Рішення № 116612455, 17.01.2024, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року справа № 580/9026/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі судді Трофімової Л.В. за участі секретаря судового засідання Проценко В.С. розглянув у письмовому порядку за правилами загального позовного провадження адміністративну справу №580/9026/23 за позовом Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради (ЄДРПОУ 39358320, 20301, площа Соборності 1, м.Умань, Черкаська область) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, Майдан Свободи 5, м. Харків, 61022) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, ухвалив рішення.

І. ПРОЦЕДУРА / ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

28.09.2023 Відділ житлово-комунального господарства Уманської міської ради звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби, де просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2023-06-06-011460 - а.

Ухвалою суду від 21.11.2023 прийнята позовна заява до розгляду та відкрите провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження, призначене підготовче судове засідання на 13.12.2023 - оголошено перерву на 19.12.2023-закрите підготовче провадження, призначене судове засідання для розгляду справи по суті на 17.01.2024.

19.12.2023 вх. 56952/23 представник відповідача надав до суду заяву про розгляд справи без участі представника Північно-східного офісу Держаудитслужби.

17.01.2024 під час розгляду справи по суті у судовому засіданні о 10 годині 29 хвилин оголошена повітряна тривога «Черкаська область», присутня у судовому засіданні в режимі відеоконференції представник просила надалі здійснити розгляд у письмовому провадженні - 17.01.2024 (18.01.2024 вх.3253/24) представник позивача через підсистему «Електронний суду» направила до суду клопотання про розгляд справи без її участі - розгляд справи просила здійснювати в порядку письмового провадження. Згідно із частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі під час розгляду справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

В обґрунтуванні позовних вимог позивач зазначає про безпідставність висновків управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області щодо порушення Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», позаяк позивачем вимоги з надання документів, встановлених у підпунктах 6.1 та 6.2 пункту 6 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТОВ «ШРБУ-48» виконано у повній мірі. У позовній заяві представник з покликанням на пункт 5.8 Настанови зазначає, що обчислення загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку та трудовитрат робітників, зайнятих на обслуговуванні будівельних машин і механізмів, що орендуються разом із залученими робітниками не враховуються, тому у вартість оренди техніки, зазначеної у Договорі оренди, не враховано у такі складові вартості 1 машино-години, як заробітна плата за вартість паливно-мастильних матеріалів, проте у підсумковій відомості ресурсів всі складові враховано. Представник позивача стверджує, що договір-підряду укладений між позивачем та переможцем закупівлі ТОВ «ШРБУ-48» знаходиться на стадії фактичного виконання-поточні роботи завершені, складені акти приймання-передачі виконаних робіт - проведений частковий розрахунок, тому висновок є неконкритизованим, нечітким (на думку представника позивача) - спонукає самостійно позивача визначати суть висновку.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач позовні вимоги не визнав. 23.11.2023 вх. 52138/23 подав до суду відзив на позовну заяву, де зазначив, що відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922 та наказу № 552 Держаудитслужба склала висновок з описом інформації, що передбачена законодавством. Держаудитслужба, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку - зобов`язали позивача усунути встановлене порушення та запропонувала один із можливих шляхів усуненння порушень: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, позаяк в ході аналізу вартісних показників встановлено, що ціна 1 машино-години оренди техніки врахованої у Договорі оренди від 01.06.2023 № 01062023-0 є меншою ніж врахована у Підсумковій відомості ресурсів, що не відповідає п. 5.8 Настанови та призводить до завищення вартості ремонтно-будівельних робіт. Представник відповідача у відзиві стверджує, що надана учасником договірна ціна розрахована невідповідною із Настановою, та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, чим не дотримані вимоги, що визначені замовником відповідно до підпунктів 6.1, 6.2 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, проте у порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник (позивач) не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ШРБУ-48», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Суд встановив, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області проведений моніторинг закупівлі UA-2023-06-06-011460-a, найменування замовника: Відділ житлово-комунального господарства Уманської міської ради, 39358320, Україна, Умань, пл. Соборності, 1, предмет закупівлі - капітальний ремонт частини вулиці Туристів м. Умань Черкаської області, 9596023 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи, за результатами складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.09.2023 UA-2023-06-06-011460-a (далі - Висновок), що відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію із змінами, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протокол від 15.06.2023 № 122), тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (далі - ТОВ «ШРБУ-48»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 27.06.2023 № 136 щодо визначення переможця, повідомлення про намір укласти договір від 27.06.2023, договір підряду від 03.07.2023 № 148 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору, додаткову угоду від 31.08.2023 № 1, відповідь на запит Управління від 11.09.2023.

