Рішення № 116540798, 24.01.2024, Господарський суд Кіровоградської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,

тел. (0522) 32 05 11, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 рокум. Кропивницький Справа № 912/2011/23

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Закуріна М.К. (надалі Суд), розглянувши справу

за позовом Приватного акціонерного товариства «Кіровоградобленерго»

до фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича

про стягнення 1353518,48 грн,

за участю:

секретаря судового засідання Рудченко І.А.,

представників: Позивача Даценко О.О., Відповідача Соколовської Є.В.,

у с т а н о в и в:

ДІЇ ТА АРГУМЕНТИ ПАТ «Кіровоградобленерго»

24.10.2023 ПАТ «Кіровоградобленерго» (надалі Товариство) звернулося з позовом до фізичної особи-підприємця Баркара О.М. (надалі Підприємця) про стягнення 1353530,33 грн, з яких 1028684,04 грн вартості необлікованої електричної енергії, 274793,06 грн інфляційних та 50053,23 грн річних.

Заявою від 22.11.2023 (а.с. 174) Товариство зменшило позовні вимоги та просить стягнути 1353518,48 грн, з яких 1028675,04 грн вартості необлікованої електричної енергії, 274790,65 грн інфляційних та 50052,79 грн річних.

У якості обґрунтування власної позиції, Товариство вказало, що:

- між сторонами наявні договірні відносини з надання послуг по розподілу електроенергії за договором від 17.04.2019 до об`єктів, які знаходяться у м. Кропивницькому по вул. Кропивницького, б. 6 та по вул. Космонавта Попова, буд. 9, корп. 1, кв. 2;

- договір укладений на умовах попередніх чинних договорів, у межах яких складалися додатки, у тому числі схема підключення та розмежування балансової належності;

- у межах дії договору його працівники здійснили перевірку вузлів обліку електричної енергії за наведеними адресами та виявили порушення - самовільне підключення прихованими дротами поза межами засобів обліку;

- наявні порушення його працівники відобразили у складених актах про порушення № 001896 від 21.12.2021 та № 001849 від 21.12.2021;

- при складанні Акту про порушення № 001896 та під час перевірки споживача доступ до приміщень надав його представник, який назвався адвокатом Проніним Ю.А., а тому це є достатнім для проведення перевірки та складання відповідного акту, натомість при складанні Акту про порушення № 001849 представник споживача був відсутній, а тому його підписали дві незацікавлені особи, що є достатнім для складання;

- в Актах перевірок вказані вимірювальні засоби та дати їх повірки, які відповідають необхідним термінам;

- за наслідками виявлених порушень Товариство прийняло рішення, якими додатково нарахувало Підприємцю 499,2 кВт/год електричної енергії за Актом № 001896 на суму 575171,93 грн та 393,6 кВт/год за Актом № 001849 на суму 453503,11 грн;

- при розрахунках використовувалися, серед інших значень, встановлені тарифи, які офіційно оприлюднені у встановленому порядку, та значення сили струму, який проходив через прихований провід, що визначений на підставі пункту 1.3.5. «Правил улаштування електроустановок», тобто 70 А;

- інфляційні та річні нараховані у відповідності до пункту 5 додатку 4 до договору за увесь час прострочення;

- нараховану суму Підприємець не сплатив;

- наявне кримінальне провадження щодо крадіжки електроенергії не впливає на вирішення спору, оскільки споживачем електроенергії є Підприємець, якому і здійснюється донарахування вартості самовільно спожитої електричної енерегії.

ДІЇ ТА АРГУМЕНТИ ФОП Баркара О.М.

Підприємець заявлені до нього вимоги не визнав та вказав, що:

а) стосовно Акту про порушення № 001896:

- Товариство не надало доказів повноважень працівників, які здійснювали перевірку та склали Акт про порушення № 001896;

- складовою частиною договору є схема розмежування балансової належності електромереж, але Підприємець не підписував її у межах укладеного договору від 17.04.2019, а тому твердження Товариства про порушення схеми обліку електроенергії недоведені;

- безпосередньо Акт працівники Товариства склали у присутності адвоката Проніна Ю.О., як представника Підприємця, але той не мав повноважень на представництво та не забезпечував доступ на об`єкт перевірки;

- адвокат Пронін Ю.О. не відмовлявся від підписання Акту про порушення, що підтверджується відеозаписом проведеної перевірки;

- при вимірюванні товщини проводу самовільного підключення Товариство застосувало мікрометр МК-25 (дата його повірки 18.10.2021), проте доказів дотримання терміну повірки воно не надало;

- при обрахунку обсягу донарахованої електричної енергії Товариство застосувало максимальне значення сили струму для алюмінієвих проводів з гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією перерізом 4 кв. мм на рівні 70 А, проте відповідно до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 476 від 21.07.2017 допустимий струм для таких проводів при перерізі 4 кв. мм визначений на рівні від 21 до 32 А у залежності від способу його прокладки, а тому використання при розрахунку значення сили струму 70 А є неправомірним;

- Товариство не надало доказів встановлених тарифів на послуги протягом періоду нарахування, а тому не довело правомірність донарахованої суми;

б) стосовно Акту про порушення № 001849:

- Товариство не надало доказів повноважень працівників, які здійснювали перевірку та склали Акт про порушення № 001849;

- в Акті про порушення Товариство відобразило відмову споживача від присутності при його складанні, проте ця обставина не відповідає дійсності;

- складовою частиною договору є схема розмежування балансової належності електромереж, але Підприємець не підписував її у межах укладеного договору від 17.04.2019, а тому твердження Товариства про порушення схеми обліку електроенергії недоведені;

- в Акті про порушення відсутня інформація про відмову від його підписання зі сторони споживача;

- при перевірці застосовувалися струмовимірювальні кліщі та мікрометр, проте Товариство не надало доказів дотримання терміну їх повірки;

- Товариство не надало доказів встановлених тарифів на послуги протягом періоду нарахування, а тому не довело правомірність донарахованої суми;

в) стосовно нарахувань суми заборгованості:

- у відповідності до частини 6 статті 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій повинне здійснюватися лише протягом шести місяців, у зв`язку з чим обраний для розрахунку період є необґрунтованим;

- на даний час у Ленінському районному суді м. Кіровограда перебуває кримінальна справа № 405/4645/22 по обвинуваченню ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення щодо викрадення електричної енергії без використання приладів обліку за вказаними адресами, у межах якої вирішується питання про конкретного суб`єкта споживання електроенергії, а тому безпосередньо Підприємець не є споживачем безоблікового її споживання;

- для стягнення спірної суми, із застосуванням положень статті 1166 Цивільного кодексу України, необхідною є наявність усіх складових елементів цивільного правопорушення, а тому, з урахуванням існуючого кримінального провадження, Товариство не довело, що Підприємець винний у завданні шкоди Товариству.

ПРЕДМЕТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

З огляду на висловлені позиції та аргументи Сторін Суд уважає, що вирішення спору знаходиться у площині судового визначення:

- розповсюдження дії технічних умов попередніх договорів з постачання електричної енергії на укладений на їх основі договір з розподілу електричної енергії,

- дотримання порядку проведення перевірок та форми фіксації їх результатів,

- доведеності факту самовільного підключення та відображення в актах про порушення необхідних складових для донарахування вартості

- дотримання порядку та правильності визначення сум донарахованої вартості самовільно спожитої електричної енергії,

- можливості визначення донарахованих сум у якості грошового зобов`язання та застосування майнової відповідальності за несвоєчасну їх сплату.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ ТА РІШЕННЯ

Ухвалою від 27.10.2023 Суд відкрив провадження у справі за правилами загального провадження та установив Сторонам строки для подачі процесуальних заяв. Зокрема, Підприємець подав відзив на позов та заперечення, а Товариство - відповідь на відзив.

