Рішення № 116742154, 02.02.2024, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2024 року № 640/3085/22

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Білоноженко М.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Антимонопольного комітету України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Давідшин» про визнання протиправним та скасування рішення,-

в с т а н о в и в:

Служба автомобільних доріг в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. М. Грушевського, 49, код ЄДРПОУ 25829550) звернулась до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Метрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Давідшин» (Республіка Вірменія, Гегаркунік, Мартуні, 1401, вул. Єрістасардакан, 7,буд. 10, номер обліку платника податків 08424059), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.12.2021 №28083-р/пк-пз.

В обгрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем з порушенням вимог щодо неупередженого та ефективного захисту прав та інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, на підставі необ`єктивно досліджених обставин справи. Стверджує, що ТОВ «Давідшин» не було в повній мірі дотримано вимог тендерної документації, а тому висновки, викладені у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.12.2021 №28083-р/пк-пз є помилковими.

Окружним адміністративним судом міста Києва відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

Законом України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 № 2825-IX (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання вимог Закону №2825-IXупровідним листом від 04.01.2023 №03-19/992/23 матеріали справи №640/3085/22 передано до Київського окружного адміністративного суду.

Згідно відмітки про прийняття матеріалів справи, позовна заява надійшла до суду 28.11.2023 (вх.№55219). Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями Київського окружного адміністративного суду, справу №640/3085/22 передано до розгляду судді Білоноженко М.А.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року справу прийнято до свого провадження суддею Білоноженко М.А.

Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржуване рішення прийняте ним на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Зауважив, що оскільки процедура закупівлі була визнана такою, що не відбулась, то оскаржуване рішення колегії не порушує прав позивача.

Третя особа своїм правом надати пояснення по суті спору не скористалась.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Службою автомобільних доріг в Одеській області 17.09.2021 року через, електронну систему закупівель PROZORRO було оприлюднено оголошення про Процедуру закупівлі та відповідну Тендерну документацію (https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2021-09-17-004239-с).

Кінцевий строк подання пропозицій за Процедурою закупівлі - 18.10.2021 року, 00 година 00 хвилин.

За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників за Процедурою закупівлі, тендерна пропозиція ТОВ «Давідшин» була відхилена позивачем, в зв`язку із невідповідністю її кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону. Встановлено, що тендерна пропозиція товариства не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було розглянуто скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Давідшин» від 08.12.2021 року по процедурі закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-15 Контрольно-пропускний пункт «Великоплоске» - Новопетрівка Цебрикове - Знам`янка Березівка на ділянці км 42+100 км 48+784" № UA-2021-09-17-00423 9-е (надалі Процедура закупівлі), та рішенням № 28083-р/пк - пз від 21.12.2021 року (оприлюднене 24.12.2021 року об 14:17) (далі Рішення), постановлено: «Зобов`язати Службу автомобільних доріг в Одеській області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Давідшин» за процедурою закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення ТІ 6-І 5 Контрольно-пропускний пункт "Великоплоске" - Новопетрівка - Цебрикове Знам`янка Березівка на ділянці км 42+100 км 48+ 784", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA- 2021-09-17+004239-c.»

Незгода позивача із прийнятим рішенням зумовила його звернення до суду із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 вказаного Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 8 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

В розрізі приписів частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Поряд з цим, частиною 3 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Згідно з частиною 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до пункту 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з частиною 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Разом з цим, пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, орган оскарження - Антимонопольний комітет України (пункт 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Приписами частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Крім того, за подання скарги до органу оскарження справляється плата.

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Приписами частин 3, 4 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги.

Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо: суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті; суб`єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті; замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 10 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі; у випадках, передбачених законами України, передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації).

Судом в ході розгляду справи встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Давідшин" (надалі - Скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 08 грудня 2021 № UA-2021-09-17-004239-c.b2 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т16-15 Контрольно- пропускний пункт "Великоплоске" - Новопетрівка - Цебрикове - Знам`янка - Березівка на ділянці км 42+100 - км 48+784", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб- порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-09-17-004239-C.

