Рішення № 116262909, 18.09.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року Справа № 160/2141/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юхно І. В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

07.02.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, поданий через систему «Електронний суд» представником позивача адвокатом Трофімовим Дмитром Юрійовичем, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо не призначення службового розслідування на підставі заяви адвоката Трофімова Дмитра Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 від 25.08.2022 року;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву адвоката Трофімова Дмитра Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 від 25.08.2022 року та призначити службове розслідування за фактами, викладеними в цій заяві.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що 26.08.2022 року Позивач за допомогою засобів поштового зв`язку звернувся до Відповідача із заявою від 25.08.2022 року, в якій відповідно до положень Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 року №893 просив призначити службове розслідування щодо дій слідчого у кримінальному провадженні №12021041030001148 від 05.10.2021. Листом від 19.09.2022 року №2/Т-540Ад Відповідач на заяву Позивача від 25.08.2022 року за змістом повідомив, що вказані Позивачем у його заяві від 25.08.2022 року підстави для проведення службового розслідування відсутні та по суті відмовив у призначенні службового розслідування. Позивач вважає Відмову протиправною та з метою захисту своїх прав та законних інтересів звертається до суду з цим позовом. Права Позивача, на його думку, порушуються тим, що він має явний інтерес у призначенні за наявності достатніх підстав службового розслідування щодо дій слідчого у кримінальному провадженні, в ході якого у Позивача вилучено майно, а також право на розгляд його заяв у відповідності до вимог законодавства (право на дотримання законності щодо себе при взаємодії із суб`єктами владних повноважень).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.02.2023 (головуючий суддя Бухтіярова М.М.) позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачеві строк - десять днів з дня отримання копії ухвали, для усунення недоліків позову.

20.02.2023 позивачем до суду подано заяву на усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 (головуючий суддя Бухтіярова М.М.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/2141/23; справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали.

Копія ухвали від 27.02.2023 надіслана сторонам через підсистему «Електронний суд» та доставлена в електронний кабінет, що підтверджується довідками про доставку електронного листа. Крім того, копію ухвали суду від 27.02.2023 разом із копією позовної заяви з додатками вручено відповідачу у паперовому вигляді 06.03.2023, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою про отримання.

23.03.2023 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, просить у їх задоволенні відмовити.

В обґрунтування обраної правової позиції зазначено, що 26.08.202 на ім`я начальника ГУНП було надіслано заяву адвоката Трофімова Д.Ю., який діяв в інтересах ОСОБА_1 , щодо призначення службового розслідування за фактом можливого порушення працівниками органів досудового розслідування Кримінально процесуального кодексу України, а саме: щодо неповернення тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні №12021041030001148. Подальший розгляд вказаної заяви був доручений керівництву слідчого управління ГУНП. 19.09.2022 за вих. № 2/Т-540Ад адвокату Трофімову Д.Ю. було спрямовано відповідь на його заяву.

Відповідачем вказано, що керівництвом слідчого управління ГУНП було вивчено матеріали кримінального провадження № 12021041030001148 від 05.10.2021 встановлено, що ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська надано дозвіл слідчому СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області Сеніну В.В. на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення пристроїв та систем, що є компонентами комп`ютера та будь-якого обладнання, яке працює спільно з комп`ютером. Під час обшуку вилучене у ОСОБА_1 майно відповідало переліку вказаного в ухвалі суду, тобто воно не вважається тимчасово вилученим. Також, додатково по кримінальному провадженню надано вказівки та встановлено контроль за їх виконанням.

Відповідач також зазначив, що підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. При цьому, призначення службового розслідування є переважним (дискреційним) правом керівника (начальника ГУНП).

Відповідач наголошує, що на підставі викладеного, у зв`язку з тим, що відомості у заяві адвоката Трофімова Д.Ю. від 25.08.2022 (в інтересах ОСОБА_2 ) не містили у собі ознак вчинення працівниками ГУНП дисциплінарного проступку, крім цього в процесі перевірки працівниками слідчого управління ГУНП матеріалів кримінального провадження № 12021041030001148 будь-яких порушень службової дисципліни з боку поліцейських, які здійснюють досудове розслідування у вказаному провадженні не виявлено, а також враховуючи те, що призначення службового розслідування є дискреційним правом начальника ГУНП, відповідач вважає позовні вимоги ОСОБА_1 необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.05.2023 року (головуючий суддя Бухтіярова М.М.) провадження у справі закрито; судом роз`яснено позивачу, що розгляд даної справи відноситься до юрисдикції місцевого загального суду в порядку кримінального судочинства.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено; Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.05.2023 року у адміністративній справі №160/2141/23 скасовано; Справу №160/2141/23 направлено до Дніпропетровського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Третій апеляційний адміністративний суд в означеній постанові виснував, що оскарження дій суб`єкта владних повноважень ГУ НП в Дніпропетровській області щодо відмови проведення службового розслідування стосовно слідчого, яким недотримано норми кримінального процесуального законодавства України під час проведення досудового розслідування, є підсудністю адміністративного суду.

