Постанова № 116472, 11.09.2006, Севастопольський апеляційний господарський суд

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Постанова

Іменем України

05 вересня 2006 року

Справа № 20-3/197

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Горошко Н.П.,

суддів Борисової Ю.В.,

Плута В.М.,

за участю представників сторін:

позивача (представник відповідача за зустрічним позовом): Соколова Андрія Веніаміновича, довіреність б/н від 27.12.04, товариства з обмеженою відповідальністю "ВВ Інжинірінг";

відповідача (представник позивача за зустрічним позовом): не з'явився, приватного підприємства "Фірма "Тесса";

третьої особи: не з'явився, підприємства "Національний центр параолімпійської та дефлімпійської підготовки та реабілітації інвалідів";

розглянувши апеляційну скаргу приватного підприємства "Фірма "Тесса" на рішення господарського суду міста Севастополя (суддя Гоголь Ю.М.) від 25 жовтня 2005 року у справі № 20-3/197

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ВВ Інжинірінг" (вул. Народного ополчення, 1, Київ 151, 03151)

до приватного підприємства "Фірма "Тесса" (вул. Пожарова, 8-7, Севастополь, 99008)

за участю третьої особи:

підприємства "Національний центр параолімпійської та дефлімпійської підготовки та реабілітації інвалідів"

(вул. 60-річчя СРСР, 17, місто Євпатроія, Автономна Республіка Крим, 97400)

про стягнення заборгованості; за зустрічним позовом про стягнення штрафних санкцій

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 25 жовтня 2005 року (суддя Гоголь Ю.М.) у справі № 20-3/197 позов задоволено частково.

З приватного підприємства "Фірма Тесса" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ВВ Інжинірінг" стягнуто суму загального боргу в розмірі 214 137,30 грн.

У задоволенні зустрічного позову приватної фірми «Фірма «Тесса» до товариства з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»про стягнення пені за порушення строків виконання будівельних робіт відмовлено.

Не погодившись з цим судовим актом, приватне підприємство «Фірма «Тесса»звернулось до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, постановити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову товариства з обмеженою відповідальністю «Інжинірінг» відмовити, а зустрічний позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, статті 4 3 Господарського процесуального кодексу України та статті 853 Цивільного кодексу України.

Приватне підприємство «Фірма «Тесса»свого представника у судове засідання не направило, звернулось до суду з заявою, в якій підтримує апеляційну скаргу в повному обсязі та просить про розгляд справи за відсутності його представника.

Третя особа - підприємство Національного комітету спорту інвалідів «Національний центр параолімпійської і дефлімпійської підготовки та реабілітації інвалідів»своїм правом участі свого представника у судовому засіданні не скористалось.

За клопотанням сторін судочинство здійснювалось російською мовою.

Провадження у справі було зупинено ухвалою від 22 листопада 2005 року у зв'язку з призначенням судової технічної експертизи. Після закінчення експертизи та повернення матеріалів справи до господарського суду провадження у справі поновлено ухвалою від 28 серпня 2006 року.

Розпорядженням першого заступника голови Севастопольського апеляційного господарського суду від 05 вересня 2006 року у зв'язку з відпусткою судді Щепанської О.А. було здійснено заміну судді Щепанської О.А. на суддю Борисову Ю.В.

Повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

05 січня 2004 року між товариством з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»та приватним підприємством «Фірма «Тесса»було укладено договір № 11 субпідряду (т.1, а.с. 9-13).

Відповідно до вказаного договору, позивач зобов'язаний виконати будівельні роботи з реконструкції корпусів «Національного центру параолімпійської та дефлімпійської підготовки та реабілітації інвалідів» згідно переліку та в об'ємах, передбачених кошторисом.

Пунктом 2.1 договору сторонами була визначена вартість робіт в сумі 979369,00 грн та строк закінчення робіт - 25 травня 2004 року.

Пунктом 4.2 договору передбачено право генпідрядника здійснювати поточний контроль якості робіт, що виконуються субпідрядником.

На етапі закінчення будівельних робіт з реконструкції басейну в квітні-травні 2004 року та після проведення випробувань басейну з наповненням його водою, приватним підприємством «Фірма «Тесса»були виявлені недоліки у роботах, які виконувались позивачем, у зв'язку з чим воно звернулось до Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій (місто Київ) з проханням обстежити технічний стан басейну. У попередньому висновку ДНДІБК містились висновки про невідповідність будівельних робіт проекту та державним будівельним нормам.

Позивач стверджує, що після виконання робіт з реконструкції басейну підприємства Національного комітету спорту інвалідів «Національний центр параолімпійської і дефлімпійської підготовки та реабілітації інвалідів», він направив на адресу приватного підприємства «Фірма «Тесса» акти виконаних робіт по формі КБ-2в.

