Постанова № 11617953, 27.09.2010, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 7245/09/1570

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2010 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Корой С.М.

секретар судового засідання Дудка С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»до державної податкової інспекції у м. Іллічівську, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі, про визнання нечинними та частково нечинними податкових повідомлень-рішень, суд, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» (далі ДП «ІМТП») до державної податкової інспекції у м.Іллічівську, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Одесі. З урахуванням уточнень до позову позивач просить суд визнати нечинними податкові повідомлення-рішення № 0003022301/0 та № 0003012301/0; та визнати нечинним частково повідомлення-рішення № 0003032301/0 від 27.10.2005 року в частині визначення суми податкового зобов'язання, у розмірі 383276 грн. та нарахуванні штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 305560 грн.

В своєму позові позивач зазначив, що за результатами планової документальної перевірки ДП «ІМТП»з питань дотримання ним вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період роботи з 01.07.2003 року по 31.12.2004 року складений акт від 18.10.2005 року № 783/13-32.2/01125672/6, на підставі якого були прийняті податкові повідомлення-рішення від 27.10.2005 року № 0003032301/0, № 0003022301/0 та № 0003012301/0.

Позивач вказав, що податкові повідомлення-рішення складені з численними помилками. При оформленні ним дисбуртсменських рахунків для сплати портових зборів агентами ТОВ «БААС ЛТД»та ДП «Економу Інтернешнл Шиппінг»було надані знижки, які передбачені для суден, які працюють на лініях закордонного плавання, відкритих у встановленому порядку по лінійності при нарахуванні портових зборів, всього на суму 57094,30 доларів США (303966,36 грн.). Перевіряючими був зроблений висновок, що деякі з суден, яким надавалась така знижка, не мали права на її отримання, оскільки ці судна мали місце суднозаходи до портів, які не передбачені зареєстрованими лініями, що позбавляло їх права на отримання знижки. Позивач вказує, що підставою для надання знижки є документи, що підтверджують наявність відкритої відповідно до встановленого порядку лінії Державним департаментом морського та річкового транспорту, які надавались перевіряючим. Питання щодо надання знижки позивачем вже розглядалось у судових справах, результати яких свідчать про обґрунтованість надання таких знижок. Крім того, позивач вказує, що, визначаючи в акті перевірки порушення п. 5.9. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», відповідач не вказав в чому саме полягає таке порушення.

Щодо порушення п. 1.32. ст. 1, пп.. 5.2.1. п. 5.2. ст. 5 вказаного Закону, повязаного із включенням до складу валових витрат суми, яка не повязана з господарською діяльністю підприємства подвійне віднесення до складу валових витрат сплати за простої з причини пропуску суден, позивач зазначає, що Прейскурант «На морські днопоглиблювальні роботи», затверджений ММФ СРСР і Міністерством транспортного будівництва СРСР у 1983 році, на який посилається відповідач, суперечить нормам законодавства України, оскільки на днопоглиблювальні роботи встановлюються вільні ціни у відповідності із Законом України «Про ціни і ціноутворення», а Прейскурант втратив чинність. В обґрунтування такої позиції позивач також посилається на договір, предметом якого є виконання днопоглиблювальних робіт, який у своїй ціні не передбачає витрати на простої. Оскільки вказані витрати були правомірно, на думку позивача, віднесені до складу валових, порт мав підстави для віднесення суми ПДВ, сплачені за вказані послуг, до складу податкового кредиту відповідного періоду. У зв'язку з чим порт не згоден з донарахуванням ПДВ у сумі 124615 грн.

Стосовно порушення п.1.32. ст. 1, пп. 5.2.1. п.5.2. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яке було встановлене перевіряючими та полягає в безпідставному віднесенні до складу валових витрат такі, які не повязані з господарською діяльністю отримання інформаційно-консультаційних робіт та юридичних послуг, позивач зазначив, що вказані витрати були понесені ним у звязку із необхідністю повернути у судовому порядку сервісний комплекс (АЗС), та надання послуг у судовому процесі за позовом ОСОБА_3, який звернувся з позовом про стягнення грошових коштів, а також у звязку з наданням послуг по проведенню аналізу фінансово-господарського стану позивача., результати таких послуг використовуються позивачем у своїй діяльності. Оскільки портом правомірно віднесені данні витрати до складу валових, порт мав підстави для віднесення суми ПДВ до складу податкового кредиту. У зв'язку з чим позивач не згоден з донарахуванням ПДВ у сумі 51667 грн.