27.07.2023 матеріали адміністративної справи надійшли до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Розпорядженням керівника апарату Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2023 №381д на підставі п.1 ст.37 КАС України щодо недопустимості повторної участі судді Бухтіярової М.М. в розгляді адміністративної справи №160/2141/23 призначено повторний автоматизований розподіл означеної справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.07.2023 матеріали адміністративної справи №160/2141/23 передані на розгляд головуючому судді Юхно І.В.

28.07.2023 від представника позивача через систему «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення, у яких додатково наголошено, що формулювання норми права: «службове розслідування призначається…». Не «може бути призначене», а саме «призначається». Вказане формулювання однозначно та конкретно вказує, що за наявності підстав службове розслідування призначається в обов`язковому порядку, дискреційні повноваження відсутні. Відповідно, єдине що має здійснити суб`єкт владних повноважень встановити наявність підстав, на цьому його інтелектуальна та аналітична функція завершується і відповідач зобов`язаний безальтернативно та безумовно вчинити дії, вказані у нормі призначити службове розслідування. Це є безпосередня вимога принципу законності, що закріплена в ст. 19 Конституції України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2023 (головуючий суддя Юхно І.В.) прийнято до свого провадження адміністративну справу №160/2141/23 та вирішено здійснювати розгляд справи по суті спочатку за правилами в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін суддею Юхно І.В. одноособово.

За даними КП «ДСС» копію вищеозначеної ухвали за допомогою підсистеми «Електронний суд» надіслано одержувачу ОСОБА_3 (представника позивача) та Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області в їх електронні кабінети 21.08.2023, що підтверджується матеріалами справи.

Розгляд справи за правилами ст.262 КАС України мав відбутися до 01.09.2023, проте головуючий суддя Юхно І.В. у період з 28.08.2023 по 15.09.2023 перебувала у відпустці, суд на підстави положень ч.6 ст.120 КАС України розглядає справу по суті в перший робочий день з урахуванням вихідних днів 18.09.2023.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

Дніпровським РУП ГУНП в Дніпропетровській області 15.10.2021 було розпочато кримінальне провадження №12021041030001148 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України.

Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.10.2021 року по кримінальному провадженню №12021041030001148 від 15.10.2021 року, у справі №932/9022/21 (провадження №1-кс/932/4529/21) було надано слідчому СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області Сеніну В.В. дозвіл на проведення обшуку у житловому приміщенні, а саме квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_1 з метою відшукування, виявлення та вилучення пристроїв та систем пристроїв, що є компонентами комп`ютера, а також самих комп`ютерів та будь-якого обладнання, яке працює спільно з комп`ютерами (периферійних пристроїв) і забезпечує його додаткову функціональність (веб-камер, роутерів та будь-яких інших); електронних носіїв інформації (USB флеш-накопичувачів, карт пам`яті, накопичувачів на магнітних дисках (стаціонарних та переносних, компакт-дисків, тощо); мобільних телефонів, SIM-карток мобільних операторів.

03.11.2021 в рамках кримінального провадження №12021041030001148 був проведений обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_1 . В ході обшуку було виявлено та вилучено майно: мобільний телефон МТС «FCC.ID-NM8РJ4100 білого кольору, з пошкодженням екрану; носій інформації, флеш носій марки Trancend 86Б, s/n 52075785620; планшет марки Apple Ipad, s/n GB1586№23А; ноутбук марки НР з кришкою сірого кольору s/n CND8281382; системний блок чорного кольору s/n 341262; мобільний телефон s/n НОМЕР_1 .

25.08.2022 адвокат Трофімов Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до начальника ГУ НП в Дніпропетровській області із заявою щодо протиправної бездіяльності слідчого, в якій просив призначити службове розслідування за фактом неповернення протягом більш ніж 10 місяців тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні №12021041030001148 від 05.10.2021 року.

