дискреційним повноваженням цього органу, зазначає, що суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натомість, здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

Так, з матеріалів справи вбачається, що членами Комісії досліджувалася інформація щодо витрат позивача, їх відповідності доходам, а також, перевірялася інформація щодо родичів позивача.

Водночас, суд з цього приводу зазначає, що вказані кадровою комісією висновки та судження, є суб`єктивними та недоведеними, при цьому, факт роботи членів сім`ї позивача у судових/правоохоронних органах, не може бути підставою для висновку про не доброчесність позивача, позаяк, по перше, не доведено наявність конфлікту інтересів, по друге, позивач не може впливати на вибір/працевлаштування родичів, якщо не буде доведено наявності прямих дій/сприяння позивача в цьому, чого у цьому випадку, доведено не було.

У судовому засіданні були досліджені сертифікат на свідоцтво про участь у фонді фінансування будівництва виду А «Новопечерський двір» від 13.10.2015 на ім`я ОСОБА_5 , сертифікат на свідоцтво про участь у фонді фінансування будівництва виду А «Новопечерський двір» від 13.10.2015 на ім`я ОСОБА_6 , нотаріально завірена заява від ОСОБА_5 та ОСОБА_7 про інвестування коштів до ТОВ «Фінансова компанія «Житло-Капітал», довідка Райффайзен банку Аваль від 31.10.2022 №Д1-В43/29/875 про зарахування коштів ОСОБА_5 у вигляді заробітної плати в період з 2008 2015 рік, довідка Райффайзен банку Аваль від 31.10.2022 №Д1-В43/29/876 про зарахування коштів ОСОБА_5 у вигляді пенсії, матеріальної допомоги в період з 2008-2016 рік, копія пенсійного посвідчення ОСОБА_5 , копії виписок щодо офіційного валютного курсу НБУ за 10.01.2008, 09.01.2009, 11.01.2010, 06.01.2011, 04.01.2012, 03.01.2013, 04.01.2014, 30.05.2014, 13.10.2015, копія членської книги садовода ОСОБА_5 , копія виписки з протоколу правління від 25.03.1999, копія державного акту на право приватної власності на землю ОСОБА_5 , копія готовності об`єкта до експлуатації садового будинку з господарськими будівлями і спорудами у СТ «Парус», технічний паспорт на садовий будинок ОСОБА_5 , свідоцтво про право власності на нерухоме майно № НОМЕР_1 від 30.12.2013, договір купівлі-продажу від 09.04.2011, витяг з про державну реєстрацію прав ОСОБА_5 від 18.04.2011, довідка від Обслуговуючого кооперативу Гаражного кооперативу «Північні Позняки» №26 від 14.10.2022, витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 01.06.2018, договір дарування земельної ділянки від 08.11.2013, договір дарування квартири від 28.12.2006, договір купівлі-продажу від 10.01.2013, архівна довідка від 27.05.2020 про нарахування та утримання з грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з листопада 2006 року по серпень 2012 року, декларації ОСОБА_5 про доходи за 2008 рік, за 2010 рік, за 2011 рік, за 2012 рік, за 2013 рік, за 2014 рік, за 2015 рік, декларації ОСОБА_1 за 2011 рік, 2012 рік, за 2013 рік, за 2015 рік, за 2017 рік, за 2018 рік, за 2019 рік, довідки про проходження ОСОБА_1 таємної перевірки доброчесності управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України від 02.02.2017, від 01.08.2017, від 01.08.2018, з яких встановлено відповідність витрат/способу життя доходам позивача та його сім`ї.

Оскільки комісією не досліджувались ці документи, суд доходить висновку про передчасність її рішення про неуспішне проходження атестації.

Водночас, відповідач під час розгляду справи, не спростував викладених позивачем обставин та не надав суду жодних доказів, які б підтвердили висновки викладені у рішенні комісії відносно позивача. Відсутні будь-які посилання на такі докази і в тексті цього рішення, оскільки доводи комісії викладені у його змісті декларативно без посилання на конкретні документи та їх аналіз.

Будь-яких даних щодо отриманої від НАЗК чи інших компетентних органів про позивача чи членів його сім`ї щодо встановлення невідповідності витрат/способу життя доходам, матеріали справи не містять, тому суд не має підстав та підґрунтя надавати їм оцінку.

У свою чергу, згідно з численною правовою позицією Верховного Суду в аналогічній категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Таким чином суд вважає, що кадрова комісія не підтвердила належними та допустимими доказами наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї.

У зв`язку з наведеним, суд доходить висновку, що рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критерію доброчесності, має не просто містити мотиваційну частину, а необхідно, щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором вимог доброчесності.

Таким чином, суд вважає, що мотиви оскаржуваного рішення Комісії не можуть вважатися достатнім для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки у ньому відсутній аналіз, оцінка та мотиви (з посиланням на документи) відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів (пояснень) та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують обставини порушення позивачем вимог доброчесні.

Додатково, відповідач не надав суду жодних конкретних доказів, які Комісія враховувала під час атестації та, які б підтверджували невідповідність позивача вимогам доброчесності, з огляду на що, суд вважає, що висновки Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності не відповідають критерію обґрунтованості.

Стосовно доводів представника відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішення Комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, суд підкреслює, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить її дискреційним повноваженням.

Суд під час розгляду цієї справи не здійснював оцінку професійної компетентності та доброчесності позивача, натоміть здійснив оцінку обґрунтованості спірного рішення Комісії, яке стало підставою для звільнення позивача.

Важливо також зазначити, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Водночас, у цьому випадку, оскаржуване рішення комісії вказаному стандарту не відповідає.

Судом також акцентується увага на тому, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порушує принцип пропорційності, оскільки відповідачем так і не було надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а викладені у рішенні висновки є лише констатацією сумніву в доброчесності прокурора без належного обґрунтування.

Приймаючи до уваги наведене, суд вважає протиправним рішення №4/2 Сьомої кадрової комісії від 06.12.2019, яка утворена наказом Генерального прокурора №302 від 26.11.2019 (із змінами 27.11.2019) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019, у зв`язку з цим, позовні вимоги про його скасування є обґрунтованими.

VII. Висновок суду

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України).

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, в частині правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, не надав суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову частково.

VIII. Розподіл судових витрат

Доказів понесення сторонами витрат, пов`язаних з розглядом справи, матеріали справи не містять, у зв`язку з чим їх розподіл судом не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №4/2 Сьомої кадрової комісії від 06.12.2019, яка утворена наказом Генерального прокурора №02 від 26.11.2019 (із змінами 27.11.2019) про неуспішне проходження ОСОБА_1 за підсумками проведення співбесіди 06.12.2019.

У задоволенні решти адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Леонтович А.М.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 18 березня 2024 р.