Найбільш економічно вигідною пропозицією визначеною за результатами торгів ТОВ «ШРБУ-48» з остаточною ціновою пропозицією визнана сума 9 500 938,34 грн з ПДВ.

Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ-48» вимогам тендерної документації встановлено, що згідно із вимогами підпунктів 6.1,6.2 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника учасник повинен надати інформацію та документи про відповідність запропонованої пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі. Учасник визначає ціну пропозиції відповідно до кошторисних норм «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова). До ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Настанови, а саме підсумкова відомість ресурсів.

Учасником надано кольорові сканкопії документів, а саме: 23. Розрахунок договірної ціни (файл формату pdf) та Договір оренди 01062023 з назвою 7-9. Наявність техніки (файл формату rar), де до Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 благоустрій у розділ ІІ «Будівельні машини і механізми» (п.6-п.24) включено орендовану техніку.

У пункті 1 розділу ІІ Висновку зазначається: в ході аналізу вартісних показників встановлено, що ціна 1 машино-години оренди техніки врахованої у Договорі оренди від 01.06.2023 № 01062023-0 є меншою ніж врахованою у Підсумковій відомості ресурсів, що не відповідає п. 5.8 Настанови та призводить до можливого завищення вартості ремонтно-будівельних робіт. Згідно із пунктом 5.8 Настанови вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні. Надана учасником Договірна ціна розрахована невідповідною із Настановою, та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, чим не дотримані вимоги, визначені Замовником відповідно до підпунктів 6.1,6.2 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178. На порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ШРБУ-48», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

У висновку відображено та здійснено опис встановлених Управлінням під час проведення моніторингу закупівлі UA-2023-06-06-011460-a фактів порушень замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922) та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості № 1178).

Управлінням в пункті 3 розділу II висновку зазначено зобов`язання для усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із висновком відповідача від 15.09.2023 UA-2023-06-06-011460-a, позивач оскаржив його до суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, перевіривши аргументи щодо обставин справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів сукупно, суд дійшов висновку, що позов не належить до задоволення з огляду на таке.

V. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (Далі - Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (Далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 8 Закону №922 визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії ( ч.1 статті 8 Закону №922).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 статті 8 Закону №922).

Відповідно до ч. 7 статті 8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 2 ч.1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника (зокрема): не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абзац 2 п. 2 ч. 1 статті 31 Закону №922).

Відповідно до статті 22 Закону №922 визначено обов`язкові складові, що повинна містити тендерна документація.

Згідно із пунктом 18 статті 1 Закону №922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно пукту 37 статті 1 Закону №922 учасником процедури закупівлі визначено фізичну особу, у тому числі фізичну особу - підприємця, юридичну особу (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості в редакції чинній на час процедури закупівлі), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно із підпунктом 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

VІ. ОЦІНКА СУДУ

Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб (висновки у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16, від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18, у справі №910/7164/19).

Суд, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи покликаються як на підставу вимог, заперечень, пояснень зазначає таке.

Згідно із частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок належить оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд зазначає таке.

За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей 1178.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до пункту 11.1 договору підряду від 03.07.2023 № 148, укладеного за результатами переговорної процедури закупівлі між Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради та ТОВ «ШРБУ-48» (далі - договір № 148), договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2023 (висновок складений і позов направлений під час дії договору). Відповідно до пункту 3.1 договору №148 ціна договору становить 9500938,34 в т.ч. ПДВ 20 % - 1583489,72 грн. У пункті 3.3. договору №148 зазначається, що договірна ціна є твердою і встановлюється відповідно до поточних цін на матеріально-технічні ресурси, що склалися в регіоні на момент укладення Договору, розраховується відповідно до кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затвердженим наказом від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних нори України у будівництві» (далі -Настанова).

В підрозділі 6 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначено, що учасник визначає ціну пропозиції відповідно до Кошторисним нормам України ««Настанова з визначення вартості будівництва» затвердженим наказом від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві». Орієнтований розмір кошторисної заробітної плати не перевищує 12558,80 грн, що відповідає середньому розряду складності робіт 3,8 при виконанні робіт у звичайних умовах. Остаточно виводиться підсуикова ціна пропозиції. Вартість пропозиції повинна бути чітко визначена. Договірна ціна встановлюється твердою. До ціни пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни відповідно Настанови, зокрема: договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів.