Підготовче провадження Суд здійснив у засіданнях 29.11.2023, 06.12.2023 та 20.12.2023, за результатами якого постановив ухвалу про його закриття та призначив справу до розгляду по суті на 24.01.2024.

Безпосередньо справу по суті Суд розглянув у засіданні, яке відбулося 24.01.2024.

УСТАНОВЛЕНІ ОБСТАВИНИ

Згідно з договорами купівлі-продажу від 01.07.2002 (а.с. 171) та від 28.04.2009 (а.с. 168), а також довідкою про належність майна (а.с. 172) та витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно (а.с. 170) ОСОБА_2 є власником квартири АДРЕСА_1 ; та вбудовано-прибудованого до житлового будинку нежитлового приміщення, що знаходиться за адресою: м. Кропивницький (м. Кіровоград) вул. Кропивницького, б. 6.

17.11.2004 ВАТ «Кіровоградобленерго» (яке на даний час має назву ПАТ «Кіровоградобленерго») уклало з фізичною особою-підприємцем Баркар О.М. договір № 909М про постачання електричної енергії (а.с. 194-199). У пункті 9.1. Сторони визначили, що, з-поміж інших, додатками до договору є додаток № 3 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та додаток № 15 «Однолінійна схема електропостачання».

21.07.2009 у межах цього договору ВАТ «Кіровоградобленерго» та ФОП Баркар О.М. склали та підписали додатки до нього, а саме № 3 «Акт розмежування балансової належності електроустановок та експлуатаційної відповідальності сторін» (а.с. 187), № 15 «Однолінійна схема електропостачання» (а.с. 188 на зв.) та «Графік знаття показів засобів обліку електричної енергії» (а.с. 204), якими визначили, що серед об`єктів електропостачання є електроустановки, які знаходяться по вул. Кропивницького, б. 6.

28.03.2012 ПАТ «Кіровоградобленерго» та ФОП Баркар О.М. за наслідками перегляду умов договору № 909М від 17.11.2004 про постачання електричної енергії уклали інший договір про постачання електричної енергії № 909М (а.с. 205-209), у пункті 9.6. якого установили, що всі додатки, які були складені за попереднім договором (від 17.11.2004) зберігають чинність для цього договору.

У подальшому 18.06.2012 ПАТ «Кіровоградобленерго» та ФОП Баркар О.М. уклали додаткову угоду до договору № 909М від 28.03.2012, за умовами якої до об`єктів електроспоживання додали електроустановки аптеки, яка знаходиться по вул. Космонавта Попова, буд. 9, корп. 1, кв. 2 (а.с. 211), а також склали та підписали додатки до договору, а саме № 3 «Акт розмежування балансової належності електроустановок та експлуатаційної відповідальності сторін» (а.с. 186), № 4 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» (а.с. 116-117) та № 15 «Однолінійна схема електропостачання» (а.с. 188). Зокрема, за змістом пункту 7 додатку № 4 до переліку точок продажу електричної енергії включені, серед інших, аптека, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; та аптека за адресою: м. Кропивницький, вул. Кропивницького, буд. 6.

За змістом Акту розмежування балансової належності електроустановок та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с. 186), який стосується об`єкта споживання електроенергії, що знаходиться у м. Кропивницькому по вул. Космонавта Попова, буд. 9, корп. 1, до балансової належності ФОП Баркар О.М. віднесена кабельна лінія від міжповерхової розподільної шафи першого поверху житлового будинку до нежитлового приміщення, а також внутрішня електромережа нежитлового приміщення.

Водночас, згідно Акту розмежування балансової належності електроустановок та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с. 187), який стосується об`єкта споживання електроенергії, що знаходиться у м. Кропивницькому по вул. Кропивницького, буд. 6, межа балансової належності ФОП Баркар О.М. встановлена на контактах приєднання об`єкта до КЛ-04 кВ в ВРП-0,4 кВ житлового будинку та стосується внутрішніх мереж від наведеної точки приєднання до ВРП-0,4 кВ приміщення.

01.01.2019 ФОП Баркар О.М. подав ПАТ «Кіровоградобленерго» заяву-приєднання до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії (а.с. 10), в якій вказав, з-поміж інших об`єктів споживання електричної енергії, аптеку, яка знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Попова, буд. 9, корп. 1, кв. 2; та аптеку за адресою: м. Кропивницький, вул. Кропивницького, буд. 6.

Згодом, 17.09.2019 ПАТ «Кіровоградобленерго» уклало з ФОП Баркар О.М. договір № 909М про надання послуг з розподілу електричної енергії (а.с. 6-9).

За умовами договору ПАТ «Кіровоградобленерго» зобов`язалося надавати ФОП Баркару О.М. послуги з розподілу електроенергії за відповідними об`єктами її споживання та використання засобів вимірювання (пункти 2.1., 2.2.). У свою чергу, у разі порушення розрахункового обліку ФОП Баркар О.М. зобов`язався сплатити ПАТ «Кіровоградобленерго» вартість недорахованої електроенергії (пункт 8.6.). У договорі Сторони також визначили можливість його пролонгації на кожний наступний рік у випадку відсутності заперечень щодо цього (пункт 11.1.). Сторони також погодили, що інші умови договірних відносин можуть узгоджуватися додатками до нього, зокрема межа відповідальності визначається додатком 7, а однолінійна схема додатком 8 (пункти 12.1., 12.3., 12.8.).

Під час судового розгляду ПАТ «Кіровоградобленерго» надало пояснення, за змістом яких додатки № 7 та № 8 до договору від 17.09.2019 ним не складалися, оскільки відповідно до діючого законодавства допускається узгодження договірних відносин на підставі попередніх, у тому числі складених технічних документів, додатків до договору.

21.12.2021 працівники ПАТ «Кіровоградобленерго» здійснили перевірки об`єктів споживання електричної енергії, які належать ФОП Баркар О.М., зокрема, за адресами: АДРЕСА_3 , та АДРЕСА_2 . За результатами перевірок склали Акти про порушення № 001896 та № 001849.