Щодо завищення валових витрат у сумі 1630558 грн., що повязане з непідтвердженням таких витрат відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обовязковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку, позивачем зазначено, що на підставі укладених угод з TOB «Інтер-Трейд»останнє здійснює повне, своєчасне та безперебійне забезпечення порту якісним ПММ, включаючи поставку ПММ, та надання комплексу послуг, пов'язаних з організацією поставки (видачі та відпущення) ПММ порту. Забезпечення здійснювалось TOB «Інтер-Трейд»з комплексу автозаправних сервісних станцій та сховищ ПММ, створений сторонами у межах сумісної діяльності на території порту. Згідно з п.3.2. Доовору факт отримання портом ПММ з комплексу є фактом надання TOB «Інтер-Трейд»та споживання портом спеціальної послуги. Дата отримання ПММ є датою отримання портом спеціальної послуги. Супутні послуги, які полягають у здійсненні сепарування дизельного палива і тонкої очистки бензину усіх марок з використанням фільтрів-сепараторів нового покоління; організації обліку та контролю за нормуванням, розподілом тощо надавались порту на підставі додаткової угоди до договору, а підтвердженням таких додаткових спеціальних послуг є також факт отримання ПММ. Твердження відповідача та третьої особи про надання TOB «Інтер-Трейд»позивачу по вищезазначеним угодам послуг передбачених вищезазначеним угодам послуг, передбачених цією Інструкцією з зазначенням при цьому про їх не віднесення до спеціальних, не може заслуговувати на увагу, оскільки цією інструкцією не визначене поняття спеціальних послуг. Документами, що підтверджують «спеціальні та додаткові послуги з придбання палива», є виписки банку з додатком платіжних доручень та акти приймання виконаних робіт (послуг), які мають більш доказове значення для підтвердження надання послуги. Оскільки портом правомірно віднесені данні витрати до складу валових, порт мав підстави для віднесення суми ПДВ до складу податкового кредиту. У зв'язку з чим позивач не згоден з донарахуванням ПДВ 349358 грн.

Позивач вказує також на неврахування відповідачем сум завищення портом валового доходу, факт якого встановлений в акті перевірки, тоді як податковий орган повинен враховувати не тільки заниження, але й завищення позивачем суми валового доходу.

Висновки щодо неправомірного користування пільгою по податку на додану вартість в перевіреному періоді за кодом Довідника пільг № 14010116 «... податок за нульовою ставкою, щодо операцій з: продажу робіт послуг, призначених для використання та споживання за межами митної території України...»позивач вважає неправильними та в обґрунтування посилається на постанову Вищого Господарського суду України у справі № 17-3-23/02-9432 за позовом компанії «Мерск Сіленд»до відповідача ДП «Іллічівський морський торговельний порт», яка була переглянута за нововиявленими обставинами, в результаті чого позов було задоволено, та вказуючи, що законодавець не ставить право платника податку на застосування нульової ставки у залежність від місця надання послуг {виконання робіт) та від здійснення з предметами (вантажами), що до яких надаються послуги (виконуються роботи), будь яких юридичних дій.

Додатки до акту перевірки оформлені неналежним чином, деякі з них взагалі відсутні. Сума ПДВ нарахована не на всю суму окремого рахунку, а тільки на його частину, але в акті перевірки не вказано, які послуги, на думку відповідача, надавались на митній території України, а які ні. Зі змісту пп..6.2.2. п.6.2. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість»вбачається, що законодавець не ставить право платника податку на застосування нульової ставки у залежність від місця надання послуг (виконання робіт) та від здійснення з предметами, щодо яких надаються послуги будь-яких юридичних дій. Перевіряючи ототожнили експорт/імпорт товарів з експортом/імпортом послуг. Підтвердженням експорту послуги є факт надання її нерезиденту, що підтверджено відповідними контрактами з нерезидентами. Портом були надані послуги на замовлення іноземних компаній, які діяли безпосередньо або через уповноважених представників. Споживачем послуги є її замовник, який її і сплачує, та споживатися така послуга буде за межами території України. Положення Цивільного кодексу України не суперечать таким висновкам, крім того зазначений нормативно-правовий акт не регулює податкові відносини та не може застосовуватися при визначенні правомірності застосування пільги з податку на додану вартість.