Відповідно до п. 5.5. Розділу V (Визначення ціни пропозиції (договірної ціни), на виконання проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт) Настанови у складі ціни пропозиції можуть включатися кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріальних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися під час виконання проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт.

Згідно із роз`ясненням в збірниках ціноутворення в будівництві №8 за 2017 рік вказано: «що стосується коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, які не можуть бути обчислені на стадії складання ціни пропозиції учасників конкурсних торгів (тендерної пропозиції) та враховуються як резерв коштів на підставі прогнозних темпів інфляції на майбутні періоді, схвалених Кабінетом Міністрів України, згідно з п.6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013, в договірній ціні незалежно від її виду, то ці кошти включаються в порядку, обумовленому договором підряду.

У проекті договору відсутні покликання про використання коштів, пов`язаних з інфляційними процесами, проте учасником ТОВ «ШРБУ-48» було надано договірну ціну, що має у своєму складі кошти на покриття ризику та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Відповідно до ч. 4 статті 31 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно із пунктом 5.8 Настанови вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, що визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У п.2.2 розділу 2 договору оренди від 01.06.2023 №01062023-О зазначається, що ціна оренди, що надається за цим договором визначається згідно з Додатком №1.

До підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 благоустрій у розділ ІІ «Будівельні машини і механізми» (п.6-п.24) включено орендовану техніку, проте ціна 1 машино-години оренди техніки врахованої у Договорі оренди від 01.06.2023 № 01062023-0 (додатку №1) є меншою ніж врахована у підсумковій відомості ресурсів, що не відповідає п. 5.8 Настанови та призводить до правильних висновків відповідача про можливе завищення вартості ремонтно-будівельних робіт, що не спростована позивачем належними і достовірними доказами - обліковими регістрами, поясненням на адресу відповідача у контексті висновку про надання з вибору альтернатив: та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надана учасником Договірна ціна розрахована не у відповідності із Настановою, та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, чим не дотримано вимоги визначені Замовником відповідно до підпунктів 6.1,6.2 пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

У порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ШРБУ-48», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З урахуванням встановлених порушень відповідачем у оскаржуваному висновку відображено зобов`язання здійснити заходи з розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.

Усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, позаяк у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, замовник на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зі змісту оспорюваного висновку вбачається, що відповідачем конкретизовано які саме заходи має вжити позивач з наданням вибору варіантів поведінки, відповідач визначив способи усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність (постанови Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21).

Зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до законодавства, що регулює спірні правовідносини у межах компетенції відповідача, тому належать виконанню, позаяк суд не встановив ознак протиправності індивідуального акта.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Верховний Суд у справі № 640/11938/20 зазначає: порушення вимог Закону рішенням чи діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх судом протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Відповідно до п.2.9 ВБН В.3.2-218-180-2003 «Правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування» річний нормативний термін експлуатації будівельних машин і механізмів визначається за середньорічним нормативним наробітком видів будівельних машин, механізмів і транспортних засобів, що наведені в ВБН В.2.8-218-046.1:2006.

Аналіз положень Законів України «Про здійснення державних закупівель» та «Про публічні закупівлі» свідчить про те, що вони є спеціальними нормами, що визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів про закупівлю та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Відповідно до статті 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Оскільки договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі, то відхилення на певному етапі виконання в обчисленні вартості мають бути зрозумілими, позаяк у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів.

З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель висновок управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-06-011460-а Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради щодо закупівлі послуги: Капітальний ремонт частини вулиці Туристів м. Умань Черкаської області, 9596023 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи, відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» - є обґрунтованим, правомірним та не належить скасуванню.

VІІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Згідно із вимогами ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.2, 5-16, 73-78, 90, 139, 242-246, 250, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, що може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України до Шостого апеляційного адміністративного суду у зв`язку із початком функціонування модулів ЄСІТС з урахуванням підпунктів 15.1, 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України відповідно до рішення ВРП від 17.08.2021 № 1845/О/15-21 «Про затвердження Положення про порядок функціонування окремих підсистем Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи».

Копію рішення направити учасникам справи:

позивач: Відділ житлово-комунального господарства Уманської міської ради [ЄДРПОУ 39358320, 20301, площа Соборності 1, м.Умань, Черкаська область];

відповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби [код ЄДРПОУ 40478572, Майдан Свободи 5, м. Харків, 61022].

Рішення суду складене 29.01.2024.

Суддя Лариса ТРОФІМОВА