Так, відповідно до Посадових інструкцій провідного інженера з технічного аудиту Лощиніна А.В. (а.с. 123-126), уповноваженого з протидії корупції Служби протидії корупції Журило О.А. (а.с. 137 -139), заступника начальника РЕМ по забезпеченню послуг з розподілу електричної енергії Дяченка А.О. (а.с. 140-143), провідного інженера з технічного аудиту відділу технічного аудиту Молчанова А.В. (а.с. 128-131), інженера з технічного аудиту 1-ї категорії відділу технічного аудиту Ізюмченка О.О. (а.с. 133-136) вони наділені повноваженнями на складання актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Як слідує з Акту про порушення № 001896 від 21.12.2021 (а.с. 12-13) він складений трьома працівниками Дяченком А.О., Лощініним А. та Журилом О.А., у присутності адвоката Проніна Ю.О., як особи, яка допустила до перевірки на об`єкт аптеку, що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Кропивницького, буд. 6. Перевіркою працівники установили порушення Правил регулювання ринку електричної енергії , а саме пунктів 1.2.1, 2.3.1, 5.5.5.1, 5.5.5.20, 8.2.4, 8.4.2, та пунктів 11.9.1., 11.9.2 Кодексу систем розподілу, яке виявилося у підключенні електропроводки до електромереж, що не є власністю ПАТ «Кіровоградобленерго», з порушенням схеми обліку. Зокрема, самовільне підключення виконане приховано алюмінієвим дротом АПВ 4х(1х25 кв. мм) шляхом розрізання ввідного кабелю на ділянці від ВРП-0,4 кВ житлового будинку до місця встановлення засобу обліку. Місце підключення відображене на схемі під номером 6, а місце вилучення зразка кабелю під номером 5. Вимірювання розміру кабелю здійснене за допомогою мікрометра МК-25 інв. номер 0504038 (дата повірки 18.10.2021). Самовільне підключення виявлене за допомогою сигналізатора прихованої проводки «Дятел». При включенні навантаження на лічильнику імпульси відсутні, а тому розрахунковий механізм лічильника не враховував електричну енергію, покази лічильника не змінювалися, спожита електроенергія не враховувалася. В Акті зазначено, що представник споживача заборонив виконання робіт по демонтажу оздоблювальних матеріалів для вилучення зразка дроту самовільного підключення, а тому дріт вилучений у ВРП-0,4 кВ житлового будинку. В Акті наявна інформація про відмову ОСОБА_3 від його підписання та наявні підписи двох представників ПАТ «Кіровоградобленерго». При проведені перевірки здійснювалася відео та фото фіксація.

У судовому засіданні представник ПАТ «Кіровоградобленерго» Даценко О.О., надаючи відповідь на питання Суду, пояснила, що до позову вона додала копію Акту про порушення № 001896 від 21.12.2021, котра зроблена з екземпляра акту, в якому відсутній підпис одного з перевіряючи працівників, а саме ОСОБА_4 , проте в її розпорядженні наявний Акт про порушення № 001896 від 21.12.2021, в якому відповідний підпис міститься. На запитання Суду про вказану невідповідність вона також пояснила, що було декілька екземплярів акту, а тому до позову помилково вона додала копію, в якій підпис відсутній.

Водночас, представник ФОП Баркара О.М. Соколовська Є.В. пояснила, що вона при представництві свого довірителя у справі використовувала копії документів, які надало ПАТ «Кіровоградобленерго» у якості додатків до позовної заяви, а також відомостями щодо справи через «Електронний суд», а тому у своєму відзиві на позов звертала увагу на підписання акту лише двома особами. При цьому, за її твердженнями ФОП Баркар О.М. не володіє оригіналом іншого екземпляра Акту про порушення № 001896 від 21.12.2021.

В додаток до Акту про порушення № 001896 від 21.12.2021 (а.с. 14) працівники ПАТ «Кіровоградобленерго» також склали схему самовільного підключення, з якої вбачається, що точка підключення (№ 6) знаходиться у межах балансової належності ФОП Баркар О.М. та воно виконане до засобу обліку електричної енергії.

Листом № 126 від 06.02.2023 (а.с. 149) Державне підприємство «Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», адресованим ПАТ «Кіровоградобленерго», підтвердило, що мікрометр МК-25, заводський номер 0504038 пройшов процедуру визначення метрологічних характеристик 18.10.2021, за результатами якої визнаний таким, що відповідає вимогам експлуатаційних документів, на нього був виданий Сертифікат № 644-М-Н від 18.10.2021.

У свою чергу, відповідно до Акту про порушення № 001849 від 21.12.2021 (а.с. 23-24) його склали два працівники ПАТ «Кіровоградобленерго» ОСОБА_5 та Ізюмченко О.О. у присутності працівників Житлово-експлуатаційного відділення № 4 Резніка В.І. та Бесєдіної С.М., як осіб, які допустили до перевірки на об`єкт аптеку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Перевіркою працівники установили порушення Правил регулювання ринку електричної енергії , а саме пунктів 1.2.1, 2.3.1, 5.5.5.1, 5.5.5.20, підпункту 7 пункту 8.4.2, та пунктів 11.9.1., 11.9.2 Кодексу систем розподілу, яке виявилося у самовільному підключенні струмоприймачів до електромережі, що не є власністю ПАТ «Кіровоградобленерго», поза розрахунковим приладом обліку електроенергії з порушенням схеми обліку. Зокрема, самовільне підключення виконане приховано алюмінієвим дротом АВВг 4х16 кв. мм від кабелю, прокладеного від ТП-448 до об`єкту «офіс». Місце підключення та вилучення зразка кабелю відображене на схемі під номером 4. Самовільне підключення виявлене за допомогою сигналізатора прихованої проводки «Дятел-Е121». Вимірювання розміру кабелю здійснене за допомогою мікрометра МК-25 інв. номер 0611320 (дата повірки 18.10.2021). Вимірювання напруги здійснене за допомогою струмовимірювальних кліщів ПРРА-30R з інвентарним номером 34000677 (дата повірки 15.03.2021). В Акті також зазначено, що: «споживач відмовився бути присутнім при складанні акту». В Акті наявні підписи двох вказаних працівників ПАТ «Кіровоградобленерго» та двох працівників ЖЕО 4. При проведені перевірки здійснювалася відео та фото фіксація.

В додаток до Акту про порушення № 001849 від 21.12.2021 (а.с. 25) працівники ПАТ «Кіровоградобленерго» також склали схему самовільного підключення, з якої вбачається, що точка підключення (№ 4) знаходиться у межах балансової належності ФОП Баркар О.М. та воно виконане до засобу обліку електричної енергії.

Листами № 126 від 06.02.2023 (а.с. 149) та № 1290 від 20.11.2023 (а.с. 150) Державне підприємство «Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», адресованими ПАТ «Кіровоградобленерго» підтвердило, що кліщі струмовимірювальні АРРА30R, заводський номер 34000677, пройшли процедуру повірки 08.10.2021, визнані придатними, піддавались тавруванню, а мікрометр МК-25, заводський номер 0611320 пройшов процедуру визначення метрологічних характеристик 18.10.2021, за результатами якої визнаний таким, що відповідає вимогам експлуатаційних документів, на нього був виданий Сертифікат № 643-М-Н від 18.10.2021.

23.12.2021 ПАТ «Кіровоградобленерго» надіслало ФОП Баркар О.М. два рекомендовані повідомлення за одним і тим же вихідним номером 7716/05/01 (а.с. 16-17, 27-28) про засідання комісії з розгляду актів про порушення.

27.01.2022 ПАТ «Кіровоградобленерго» на засіданні комісії з розгляду актів про порушення прийняло рішення, оформлені протоколами № 4 та № 5 про розгляд відповідно Актів про порушення № 001849 та № 001896.

Зокрема, згідно з Протоколом № 4 від 27.01.2022 (а.с. 29-30) ПАТ «Кіровоградобленерго» вирішило на підставі Акта про порушення № 001849 донарахувати 98399 кВт/год необлікованої електроенергії вартістю 453503,11 грн, виходячи з величини струму 55,2 А, часу самовільного підключення 12 год та дати усунення порушення 21.12.2021.