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції Скаржника.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 03.12.2021 підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "Не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону. Не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. За результатами повторного розгляду тендерної пропозиції, в тому числі документів тендерної пропозиції, поданих учасником на усунення невідповідностей, виявлених у його тендерній пропозиції, було встановлено, що надана транспортна схема (вих. №1 від 10.11.2021р.) не відповідає умовам тендерної документації (далі- ТД) з огляду на наступне: Відповідно до п 1.1 розділу І "Кваліфікаційні критерії" додатку З ТД, відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонних сумішей відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонних сумішей (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг/виконання робіт. В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонних сумішей Учасник надає транспортну схему за формою наведеною в умовах ТД. Відповідно до даної форми, для розрахунку вимагається зазначення у стовпчику "Місце доставки" найвіддаленішої від АБЗ ділянки ремонту. В даному випадку це мала бути ділянка автомобільної дороги "км 48+874". Відповідно і розрахунок відстані перевезення мав би бути до км 48+874. Однак, учасником вказано повну ділянку ремонту, згідно предмету закупівлі "км 42+100 - км 48+784", що не відповідає умовам тендерної документації. При перевірці та перерахунку транспортної схеми, виявлено, що вона складена з помилками в частині переліку автомобільних доріг (вулиць) маршруту транспортування. Середня відстань перевезення асфальтобетонної суміші складає не 114,2 км, а 117 км. час перевезення становить не 2 год 55 хв, а 3 год 09 хв, що також не відповідає умовам тендерної документації та вимогам ДБН В.2.3-4-2015. Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво". З огляду на вищезазначене, прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до: 1) абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі" (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону); 3) абз.2 п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі" (учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства)".

Скаржник зазначав, що вважав, що дозвіл на викиди забруднюючих речовин №5122755100-22 щодо асфальтобетонного заводу ДС-1683, розміщеного за адресою: Одеська область, Лиманський р-н, 21-км Старокиївського шосе, З0-А, є діючим, але прагнучи унеможливити будь-які спекуляції щодо власної можливості отримувати необхідні асфальтобетонні суміші, Скаржник завантажив комплект документів на ще один (додатковий) асфальтобетонний завод з іншим дозволом № 5122981303-3 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами.

Товариство зауважило, що окрім іншого, серед переліку додатково поданих документів була завантажена і транспортна схема № 1 від 10.11.2021 про транспортування асфальтобетонних сумішей з додаткового АБЗ, через яку Замовник прийняв повторне рішення про відхилення пропозиції Скаржника.

ТОВ «Давідшин» повідомляв, що органом оскарження в рішенні від 26.11.2021 № 26505- р/пк-пз були зроблені висновки та встановлено, що дозвіл від 20.07.2020 № 5122755100-22 не був анульований на момент подання тендерної пропозиції Скаржником, а у пропозиції Скаржника відсутні невідповідності в документах на підставі ч.16 ст. 29 Закону в цій частині. Крім того, Замовник не повинен був звертатись до Скаржника з вимогою про виправлення невідповідностей, в зв`язвку із чим Скаржник не повинен був виправляти неіснуючі невідповідності, а документи, подані ним у відповідь на цю вимогу, не повинні були розглядатись позивачем.

Таким чином, встановлено, що транспортна схема № 1 від 10.11.2021 не є частиною пропозиції Скаржника, оскільки була завантажена в електронну систему закупівель 10.11.2021, тобто після завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій (18.10.2021), відтак не є документом, що повинен враховуватись Замовником при розгляді тендерної пропозиції на підставі положень абз.2 ч.9 ст. 26 Закону, а тому невідповідність, на думку Замовника, саме транспортної схеми № 1 від 10.11.2021р. вимогам Документації в будь-якому разі не може бути підставою для відхилення пропозиції Скаржника без залежності від змісту цього документу.

Відповідно до пункту 5 розділу III Документації інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям за ст. 16 та вимогам за ст. 17 Закону зазначено у додатку 3.

Відповідно до додатку 3 Документації учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми Таблиці 1.1.3 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марка, модель тощо з наступним документальним підтвердженням.

Відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2 ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування /перевезення) асфальтобетонних сумішей відповідно до вимог ДБН В.2.3-4-2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" зі змінами, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонних сумішей (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання иослуг/виконання робіт.

В підтвердження дотримання Учасником даних вимог щодо часу транспортування асфальтобетонних сумішей, Учасник надає транспортну схему за формою, наведеною в таблиці.

Так, у складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, транспортна схема від 11.10.2021 № 1.