Слідче управління ГУ НП в Дніпропетровській області 19.09.2022 року своїм листом №2/Т-540Ад за результатами розгляду заяви від 25.08.2022 року в інтересах ОСОБА_1 про неповернення тимчасово вилученого майна під час проведення обшуку, санкціонованого Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська у кримінальному провадженні №12021041030001148 від 05.10.2021 року повідомило представнику позивача таке:

-вивченням матеріалів кримінального провадження №12021041030001148 від 05.10.2021 встановлено, що ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська (№ 932/9022/21, № 1-кс/932/4529/21) надано дозвіл слідчому СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області Сеніну В.В. на проведення обшуку, з метою відшукання та вилучення пристроїв та систем пристроїв, що є компонентами ком`ютера та будь-якого обладнання, яке працює спільно з комп`ютерами і забезпечує його додаткову функціональність; електронних носіїв інформації мобільних телефонів, SIM карток;

-під час обшуку, яке було вилучене у ОСОБА_1 , а саме: мобільний телефон МТС, флеш носії, планшет марки Apple, ноутбук марки HP, системний блок чорного кольору, мобільний телефон sR58R848FQQB. ОСОБА_1 , було зазначено в ухвалі № 932/9022/21, №1-кс/932/4529/21, на яке судом було надано дозвіл на відшукання та вилучення, вилучене у ОСОБА_1 , тобто вищезазначене майно не вважається тимчасово вилученим;

-з метою повного, всебічного та неупередженого розслідування законного злочину, по кримінальному провадженню надано відповідні вказівки та встановлено контроль за їх виконанням.

В подальшому, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 06.12.2022 року у справі №932/9022/21, яка набрала законної сили 06.12.2022:

-поновлено адвокату Трофімову Дмитру Юрійовичу строк на подання скарги;

-скаргу адвоката Трофімова Дмитра Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 , на бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, задоволено;

-зобов`язано слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області Сеніна Віталія Володимировича, або іншого слідчого, який здійснює досудове розслідування кримінального провадження № 12021041030001148 від 05.10.2021 року, повернути ОСОБА_1 майно, вилучене під час обшуку 03.11.2021 року за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: Мобільний телефон МТС «FCC.ID NM8PJ46100 білого кольору, з пошкодженням екрану; Носій інформації, флеш носій марки Trancend 86Б, s/n 52075785620; Планшет марки Apple Ipad, s/n GB01586№23А; Ноутбук марки НP з кришкою сірого кольору s-n CND8281382; Системний блок чорного кольору s/n 341262; Мобільний телефон s/n НОМЕР_2 .

Не погоджуючись з діями дії відповідача щодо не призначення службового розслідування на підставі заяви від 25.08.2022 року, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно пунктів 1, 2 ст.4, ч.1 ст.5, п.1 ч.1, п.2 ч.2 ст.19 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у передбачені цією нормою способи.

Юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження. Юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.

Відповідно п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Суд зазначає, що проведення службових розслідувань, в тому числі притягнення слідчого до дисциплінарної відповідальності за недотримання кримінального процесуального законодавства України під час проведення досудового розслідування, не урегульовано кримінально-процесуальним законодавством.

Однак, проведення службового розслідування стосовно слідчого за недотримання кримінального процесуального законодавства України під час проведення досудового розслідування передбачено Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженим наказом МВС України від 07.11.2018 року №893; при цьому не має значення на якій стадії розгляду знаходиться кримінальне провадження.

Отже, оскарження дій суб`єкта владних повноважень ГУ НП в Дніпропетровській області щодо відмови проведення службового розслідування стосовно слідчого, яким недотримано норми кримінального процесуального законодавства України під час проведення досудового розслідування, є підсудністю адміністративного суду.

Так, організація та порядок проведення службових розслідувань в Національній поліції України регламентується Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15.03.2018 року № 2337-VІІІ (далі Дисциплінарний cтатут).

Відповідно до частин 1, 2, 3, 4 ст.14 Дисциплінарного статуту службове розслідування це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, медіа (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України (ч.10 ст14 Дисциплінарного статуту).

Водночас, процедуру проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування визначає Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 № 893 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за № 1355/32807 (далі Порядок).

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

За приписами п.2 розділу ІІ Порядку службове розслідування призначається, зокрема, за наявності даних про:

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєння поліцейським кримінального правопорушення;

повідомлення поліцейському про підозру в учиненні ним кримінального правопорушення, якщо службове розслідування не було проведено на підставі абзацу другого цього пункту або якщо за його результатами не було встановлено дисциплінарного проступку;

надходження подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припису Національного агентства з питань запобігання корупції, в якому міститься вимога щодо проведення службового розслідування з метою виявлення причин та умов, за яких стало можливим учинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України «Про запобігання корупції»;

ознаки дисциплінарного проступку, що призвів до загибелі або поранення (контузії, травми або каліцтва) поліцейського під час виконання ним службових повноважень;

недотримання підстав та порядку застосування або використання вогнепальної зброї, спеціальних засобів або заходів фізичного впливу;