Відповідно до Протоколу № 5 від 27.01.2022 (а.с. 18-19) ПАТ «Кіровоградобленерго» вирішило донарахувати на підставі Акта про порушення № 001896 124799 кВт/год необлікованої електроенергії вартістю 575171,93 грн, виходячи з величини струму 70 А, часу самовільного підключення 12 год та дати усунення порушення 21.12.2021.

27.01.2022 ПАТ «Кіровоградобленерго» за результатами прийнятих рішень, оформлених протоколами № 4 та № 5 про донарахування вартості електроенергії, надіслало ФОП Баркар О.М. два рекомендовані повідомлення за одним і тим же вихідним номером 34/02/56, якими поінформувало про прийняті рішення за Актами про порушення № 001896 та № 001849 та додало до них їх копії та рахунки на оплату нарахованих сум (а.с. 20-22, 31-33).

Як слідує з листів ФОП Баркар О.М. від 19.01.2022 (а.с. 75) та від 01.02.2022 (а.с. 84), адресованих слідчому СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, відповідальним за електрогосподарство на його об`єктах з 01.07.2017 являвся Попов Я.М.

З наданих у судовому засіданні представником ФОП Баркар О.М. усних пояснень слідує, що в приміщення наведених аптек здійснювало також господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Ліки Плюс», директором якого є ОСОБА_2 .

Так, відповідно до наказу директора ТОВ «Ліки Плюс» № 44 від 07.09.2011 (а.с. 79) Попов Я.М. (заступник директора) був призначений відповідальним за справний стан і безпечну експлуатацію електрогосподарства.

Згідно з Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с. 91) до Реєстру 22.11.2021 внесені відомості (номер кримінального провадження 42021122010000138) щодо кримінального правопорушення за частиною 2 статті 188-1 Кримінального кодексу України за обставинами зловживання службовими повноваженнями ОСОБА_1 , як працівником ТОВ «Ліки Плюс», та викрадення електричної енергії на об`єктах за адресами: АДРЕСА_3 , та АДРЕСА_2 .

З Обвинувального акту у кримінальному провадженні № 42021122010000138 (а.с. 93-98) слідує, що у вчиненні кримінального правопорушення обвинувачується ОСОБА_1 , який перебуваючи на посаді заступника директора ТОВ «Ліки Плюс» та будучи відповідальною особою за електрогосподарство товариства, без дозволу енергопостачальної організації викрадав електричну енергію шляхом її самовільного використання у великій кількості, що заподіяло шкоду ПАТ «Кіровоградобленерго» на суму 1028678,64 грн.

Відповідно до ухвали Ленінського районного суду міста Кіровограда від 01.02.2023 у справі № 405/4645/22 (а.с.100-101) у провадженні Суду перебуває кримінальне провадження № 42021122010000138 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 188-1 КК України та воно зупинене у зв`язку з його перебуванням на військовій службі.

Разом з тим, у межах кримінального провадження за постановою слідчого РУП ГУНП в Кіровоградській області від 01.02.2022 Кіровоградський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр провів експертизи щодо правильності донарахування ПАТ «Кіровоградобленерго» спожитої електричної енергії за Актами про порушення № 001896 та № 001849.

За Висновками експерта № СЕ-19/112-22/707-ЕТ від 01.02.2022 (а.с. 153-159) та № СЕ-19/112-22/710-ЕТ від 01.02.2022 (а.с. 160-164) кількість донарахованої електроенергії за Актами про порушення № 001896 та № 001849 обрахована відповідно до вимог законодавства.

ОЦІНКА УСТАНОВЛЕНИХ ОБСТАВИН ТА ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНОДАВСТВА

Щодо розповсюдження дії технічних умов попередніх договорів з постачання електричної енергії на укладений договір з розподілу електричної енергії

Основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносини між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження Закону України «Про ринок електричної енергії», у тому числі правилами роздрібного ринку (частина 2 статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії»).

У свою чергу, взаємовідносини, які виникають у процесі розподілу електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами, а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» та безпосередньо положеннями затверджених нею «Правил роздрібного ринку електричної енергії».

Зокрема, за змістом Постанови № 312:

- укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимогПравилздійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом поданнязаяви-приєднанняза формою, наведеною у додатку до цієї постанови (пункт 2),

- до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договірні відносини зі споживачем урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики; зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, окремих процедурних питань тощо; у разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства (абзац 1 пункту 6),

- після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо (абзац 2 пункту 6),

- в іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію (абзац 4 пункту 6).

Отже, договір про надання послуг з розподілу електричної енергії може укладатися на умовах чинного договору про постачання електричної енергії і у випадку укладення такого договору договір про користування електричною енергією продовжує свою дію лише в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цим договором з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо. Поряд з цим, укладені до попереднього договору додатки (у тому числі, схеми) діють і для наступного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії.

У справі Суд установив, що Товариство договір № 909М від 17.09.2019 про надання послуг з розподілу електричної енергії уклало на підставі, основі попередніх договірних відносин з Підприємцем, а саме договорів № 909М від 17.11.2004 про постачання електричної енергії, № 909М від 28.03.2012 про постачання електричної енергії, з урахуванням додаткової угоди від 18.06.2012, та публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії без номера від 01.01.2019, укладеного на підставі заяви-приєднання, підтвердженням чому є умови цих договорів, вказані у попередньому розділі.

Таким чином, договір № 909М від 17.09.2019 про надання послуг із розподілу електричної енергії діє у комплексі з умовами попередніх договорів, які стосуються технічних питань (у тому числі схем підключення, розмежування балансової вартості тощо).

Так, у межах договірних відносин наявні складені та підписані 21.07.2009 додатки до договору № 3 «Акт розмежування балансової належності електроустановок та експлуатаційної відповідальності сторін» (а.с. 187), № 15 «Однолінійна схема електропостачання» (а.с. 188 на зв.) та «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» (а.с. 204), щодо об`єкту за адресою: м. Кропивницький, вул. Кропивницького, б. 6; а також 18.06.2012 додатки до договору № 3 «Акт розмежування балансової належності електроустановок та експлуатаційної відповідальності сторін» (а.с. 186), № 4 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» (а.с. 116-117) та № 15 «Однолінійна схема електропостачання» (а.с. 188) щодо об`єкту за адресою: АДРЕСА_2 .

Отож, наведені додатки є чинним для урегулювання умов договору № 909М від 17.09.2019 про надання послуг з розподілу електричної енергії за наведеними об`єктами електроспоживання.

У зв`язку з таким висновком, заперечення Підприємця щодо неузгодження у межах договірних відносин за договором № 909М від 17.09.2019 про надання послуг із розподілу електричної енергії технічних його умов не ґрунтуються на положеннях діючого законодавства.

Щодо порядку складання та підписання Актів про порушення

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, з-поміж інших, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4 частини 2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» та абзац 3 статті 27 Закону України «Про електроенергетику»).

Безпосередньо вимоги та правила, які регулюють взаємовідносини операторів систем розподілу та користувачів послуг з розподілу електричної енергії регулюється положеннями «Кодексу систем розподілу», затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 310 від 14.03.2018 «Про затвердження Кодексу систем розподілу» (надалі - Кодекс).