Згідно цих актів, вартість виконаних, станом на 24 травня 2006 року, робіт була визначена товариством з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»у сумі 245574 грн.

Однак, у матеріалах справи докази направлення актів на адресу відповідача відсутні.

Посилаючись на неналежну якість виконаних робіт, приватне підприємство «Фірма «Тесса»відмовилось від приймання робіт, та за власний рахунок провело роботи з усунення недоліків у будівництві, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується позивачем.

Крім того, факт відмови приватним підприємством «Фірма «Тесса»від приймання виконаних робіт саме з підстав їх неналежної якості підтверджується наступними документами: попереднім висновком Державного науково-дослідного інституту будівельних конструкцій від 25 травня 2004 року (т.2, а.с. 35-42); актом контрольних вимірів (т.2, а.с. 45-46); дефектним актом від 14 липня 2004 року (т.2, а.с. 44) та звітом Науково-дослідного інституту будівельного виробництва, який проводив дослідження на замовлення товариства з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг».

Акт контрольних вимірів підписаний від імені товариства з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»його представником –Овчинніковим О.Е., а дефектний акт складений за участю незалежних спеціалістів, зокрема представників Відділу капітального будівництва Євпаторійської МДА.

З висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 611 від 17 травня 2006 року вбачається, що вартість робіт, виконаних товариством з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»за договором № 11 складає 168320,00 грн., якість виконаних робіт на об'єкті "Водолікувальний корпус з басейном.ІІ черга .Басейн" підприємства Національного комітету спорту інвалідів «Національний центр параолімпійської і дефлімпійської підготовки та реабілітації інвалідів»не відповідає діючим будівельним нормам та правилам. Зокрема, допущено порушення геометрії басейну (кути складають не 900, а 89055'49"; 90005'22" та 89051'14"), стіни басейну мають тріщини, не було виконано роботи з виготовлення тимчасових робочих швів, міцність бетону не відповідає передбаченим проектом вимогам; не були виконані роботи з виготовлення температурних швів, чи швів бетонування.

Факт порушення геометрії басейну підтверджується також актом контрольних вимірів, який було складено у присутності представника товариства з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»Овчіннікова О.Є. та підписано ним.

Висновком підтверджено, що вартість робіт, виконаних приватним підприємством «Фірма «Тесса» по усуненню недоліків робіт на об'єкті складає 151748,40 грн.

Відповідно до пункту 5.6 договору генпідрядник звільняється від обов'язку оплати робіт, що виконані з порушенням будівельних норм. Таким чином у господарського суду не було підстав для задоволення позову в частині стягнення з приватного підприємства «Фірма «Тесса»вартості неякісних робіт.

Згідно наданих суду матеріалів, вбачається, що станом на 25 травня 2004 року (строк, визначений договором, як кінцевий) позивачем не було виконано роботи на суму 733795,00 грн. Факт невиконання будівельних робіт у встановлений договором строк та у визначених договором обсягах виконавцем робіт - товариством з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»не заперечується.

Оскільки, товариство з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг», як субпідрядник не попередило генпідрядника - приватне підприємство «Фірма «Тесса»про наявність обставин, що перешкоджають виконанню умов договору в обумовлений строк, та не зверталось із пропозицією щодо внесення відповідних змін у договір (відповідно до пункту 3.2 договору № 11), судова колегія вважає, що вини відповідача у порушенні позивачем строків виконання робіт немає.

Згідно статті 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Стаття 838 Цивільного кодексу України передбачає, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Строки виконання підрядних робіт, відповідно до статті 846 Цивільного кодексу України, встановлюються у договорі підряду.

У разі порушення підрядником умов договору підряду, замовник має право виправити недоліки за власний рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу (стаття 852 Цивільного кодексу України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. (статті 853, 882 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк (стаття 854 Цивільного кодексу України).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування (стаття 882 Цивільного кодексу України).

Підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (стаття 883 Цивільного кодексу України).

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (стаття857 Цивільного кодексу України).

Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (стаття 858 Цивільного кодексу України).

Таким чином, посилання позивача на неналежне фінансування робіт з боку приватного підприємства «Фірма «Тесса» не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони не виправдовують неякісне виконання товариством з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»будівельних робіт.

Крім того, таке посилання спростовується матеріалами справи, зокрема, платіжними дорученнями №11 від 25 березня 2004 року на суму 70000,00 грн. (т.2, а.с. 62), № 140 від 30 березня 2004 року на суму 60000,00 грн. (т.2, а.с. 63) та № 222 від 11 травня 2004 року на суму 15000,00 грн. (т.2, а.с. 64), якими на рахунок позивача було перераховано 145000,00 грн.