недотримання норм кримінального процесуального законодавства України під час проведення досудового розслідування;

втрату поліцейським службового посвідчення та спеціального нагрудного знака (жетона), табельної, добровільно зданої чи вилученої зброї або боєприпасів, нагородної зброї, якщо вона зберігалася в територіальному органі поліції чи його територіальному (відокремленому) підрозділі, а також закладі, установі Національної поліції України, що належать до її управління (далі - органі (підрозділ, заклад, установа) поліції), а також втрату спеціальних засобів поліцейським чи відсутність їх в органі (підрозділі, закладі, установі) поліції, матеріалів досудового розслідування, справ оперативного обліку та справ про адміністративні правопорушення, речових доказів, а також тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження;

розголошення конфіденційної, таємної, службової або іншої інформації, яка містить таємницю, що охороняється законом;

порушення законодавства України у сфері фінансово-господарської діяльності органів поліції, а також установ, які належать до сфери управління Національної поліції України, виявлені під час ревізій або перевірок, внутрішніх аудитів;

перебування поліцейського на роботі (службі) у стані алкогольного сп`яніння або стані, викликаному вживанням наркотичних чи інших одурманюючих засобів, або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;

приховування від обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні та адміністративні правопорушення, які були відомі поліцейському, але не отримали реєстраційного номера або не були зафіксовані ним у встановленому законодавством України порядку;

здійснення поліцейським дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовною або іншими ознаками в будь-якій формі, а також сексуальних домагань.

Згідно з пунктом 4 розділу ІІ Порядку у наказі про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії визначаються голова та члени дисциплінарної комісії, зазначається підстава проведення службового розслідування, а також прізвище, ім`я, по батькові, посада поліцейського, стосовно якого воно проводитиметься (у разі якщо на час призначення службового розслідування це відомо).

Проект наказу про призначення службового розслідування та пропозиції щодо складу дисциплінарної комісії готує структурний підрозділ, яким установлено наявність підстав для проведення службового розслідування.

За рішенням уповноваженого керівника в межах повноважень підготовку проекту наказу про призначення службового розслідування може бути доручено іншому органу (підрозділу) поліції.

Склад дисциплінарної комісії визначається з урахуванням вимог статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Порядок утворення дисциплінарних комісій та їх повноваження визначено Положенням про дисциплінарні комісії в Національній поліції України, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07 листопада 2018 року № 893 (далі Положення).

Дисциплінарна комісія створюється за письмовим наказом Міністра внутрішніх справ України, службової особи поліції або ректора закладу вищої освіти із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, наділених повноваженнями із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення (далі - уповноважений керівник), одночасно з прийняттям рішення про призначення службового розслідування (п.2 розділу І Положення).

Згідно з пунктами 14 та 15 Положення дисциплінарна комісія розпочинає свою діяльність із моменту видання уповноваженим керівником письмового наказу про призначення службового розслідування, в якому зазначається інформація про створення дисциплінарної комісії, призначення її голови та затвердження персонального складу. Повноваження дисциплінарної комісії припиняються в день затвердження уповноваженим керівником висновку службового розслідування.

Наведеними правовими нормами передбачено, що службове розслідування стосовно поліцейського проводиться за письмовим наказом керівника про призначення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії. При цьому, підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Тобто, формулювання законодавцем означеної правової норми з використанням словосполучення «за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку» означає, що керівником надається оцінка достатності таких даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку поліцейського, в тому числі зазначених у заявах, скаргах та повідомленнях громадян.

Суд звертає увагу, що згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Аналіз наведених норм свідчить про те, що повноваження щодо службового розслідування стосовно поліцейського є дискреційними та є виключною компетенцією відповідного керівника.

З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

Зокрема, ЄСПЛ указав, що за загальним правилом національні суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Наведена правова позиція відповідає викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.02.2020 по справі № П/9901/871/18, яка на підставі ч.5 ст.242 КАС України підлягає обов`язковому врахуванню судом до спірних правовідносин.

У рішенні ЄСПЛ від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» (Pedersen and Baadsgaard v. Denmark) зазначено, що, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовним органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, відміняти замість нього рішення, яке визнається протиправним, приймати інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням наведеного можна дійти висновку, що суд не може надавати оцінку наявності підстав для призначення службового розслудування, а лише може проконтролювати, чи не є викладені у ньому висновки суб`єкта владних повноважень щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень. Єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що дискреція це не є обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» № 30985/96).

Таким чином, дискреція це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє.