Зокрема, за змістом Кодексу:

- безобліковий відбір електричної енергії з системи розподілу не допускається (пункт 11.9.1.),

- оператор системи розподілу повинен вживати заходів щодо виявлення та попередження несанкціонованого відбору електричної енергії з системи розподілу (пункт 11.9.3.),

- фіксація та визначення обсягів несанкціонованого відбору електричної енергії з системи розподілу здійснюється відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії (пункт 11.9.4.).

Детальне праворегулювання стосовно виявлення та фіксації такого порушення міститься у положеннях наведених «Правил роздрібного ринку електричної енергії», затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» (надалі - Правила).

Відповідно до положень Правил у редакції станом на час проведення перевірки:

- прихована електропроводка - це електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом комерційного обліку, яку представник оператора системи без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів під час попереднього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити (абзац 54 пункту 1.1.2.),

- самовільне підключення - несанкціоноване (непогоджене) оператором системи підключення (у тому числі після відключення) електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що є підставою для оформлення акта про порушення та визначення обсягу необлікованої електричної енергії внаслідок такого підключення (абзац 60 пункту 1.1.2.),

- на роздрібному ринку передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається (пункт 2.3.1.),

- оператор системи має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії (підпункт 3 пункту 5.1.1.); контролювати додержання споживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів (підпункт 11 пункту 5.1.1.); складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (підпункт 12 пункту 5.1.1.),

- споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (підпункт 20 пункту 5.5.5.),

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки оформлюється акт про порушення (абзац 1 пункту 8.2.5.),

- акт про порушення складається представниками оператора системи (абзац 2 пункту 8.2.5.),

- акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві (абзац 6 пункту 8.2.5.);

- акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи); у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову; у цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відео зйомкою (абзац 8 пункту 8.2.5.).

Отже, законодавство забороняє самовільне, несанкціоноване підключення до електромережі. Його встановлення можливе за наслідками здійснення працівниками оператора системи розподілу перевірки та воно фіксується у складеному ними акті перевірки.

У справі Суд установив, що працівники Товариства ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 здійснили перевірки Підприємця за об`єктами споживання ним електричної енергії та склали відповідні Акти про порушення № 001849 та № 001896 від 21.12.2021. Ці працівники мали відповідний обсяг повноважень на їх проведення, оскільки таке право передбачене у Посадових інструкціях кожного з них, а саме щодо проведення перевірок та складення актів про порушення за їх результатами.

Відтак, перевірки на об`єктах енергоспоживання Підприємця здійснили працівники Товариства, які мали на те відповідний обсяг посадових повноважень.

Поряд з цим, законодавство урегульовує обов`язковість підписання акта перевірки зі сторони працівників оператора для підтвердження дійсності акту, зокрема акт про порушення відповідно до наведеного абзацу 8 пункту 8.2.5. Правил підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці.

З тексту копії Акту про порушення № 001896, наявної у справі та яка відповідає копії, котру Товариство надіслало Підприємцю при зверненні до суду, слідує, що у перевірці приймали участь три працівники Товариства - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , але його підписали лише двоє з них, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , підпис ОСОБА_4 в акті відсутній.

Попередньо Суд зазначив, що за твердженнями представника Товариства надання до матеріалів справи копії, яка зроблена з непідписаного ОСОБА_4 екземпляру Акту про порушення № 001896, є помилкою, оскільки інший екземпляр акту (який є у її розпорядженні) підписаний.

Проте, акт про порушення повинен складатися у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві (абзац 6 пункту 8.2.5.). Тобто, у Товариства повинен залишитися лише один оригінал акту про порушення з оригіналами підписів усіх учасників перевірки та присутніх осіб та саме він являється доказом здійсненої перевірки і виявленого порушення.

Водночас, представник ФОП Баркара О.М. Соколовська Є.В. пояснила, що вона при представництві свого довірителя у справі використовувала копії документів, які надало ПАТ «Кіровоградобленерго» у якості додатків до позовної заяви, а також відомостями щодо справи через «Електронний суд», а тому у своєму відзиві на позов звертала увагу на підписання акту лише двома особами. При цьому, за її твердженнями ФОП Баркар О.М. не володіє оригіналом іншого екземпляра Акту про порушення № 001896 від 21.12.2021.

На думку Суду більш вірогідним є непідписання ОСОБА_4 . Акту про порушення № 001896, з якого і були зроблені копії, що надавалися до суду та Підприємцю разом із позовом, оскільки Товариство на стадії розгляду справи, у тому числі на підготовчому провадженні, не вчинило дій, необхідних для виправлення допущеної, на його думку, помилки. Напроти, після отримання відзиву Підприємця на позов, в якому ним зверталася увага на непідписання акту одним із працівників Товариства, жодним чином не відреагувало як у процесуальних заявах, так і усно стосовно надання копії підписаного ОСОБА_4 акту. Лише після звернення Судом уваги представника Товариства при вирішенні справи по суті на відсутність підпису ОСОБА_4 в акті ним були надані пояснення щодо допущеної помилки.

У цьому контексті Суд зазначає, що письмові докази повинні подаватися суду в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (частина 2 статті 91 Господарського процесуального кодексу України), а тому сприймає наявну у матеріалах справи копію Акту про порушення № 001896, яка засвідчена Товариством у встановленому порядку, як таку, що зроблена з оригіналу акту, що не містив підпису наведеної особи.

Натомість відповідно до Акту про порушення № 001849 у перевірці приймали участь два працівники Товариства - ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , підписи яких наявні у ньому.

З наведеного Суд виснує, що Акт про порушення № 001896 не підписаний усіма особами, які приймали участь у перевірці, тобто не підписаний ОСОБА_4 , як учасником перевірки, а тому він не відповідає положенням абзацу 8 пункту 8.2.5. Правил. За такого висновку Суд не надає відповіді на інші питання спору, які стосуються цього Акту, у тому числі присутності при перевірці представника Підприємця адвоката Проніна Ю.О. та відмови від його підписання ним.

Наведені правові положення також установлюють правило проведення перевірки у присутності споживача, його представника або іншої особи, яка допустила працівників оператора до перевірки на об`єкті чи території споживача.

У цьому контексті перевірка за адресою: АДРЕСА_2 ; за результатами якої складений Акт про порушення № 001849, проведена у присутності двох працівників житлово-експлуатаційної дільниці. Тобто, відповідна перевірка здійснена без присутності споживача або його представника, але наявність двох працівників експлуатаційної організації узгоджується з наведеними правовими положеннями.

Відтак, проведення перевірки за адресою енергоспоживання: АДРЕСА_2 ; у контексті дотримання законодавства стосовно присутності споживача або іншої повноважної на те особи є правомірним.

Наведені правові положення також окреслюють дії працівників, які здійснюють перевірку, у випадку відмови від підписання акту. Так, цей факт та сам акт підтверджуються відеозйомкою.

Зокрема, Акт про порушення № 001849 складений без присутності підприємця або його представника, але у ньому наявні підписи двох незацікавлених осіб, а також двох працівників Товариства.

Таким чином, працівники Товариства дотрималися вимог законодавства стосовно порядку складення та підписання Акту про порушення № 001849.