Під час розгляду справи судом встановлено, що на адресу Колегії надійшла скарга ТОВ «Давідшин» від 15 листопада 2021 № UA-2021- 09-17-004239-с.Ь1, за результатами розгляду якої Колегією було прийнято рішення від 26.11.2021 № 26505-р/пк-пз, відповідно до якого встановлено наступне, що у Пропозиції зазначеного учасника відсутні невідповідності в документах на підставі вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону в цій частині.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником щодо Пропозиції Скаржника розміщено вимогу про усунення (невідповідностей, в якій зазначено, зокрема, наступне: "1. Перелік виявлених невідповідностей: 1) У складі тендерної пропозиції учасника подано дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами №5122755100-22.

Однак, згідно з Розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації №1043/од2021 від 20.10.2021 р., вищезазначений дозвіл було анульовано. 2. Посилання на вимоги тендерних документацій щодо яких виявлені невідповідності: 1) Відповідно до підпункту 1.1.3. пункту 1.1. розділу І. Кваліфікаційні критерії додатку 3 до ТД, діяльність на Асфальтобетонному(них) заводі(ах) (виробництві) повинна відповідати природоохоронному законодавству, з цією метою Учасник надає у складі пропозиції дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу. 3. Перелік інформації та/або документів, які повинен подати Учасник для усунення виявлених невідповідностей: 1) На виконання вимог підпункту 1.1.3. пункту 1.1. розділу І. кваліфікаційні критерії додатку 3 до ТД, надати у складі пропозиції діючий (чинний) дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу, зазначеного у інформації про наявність І асфальтобетонного (их) заводу (ів)".

Разом з тим, суд зауважує, що Замовник не повинен був звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону щодо наведених вище документів.

Відтак, питання, що стосуються невідповідності дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами №5122755100-22 та звернення позивача до Скаржника з даного приводу з вимогою про усунення невідповідностей, встановлювалось у Рішенні Колегії від 26.11.2021 № 26505-р/пк-пз, яке не є предметом даного спору та не оскаржується позивачем.

Як зазначає відповідач та не спростовано позивачем, вказане рішення Колегії не оскаржувалось позивачем та було виконано ним, а саме було скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ДАВІДШИН" з підстав, визначених у протоколі від 10.11.2021 року.

Таким чином, суд погоджується із висновком відповідача про те, що питання щодо дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами не може встановлюватися та оцінюватися, адже рішення, у якому дані обставини встановлювала Колегія, не оскаржується позивачем в установленому законом порядку.

Щодо транспортної схеми від 10.11.2021 № 1, яка стала підставою для відхилення пропозиції скаржника, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інпті критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження і необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції. Тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, не приймаються електронною системою закупівель.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, кінцевий строк подання Пропозицій був 18.10.2021.

Враховуючи наведене, документи, подані Скаржником 10.11.2021, тобто після кінцевого строку подання Пропозицій, не є складовою Пропозиції учасника, а тому їх ненадання (або невідповідність умовам Документації) не може бути підставою відхилення Пропозиції учасника.

Зазначена позиція підтверджується судовою практикою, зокрема, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.06.2019, яке залишено в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2019 у справі № 640/20582/18.

Враховуючи інформацію, наведену вище, відповідачем було встановлено, що Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 03.12.2021.

Неправомірно відхиливши Пропозицію Скаржника з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 03.12.2021, Замовник порушив вимоги статті 31 Закону.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1)про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2)про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, суд вважає правомірним рішення відповідача від 21.12.2021 № 28083-р/пк-пз, яким було зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ДАВІДШИН" за процедурою закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення ТІ 6-15 Контрольно-пропускний пункт "Великоплоске" - Новопетрівка - Цебрикове - Знам`янка - Березівка на ділянці км 42+100 - км 48+784", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-09-17-004239-е, в зв`язку із чим підстави для його скасування відсутні.

Крім того, суд зауважує, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, дана процедура закупівлі була визнана такою, що не відбулась, відповідно до пункту першого частини п`ятої статті 32 Закону. Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.

Таким чином, в зв`язку із тим, що позивачем була визнана дана процедура закупівлі такою, що не відбулась, то оскаржуване рішення відповідача не порушує прав позивача, а тому адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Згідно частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню.

В зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

в и р і ш и в:

1.У задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг в Одеській області (65031, м. Одеса, вул. М. Грушевського, 49, код ЄДРПОУ 25829550) відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Білоноженко М.А.