У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Суд звертає увагу, що за результатами розгляду заяви адвоката Трофімова Д.Ю. в інтересах ОСОБА_1 від 25.08.2022 про призначення службове розслідування за фактом неповернення протягом більш ніж 10 місяців тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні №12021041030001148 від 05.10.2021 року відповідач листом від 19.09.2022 №2/Т-540Ад повідомив, що під час обшуку було вилучено у ОСОБА_1 : мобільний телефон МТС, флеш носії, планшет марки Apple, ноутбук марки HP, системний блок чорного кольору, мобільний телефон s\n НОМЕР_3 , яке було зазначено в ухвалі № 932/9022/21, № 1-кс/932/4529/21 та на яке судом було надано дозвіл на відшукання та вилучення, тобто вищезазначене майно не вважається тимчасово вилученим.

Водночас, згідно з частиною 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2022 у справі №932/9022/21 було встановлено, що в рамках кримінального провадження № 12021041030001148 від 05.10.2021 року був проведений обшук за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_1 . В ході обшуку було виявлено та вилучено майно: мобільний телефон МТС «FCC.ID NM8PJ46100 білого кольору, з пошкодженням екрану; носій інформації, флеш носій марки Trancend 86Б, s/n 52075785620; планшет марки Apple Ipad, s/n GB01586№23А; ноутбук марки НP з кришкою сірого кольору s-n CND8281382; системний блок чорного кольору s/n 341262; мобільний телефон s/n НОМЕР_2 . Отже, «вилучене майно має статус тимчасово вилученого майна».

Водночас, судом в означеній ухвалі зазначено, що в судовому засіданні встановлено, що із клопотанням про арешт вилученого майна слідчий не звертався. Згідно відповіді на адвокатський запит, відповідне клопотання до суду не надходило і в системі документообігу суду не зареєстроване. Приймаючи до уваги, що вилучене майно не повернуто власнику, слідчий з відповідним клопотанням про арешт цього майна не звертався, суд дійшов висновку, що вказане майно має бути повернуто ОСОБА_1 .

Тобто, рішенням, яке набрало законної сили, підтверджено, що керівник за результатами надання оцінки заяви представника позивача від 25.08.2022 на предмет достатності даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку слідчого, щодо правового статусу вищевказаного майна ОСОБА_4 , яке помилково кваліфіковано відповідачем у листі від 19.09.2022 №2/Т-540Ад як таке, що «не вважається тимчасово вилученим».

Наведене свідчить про безпідставність висновків відповідача, викладених у відзиві на позов, про те, що відомості у заяві адвоката Трофімова Д.Ю. від 25.08.2022 (в інтересах ОСОБА_2 ) не містили у собі ознак вчинення працівниками ГУНП дисциплінарного проступку, крім цього в процесі перевірки працівниками слідчого управління ГУНП матеріалів кримінального провадження № 12021041030001148 будь-яких порушень службової дисципліни з боку поліцейських, які здійснюють досудове розслідування у вказаному провадженні не виявлено.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про протиправність дій Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо не призначення службового розслідування на підставі заяви адвоката Трофімова Дмитра Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 від 25.08.2022 року.

Оскільки відповідачем неправомірно відмовлено позивачу у призначенні службового розслідування на підставі його заяви від 25.08.2022, то порушені позивачем права підлягають відновленню судом.

В силу положень частини 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Таким чином, оскільки суд не наділений відповідними повноваженнями приймати наказ про призначення службового рослідування, оскільки це є дискреційні повноваження керівника ГУ НП в Дніпропетровській області, а тому суперечить частині 1 статті 2 КАС України, а також не відповідає конституційному принципу розподілу влад, в даному випадку, то належним способом захисту прав є зобов`язання Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву адвоката Трофімова Дмитра Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 від 25.08.2022 року з урахуванням правових висновків суду, викладених в цьому рішенні.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для частково задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина 3 статті 139 КАС України).

Таким чином, судовий збір у розмірі 858,88 грн., сплачений позивачем при поданні адміністративного позову до суду відповідно до квитанції від 18.01.2023 №6468696, підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на користь позивача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог у сумі 644,16 грн.

Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_4 ) до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (місцезнаходження: 49101, м.Дніпро, вул. Троїцька, 20А; код ЄДРПОУ 40108866) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області щодо не призначення службового розслідування на підставі заяви адвоката Трофімова Дмитра Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 від 25.08.2022 року.

Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву адвоката Трофімова Дмитра Юрійовича в інтересах ОСОБА_1 від 25.08.2022 року з урахуванням правових висновків суду, викладених в цьому рішенні.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області сплачені позивачем судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 644,16 грн. (шістсот сорок чотири гривні 16 копійок).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя І.В. Юхно