Щодо самовільного підключення та відображення його в акті про порушення

Відповідно до положень наведених Правил (у редакції станом на час проведення перевірки та прийняття рішень про донарахування):

- в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення (абзац 3 пункту 8.2.5.),

- у разі виявлення у споживача порушення, зазначеного у підпункті 7 пункту 8.4.2, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення; місця вилучення зразків позначаються на схемі (абзац 4 пункту 8.4.6.).

Отже, у випадку порушення вимог Правил користування електричною енергією оператор зобов`язаний при складенні акту про порушення відобразити вид, обставини, суть порушення та інші вихідні данні, які необхідні для подальшого розрахунку вартості необлікованої електроенергії, оскільки її донарахування здійснюється виключно із застосуванням вихідних даних, які є необхідними та вказані в акті про порушення (у тому числі переріз проводу самовільного підключення). Іншими словами, складові частини формул нарахування, які є вихідними даними для використання у формулах, повинні в обов`язковому порядку бути відображеними в акті про порушення.

У постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2020 у справі № 904/262/19 та від 14.07.2021 у справі № 918/863/20 Суд надав правові висновки стосовно застосування Правил роздрібного ринку електричної енергії та вказав, що вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні, зокрема, дослідити обставини вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергією відповідно до Правил та Методики та встановлених нею формул.

У справі Суд установив, що, хоча в Акті про порушення № 001896 працівники Товариства і відобразили допущене Підприємцем порушення Правил та самовільне підключення, але у зв`язку з неналежністю його складення він не підлягає судовій оцінці на предмет правомірності відображення у ньому обставин самовільного підключення.

В Акті про порушення № 001849 Товариство відобразило здійснені на об`єкті електроспоживання Підприємця самовільне підключення до електромережі поза межами схеми обліку, що відповідає порушенню, наведеному у підпункті 20 пункту 5.5.5. Правил (споживач зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією) та пункті 11.9.1. Кодексу (безобліковий відбір електричної енергії з системи розподілу не допускається). Відтак, в Акті про порушення № 001849 наведені як суть порушення, так і правові норми, які були порушені Підприємцем.

Поряд з цим, в Акті про порушення № 001849 Товариство вказало переріз проводів самовільного підключення, який становить 16 кв. мм (пункт 4 акту), а також фазність електроживлення - трьохфазне, виходячи з кількості проводів самовільного підключення - 4.

Зокрема, Акт про порушення № 001849 містить посилання на використання мікрометра МК-25 інвентарний номер 0611320, за допомогою якого здійснювалося визначення перерізу проводу самовільного підключення. Цей вимірювальний прилад згідно з листом № 1290 від 20.11.2023 ДП «Кіровоградський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» пройшов процедуру визначення метрологічних характеристик 18.10.2021, за результатами якої визнаний таким, що відповідає вимогам експлуатаційних документів, на нього був виданий Сертифікат № 643-М-Н від 18.10.2021. У зв`язку з цим, він є належним технічним засобом вимірювання, а тому використання його при перевірці являється правомірним. За такого висновку, заперечення Підприємця щодо неможливості застосування мікрометра через не проходження його повірки є необґрунтованими.

У додатках до Акту про порушення № 001849 Товариство також відобразило технічну схему об`єкту електроспоживання Підприємця, місце самовільного підключення, межу балансової належності та кількість проводів самовільного підключення. Зокрема, за змістом Додатку місце самовільного підключення знаходиться у межах балансової належності за стан електрообладнання та проводки Підприємця, а кількість проводів самовільного підключення - 4, що відповідає трьохфазному електроспоживанню.

Отже, Акт про порушення № 001849 в цій частині відповідає правовим приписам абзацу 3 пункту 8.2.5. Правил щодо необхідності відображення у ньому наведених даних.

Щодо донарахування вартості самовільно спожитої електричної енергії

Згідно з положеннями Правил (у редакції станом на час проведення перевірки):

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (абзац 1 пункту 8.2.6.),

- рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу абзац 9 пункту 8.2.6.),

- у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; в такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пунктиглави 8.4цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії (абзац 10 пункту 8.2.6.),

- кошти за необліковану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи; споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (пункт 8.2.7.),

- визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення у разі виявлення самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку (підпункт 7 пункту 8.4.2.),

- у разі виявлення у споживача порушення, зазначеного у підпункті 7 пункту 8.4.2, положення цієї глави застосовуються за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі (абзац 1 пункту 8.4.6.),

- розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил; величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт/год); кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (абзаци 1- 3 пункту 8.4.7.),

- вартість необлікованої електричної енергії (Вно, грн) розраховується за формулою:

Вно = Wі х Ці, де: Ці середня вартість витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу протягом i-того календарного місяця (цінового періоду); Wі обсяг споживання електричної енергії, що відповідає i-тому календарному місяцю (ціновому періоду), що розраховується за формулою Wі = Wдоб х Ді, де Wдоб розрахункова величина добового споживання електричної енергії, Ді кількість днів, визначена відповідно до рівняння 1 цієї глави (абзац 5 пункту 8.4.7.),

- кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача, а саме: якщо споживач здійснив самовільне підключення до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (підпункт 3 пункту 8.4.8); якщо споживач здійснив самовільне підключення до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку, виявити яке представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення (підпункт 4 пункту 8.4.8),

- у разі виявлення у непобутового споживача порушення, зазначеного у підпункті 7 пункту 8.4.2, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою: Wдоб.сп. = Рс.п. х t вик.с.п. (формула № 8), де Рс.п. потужність самовільного підключення (кВт), що розраховується за формулами у разі підключення до однієї фази Рс.п. = І х Uном.фаз. х cosФ (формула № 9), у разі підключення до трьох фаз: Рс.п. = 3 х І х Uном.фаз. х cosФ (формула № 10), де І сила струму, що може протікати по колу самовільного підключення, визначена виходячи з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, в амперах; Uном.фаз номінальна фазна напруга в кВ, cosФ косинус кута між фазною напругою та струмом, який протікає тією самою фазою, у разі відсутності у представників оператора системи відповідних засобів вимірювальної техніки cosФприймається рівним 0,9; t вик.с.п. час використання самовільного підключення протягом доби (приймається рівним 12 год/добу); поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (пункт 8.4.12.).

Отже, за наведеними правовими положеннями:

- оператор системи розподілу визначає обсяг необлікованої електричної енергії на підставі акта про порушення, а його рішення оформлюється протоколом,

- у протоколі він відображає відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії,

- розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснює за відповідними формулами (№ 8 та № 10): Вно = Wі х Ці; Wі = Wдоб х Ді; Wдоб = Рс.п. (3 х І х Uном.фаз. х cosФ) х t вик.с.п,

- для розрахунку, із застосуванням наведених формул, необхідним є відображення в акті про порушення вихідних даних, які приймають участь у розрахунку, а саме перерізу проводу та кількості фаз підключення.

У контексті донарахувань Товариством за рішенням, яке відображене у Протоколі № 5 від 27.01.2022 на суму 575174,93 грн, по Акту про порушення № 001896 Суд зазначає, що воно здійснене за актом, який складений без додержання положень діючого законодавства, а тому безпосередньо і саме донарахування проведене в порушення абзацу 1 пункту 8.2.6. Правил (тобто не на підставі чинного акту про порушення).

Відтак, донарахування Товариством 575174,93 грн по Акту про порушення № 001896 є неправомірним.