Оскільки факт невиконання обумовленого договором субпідряду №11 об'єму робіт у встановлений строк встановлено судом, вимоги приватного підприємства «Фірма «Тесса»про стягнення пені за прострочку виконання зобов'язання в розмірі 0,1 % за кожний день прострочки (пункт 6. .3 договору) є обгрунтованими.

Разом з тим, статтею 258 Цивільного кодексу України встановлено скорочений строк позовної давності стосовно вимог про стягнення неустойки (пені) - в один рік. Отже, ці вимоги підлягають задоволенню частково, в межах одного року з розрахунку:

979369,00 грн (вартість робіт, що підлягали виконанню) - 245574 грн. (вартість фактично виконаних робіт) = 733795,00 грн (вартість робіт, що залишились невиконаними).

733795,00 грн х 365 х 0,1 % = 267835,18 грн.

Таким чином, з товариства з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг»на користь приватного підприємства «Фірма «Тесса» підлягає стягненню 267835,18 грн. пені за порушення строків виконання будівельних робіт.

З матеріалів справи також вбачається, що 22 серпня 2003 року між товариством з обмеженою відповідальністю «ВВ Інжинірінг» та приватним підприємством «Фірма «Тесса»було укладено договір № 26 субпідряду (т.2, а.с. 81-82).

Відповідно до умов вказаного договору, позивач зобов'язався виконати будівельні роботи з реконструкції корпусів Центру. Посилаючись на наявність заборгованості приватного підприємства «Фірма «Тесса»за виконані роботи, позивач просив стягнути на його користь 77 189,00 грн. основного боргу та штрафних санкцій. Господарським судом ці вимоги було задоволено.

Судова колегія вважає, що задоволення позову у цій частині є безпідставним, оскільки рішення суду грунтується лише на твердженні позивача про те, що ним помилково сума 70000,00 грн. перерахована фірмою «Тесса» була зарахована на оплату робіт за договором № 11, оскільки фактично це, на думку позивача, була оплата за договором № 26 від 22 серпня 2003 року. Відповідно до платіжного доручення № 11 від 25 березня 2004 року на суму 70000,00 грн (т.2, а.с. 62), зазначена сума перерахована позивачу саме за договором № 11. В матеріалах справи відсутні докази наявності заборгованості приватного підприємства «Фірма «Тесса»за договором № 26.

Посилання позивача як на підставу для своїх вимог на акт звірки взаємних розрахунків від 01 серпня 2005 року (т.2, а.с. 84) не можуть бути прийняті до уваги, тому що вони підписані лише ТОВ «Інжинірінг», підписи посадових осіб приватного підприємства «Фірма «Тесса» на зазначеному акті відсутні.

До того ж, доказами наявності боргу може служити не акт, а первинні бухгалтерські документи. Позивач не надав таких документів ні під час розгляду справи господарським судом, ні апеляційному суду. Отже, у цій частині позову має бути відмовлено за недоведеністю вимог.

За таких умов рішення господарського суду підлягає скасуванню з постановленням нового рішення.

Керуючись статтями 101, пунктом 2 статті 103, пунктом 4 частини 1 статті 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу приватного підприємства "Фірма "Тесса" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Севастополя від 25 жовтня 2005 року у справі № 20-3/197 скасувати.

3. У позові товариству з обмеженою відповідальністю "ВВ Інжинірінг" відмовити.

4. Зустрічний позов приватного підприємства "Фірма "Тесса" задовольнити.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ВВ Інжинірінг" (вул. Народного Ополчення, 1, Київ, 03151, р/р 26009201301266 у Бессарабському відділенні АКБ "Райффайзенбанк Україна" міста Києва, МФО 300528, інд. № 314571426584, свідоцтво № 36060136) на користь приватного підприємства "Фірма "Тесса" ( вул. Пожарова, 8-7, Севастополь, 99008, р/р 260023301001 у СФ ЗАТ "Банк Петрокоммерц-Україна" міста Севастополя, МФО 384544, ОКПО 31427695, інд. № 314276927020, свідоцтво № 39507027) 267835,18 грн. пені.

6. В іншій частині позову відмовити.

7. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ВВ Інжинірінг" (вул. Народного Ополчення, 1, Київ, 03151, р/р 26009201301266 у Бессарабському відділенні АКБ "Райффайзенбанк Україна" міста Києва, МФО 300528, інд. № 314571426584, свідоцтво № 36060136) на користь приватного підприємства "Фірма "Тесса" ( вул. Пожарова, 8-7, Севастополь, 99008, р/р 260023301001 у СФ ЗАТ "Банк Петрокоммерц-Україна" міста Севастополя, МФО 384544, ОКПО 31427695, інд. № 314276927020, свідоцтво № 39507027) 98,79 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 2678,50 грн. державного мита.

8. Господарському суду доручити видачу наказу.

Головуючий суддя Н.П. Горошко

Судді Ю.В. Борисова

В.М. Плут