У свою чергу, у Протоколі № 4 від 27.01.2022, з урахуванням Розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, Товариство донарахувало Підприємцю 453503,11 грн вартості самовільного спожитої електричної енергії. При цьому за його розрахунками воно визначило добове споживання Підприємця у кількості 393,6 кВт/год. Таке визначення відповідає формулі розрахунку Wдоб = Рс.п. (3 х І х Uном.фаз. х cosФ) х t вик.с.п, із математичного розрахунку: 3 х 55,2 А х 220 В х 0,9 х 12 год = 393,6 кВт/год. З наведеного розрахунку вбачається, що Товариство у Протоколі № 4 від 27.01.2022, з урахуванням Розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, при розрахунку добового споживання використало значення сили струму, яка дорівнює 55,2 А.

У наведеному пункті 8.4.12 Правил сила струму «І» визначається за декількома умовами, а саме:

- з найменшого допустимого струму, який може протікати через поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, згідно з главою 1.3 ПУЕ, А;

- з найменшої сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі (за умови, що зазначена сила струму спрацювання менша сили струму, визначеної виходячи з поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ПУЕ), А,

- у разі непроведення вимірів поперечної площі перерізу всіх проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до електричної мережі, потужність самовільного підключення (Pс.п., кВт) визначається виходячи з допустимого тривалого струму, що може протікати через мінімальний діаметр електропроводки, згідно з положеннями глави 1.3 ПУЕ (за умови, що зазначена сила струму менша сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі),

- за згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних на об`єкті споживача струмоприймачів на максимальну потужність або з максимальної сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення на момент виявлення порушення, на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Отож, визначення сили струму може відбуватися декількома способами, а саме шляхом визначення:

- поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення,

- найменшої сили струму спрацювання комутаційних апаратів, що задіяні у схемі самовільного підключення до електричної мережі (за умови, що сила струму спрацювання менша сили струму, визначеної виходячи з поперечної площі перерізу проводів та допустимого тривалого струму),

- допустимого тривалого струму, що може протікати через мінімальний діаметр електропроводки (за умови, що сила струму менша сили струму спрацювання комутаційних апаратів та у разі непроведення вимірів поперечної площі перерізу всіх проводів),

- сили струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних на об`єкті споживача струмоприймачів на максимальну потужність або з максимальної сили струму навантаження струмоприймачів, підключених до схеми самовільного підключення (за умови згоди сторін).

Технічні параметри кабелів станом на час складання Акту про порушення № 001849 урегульовані «Правилами улаштування електроустановок», затвердженими наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 476 від 21.07.2017 «Про затвердження Правил улаштування електроустановок».

Зокрема, розділом Правил улаштування «Допустимі тривалі струми для проводів, шнурів і кабелів з гумовою або пластмасовою ізоляцією на напругу до 660 В» визначені технічні параметри відповідних кабелів.

Так, за змістом Правил улаштування електроустановок:

- допустимі тривалі струми жил проводів з гумовою або полівінілхлоридною ізоляцією, шнурів з гумовою ізоляцією та кабелів з гумовою або пластмасовою ізоляцією у свинцевій, полівінілхлоридній та гумовій оболонках за нормального режиму роботи і завантаження 100 % не повинні перевищувати значень, наведених у табл. 1.3.4 1.3.8. ( абзац 2 пункт 1.3.8.),

- допустимий тривалий струм для проводів з алюмінієвими жилами із гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією при перерізі струмовідної жили 10 кв. мм для трьохжильних проводів, які прокладені відкрито складає 60 А, з урахуванням коефіцієнту 0,92 (таблиця № 1.3.7.).

Таким чином, для визначення допустимого струму в одному чотирьохжильному кабелі (при цьому N-провідник чотирипровідної системи трифазного струму не враховується) при перерізі струмовідної жили 16 кв. мм підлягає використанню значення струму 60 А із застосуванням коефіцієнту 0,92, тобто 55,2 А (із розрахунку: 60 А х 0,92 = 55,2 А).

За таких обставин, Товариство правомірно визначило показник допустимого струму у 55,2 А.

Як слідує із загального здійсненого Товариством розрахунку обсягу та вартості донарахованої електроенергії за Актом про порушення № 001849 у сумі 453503,11 грн він включає загальний період самовільного підключення з 21.12.2020 по 20.12.2021, а також враховує тарифи по наданню послуг з розподілу та вартості 1 кВт електроенергії, у зв`язку з чим розрахунок є правильним, оскільки відповідає наведеній формулі нарахування: Вно = Wі х Ці, (абзац 5 пункту 8.4.7. Правил).

Щодо застосованих Товариством при розрахунку тарифів, Суд зазначає, що інформація стосовно середньої ціни купівлі електричної енергії на ринку, а також тарифи на послуги з розподілу для Товариства є загальнодоступними та знаходяться на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Більш того, відповідно до постанов НКРЕКП № 2679 від 10.12.2019 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ «Кіровоградобленерго», № 2371 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ«Кіровоградобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання», № 1247 від 06.08.2021 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 09 грудня 2020 року № 2371 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ «Кіровоградобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання» для 2 класу напруги були установлені тарифи на послуги з розподілу відповідно до кожного з них на рівні 0,87904 грн/кВт.год, 1,179,59 грн/кВт.год та 1,16954 грн/кВт.год.

З Розрахунку вбачається, що саме відповідні тарифи на послуги з розподілу електричної енергії Товариство застосувало при донарахуванні вартості самовільного підключення.

За результатами викладеного Суд висновує, що Товариство довело здійснене Підприємцем самовільне підключення, яке відображене в Акті про порушення № 001849, з порушенням схеми обліку, що є порушенням підпункту 20 пункту 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії та пункт 11.9.1. Кодексу систем розподілу, а тому правомірно застосувало наведені правові положення стосовно формул нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії. Безпосередньо саме нарахування воно здійснило за належним актом та рішенням про донарахування, що відповідає наведеним правовим положенням та є підставою для виставлення додаткового розрахунку на сплату нарахованої суми. Зокрема, рахунок на оплату донарахованої суми Товариство направило Підприємцю 27.01.2022.

При цьому, за правовою природою донарахована вартість самовільно спожитої електричної енергії у розумінні пункті в 8.2.6. та 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії є платою за самовільно спожиту електричну енергію, тобто грошовим зобов`язанням у відповідності до статті 175 Господарського кодексу України, а тому не являється шкодою, яка виникла за деліктом, у розумінні приписів діючого законодавства. У зв`язку з цим, заперечення Підприємця про можливість донарахування вартості самовільно спожитої електричної енергії лише за наявності усіх складових елементів цивільного правопорушення при застосуванні відповідальності за спричинену шкоду є помилковими, так як майнові зобов`язання можуть виникати згідно зі статтею 174 того ж Кодексу, з-поміж іншого, із нормативно-правового акта, а не тільки унаслідок заподіяння шкоди.

Статтею 193 ГК України установлені загальні правила виконання господарських зобов`язань, за якими суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1); кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу (частина 2); не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань (частина 7).

У спорі Суд установив, що станом на час розгляду справи Підприємець не сплатив виставлений Товариством рахунок стосовно донарахованої вартості електроенергії, а тому фактично він не виконав наведених положень пункту 8.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії та положень статті 193 ГК України, а тому вимоги про стягнення 453503,11 грн є обґрунтованими.

При такому висновку Суд також враховує, що наявність кримінального провадження відносно посадової особи, відповідальної за електрогосподарство Підприємця (Попова Я.М.), не впливає на відповідальність останнього за самовільне споживання електричної енергії, оскільки її споживачем у розумінні укладеного між Сторонами договору та діючого наведеного законодавства є саме Підприємець, а не його працівник.

Щодо грошової відповідальності за несвоєчасну сплату донарахованої суми

Вирішуючи правомірність нарахованих та заявлених до стягнення 50052,79 річних та 274790,65 грн інфляційних, Суд зазначає, що у відповідності до частини 2 статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Вказані інфляційні нарахування на суму боргу не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. За загальним правилом вони здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов`язання. Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи із суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. У розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Сплата трьох процентів річних від простроченої суми (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом), так само як й інфляційні нарахування, не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові.

Донарахована плата вартості самовільно спожитої електричної енергії є грошовим зобов`язанням у розумінні Правил роздрібного ринку електричної енергії, а тому у випадку її несплати підлягають застосуванню положення статті 625 ЦК України.

Зі здійсненого Товариством розрахунку річних та інфляційних слідує, що вони проводилися виходячи із заборгованості у сумі 1028675,04 грн, тобто за обома рішеннями про донарахування вартості спожитої електричної енергії, проте попередньо Суд вказав, що донарахування 575171,93 грн є неправомірним, а тому нарахування річних та інфляційних можливе лише на правомірно донараховану суму, тобто 453503,11 грн.

У зв`язку з цим, річні за період з 06.03.2022 по 18.10.2023 (період, за який Товариство здійснило нарахування) складають 22066,34 грн, які обраховані за формулою: річні = (заборгованість) х 3 % х (кількість прострочених днів) : 365 (кількість днів у році), із розрахунку: 453503,11 грн х 3 % х 592 дні (у періоді з 06.03.2022 по 18.10.2023) : 365 днів = 22066,34 грн.

У свою чергу інфляційні за той же період складають 125741,77 грн. Вони обраховані за формулою: (сума заборгованості) х (індекс інфляції за період) (сума заборгованості) = інфляційне збільшення, із розрахунку:

- індекс інфляції за період з 06.03.2022 по 18.10.2023 становить 127,726771% із розрахунку: 104,5% (у березні 2022) х 103,1% (у квітні 2022) х 102,7% (у травні 2022) х 103,1% (у червні 2022) х 100,7% (у липні 2022) х 101,1% (у серпні 2022) х 101,9% (у вересні 2022) х 102,5% (в жовтні 2022) х 100,7% (в листопаді 2022) х 100,7% (в грудні 2022) х 100,85 (в січні 2023) х 100,7% (у лютому 2023) х 101,5% (у березні 2023) х 100,2% (у квітні 2023)= х 100,5% (у травні 2023) х 100,8% (у червні 2023) х 99,4% (в липні 2023) х 98,6% (в серпні 2023) х 100,5% (у вересні 2023) х 100,8% (в жовтні 2023) = 127,726771%;

- інфляційне збільшення на суму заборгованості 453503,11 грн за період з 06.03.2022 по 18.10.2023 становить 12087,17 грн із розрахунку: 453503,11 грн х 127,726771% -453503,11 грн = 125741,77 грн.

Отже, Товариство правомірно нарахувало лише 22066,34 грн річних та 125741,77 грн інфляційних. У цій частині вимоги є обґрунтованими. Натомість нарахування 27986,45 грн річних та 149048,88 грн інфляційних є необґрунтованим.

УЗАГАЛЬНЮЮЧІ ВИСНОВКИ СУДУ

За результатами розгляду справи Суд виснує, що:

- укладений між Товариством та Підприємцем договір № 909М від 17.09.2019 про надання послуг із розподілу електричної енергії діє у комплексі з умовами попередніх договорів про постачання електричної енергії, які стосуються технічних питань (у тому числі розмежування балансової вартості);

- складений у межах дії договору працівниками Товариства Акт про порушення № 001896 в порушення абзацу 8 пункту 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії не підписаний одним із осіб, які здійснювали перевірку, а тому являється нечинним та не є підставою для донарахування 575174,93 грн вартості самовільного спожитої електричної енергії, нарахування якої згідно з абзацом 1 пункту 8.2.6. наведених Правил можливе лише на підставі чинного акту про порушення;

- натомість складений у межах договору працівниками Товариства Акт про порушення № 001849: містить опис наявного на об`єкті електроспоживання Підприємця самовільного підключення до електромережі поза межами схеми обліку; він складений повноважними на те працівниками та підписаний належними особами; містить усі необхідні данні для розрахунку самовільно спожитої електричної енергії (переріз проводу самовільного підключення); фіксує допущене Підприємцем порушення підпункту 20 пункту 5.5.5. Правил та пункту 11.9.1. Кодексу систем розподілу, а саме самовільне підключення;

- за наслідками допущеного порушення Товариство правомірно донарахувало Підприємцю за рішенням, яке оформлене протоколом № 4 від 27.01.2022, вартість самовільно спожитої електричної енергії у сумі 453503,11 грн; при розрахунках Товариство правомірно застосувало формули нарахування установлені 8.4.7. Правил та числові показники, які в них використовувалися;

- донарахована сума є грошовим зобов`язанням, яке виникло на підставі законодавства та умов договору та не пов`язане з деліктними правовідносинами;

- донараховану вартість електричної енергії Підприємець у встановлений пунктом 8.2.7. Правил строк (протягом 30 календарних днів від дня отримання виставленого Товариством рахунка) не сплатив, чим порушив взяті на себе грошові зобов`язання;

- у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання Підприємець на підставі положень статті 625 ЦК України повинен також сплатити 22066,34 грн річних та 125741,77 грн інфляційних за період їх обрахунку з 06.03.2022 по 18.10.2023.

З огляду на вказані висновки, позовні вимоги в частині стягнення 453503,11 грн вартості необлікованої електричної енергії, 27986,45 грн річних, 149048,88 грн інфляційних є правомірні та підлягають задоволенню, натомість вимоги про стягнення 575171,93 грн вартості необлікованої електричної енергії, 27986,45 грн річних та 149048,88 грн інфляційних є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Щодо судових витрат

Судовими витратами у справі є витрати Товариства на сплату судового збору у сумі 20302,95 грн, які у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на Підприємця пропорційно задоволеним вимогам, а саме у сумі 11867,07 грн (58,45 % задоволених вимог).

На підставі вказаних правових норм та керуючись статтями 238, 240 ГПК України,

в и р і ш и в:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Стягнути з фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича ( АДРЕСА_4 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Приватного акціонерного товариства «Кіровоградобленерго» (25015, м. Кропивницький, Студентський бульвар, буд. 15; ідентифікаційний код 23226362) 453503,11 грн вартості необлікованої електричної енергії, 27986,45 грн річних, 149048,88 грн інфляційних та 11867,07 грн компенсації по сплаті судового збору.

3. У задоволенні позовних вимог в іншій частині позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення Суд склав 25.01.2024

Суддя М.К. Закурін

Копії рішення направити:

- ПАТ "Кіровоградобленерго" в електронному вигляді до Електронного кабінету;

- фізичній особі-підприємцю Бакар Олегу Миколайовичу: АДРЕСА_4 .