Щодо неповного включення позивачем вартості виконаних робіт, наданих ДСД «ДП ІМТП-ТОВ «Метекс»та ДСД «ДП ІМТП-ТОВ «Феррум-плюс», він вказує, що порт не виконує вантажно-розвантажувальні роботи у спільній діяльності, а такі послуги надає сама спільна діяльність стороннім організаціям. Згідно з договорами витрати сторін, понесені в ході здійснення спільної діяльності, відшкодовуються за рахунок коштів спільної діяльності, умови та порядок відшкодування передбачені договорами. Ці витрати не відносяться до послуг, що виконуються портом для спільної діяльності, а є прямими витратами спільної діяльності, тому відсутні підстави для нарахування ПДВ на такі витрати, які не є товаром або послугою в розуміння пп..3.2.8. Закону України «Про податок на додану вартість». Зазначене підтверджується також висновком науково-правової експертизи, складеного радою науково-правових експертиз при інституті держава і права ім. В.М. Корецького НАН України.

Крім того, позивач вказує на завищення застосованих до нього штрафних (фінансових) санкцій, оскільки відповідно до пп. 17.1.3. Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»до нього можуть бути застосовані штрафні санкції у розмірі 10 %.

Ввідповідач заперечував проти позову, посилаючись на його необґрунтованість та безпідставність, про що зазначено в запереченнях на позов, які містяться в матеріалах справи (т.105 а.с.157-162). Відповідач вказав, що портом при оформленні дисбуртсменських рахунків для сплати портових зборів агентами ТОВ «БААС ЛТД»та ДП «Економ Інтернешнл Шиппінг»неправомірно надавались знижки по лінійності при нарахуванні портових зборів, оскільки у суден, яким надавались ці знижки, мали місце суднозаходи до портів, не передбачених зареєстрованими лініями.

В порушення п. 5.9 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»по сумах витрат по спеціальних, додаткових послугах та послугах по організації зберігання, обліку та видачі ПММ (згідно додаткової угоди від 09.04.2004 р. ). наданих Порту СД TOB «Інтер Трейд», портом на кінець звітних періодів проводилося коригування сум отриманих послуг на вартість залишків паливно - мастильних матеріалів, що відображалося в рядках 01.2 «приріст балансової вартості запасів»Декларацій з податку на прибуток підприємства». На підставі даних бухгалтерського та податкового обліку за перевіряємий період, суму вищевказаних спеціальних, додаткових послуг проведеною перевіркою збільшено, на 36273 грн.

В порушення п.1.32, ст.1., п.п.5.2.1..п.5.2.ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»підприємством включено до складу валових витрат витрати на суму 597288,0 грн., які не пов'язані з господарською діяльністю підприємства - двічі віднесена сплата за простої з причини пропуску суден. Відповідач вказав, що витрати за простої при виконання днопоглиблювальних робіт згідно з Прейскурантом на морські днопоглиблювальні роботи включені до вартості самих робіт, та не підлягають додатковій оплаті, тоді як позивачем вартість таких робіт сплачувалась окремо від самих днопоглиблювальних робіт.

В порушення п.1.32. ст.1, п.п.5.2.1 п.5.2. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»підприємство включило до складу валових витрат витрати, які не пов'язані з господарською діяльністю підприємства - отримання інформаційно-консультаційних робіт та юридичних послуг на суму 381,7 тис. грн. ІМТП (замовник) укладено договір 20.03.03р. з АФ "АНК" (виконавець) предметом якого є проведення виконавцем інформаційно-правових послуг. На виконання договору складені акти приймання - передачі виконаних робіт, в яких визначено, що виконавцем надані юридичні послуги по поданню інтересів ДП «ІМТП»в господарському суді Одеської області по справі про повернення у власність ДП «ІМТП»сервісного комплексу (АЗС). Згідно з даними бухгалтерського обліку сервісний комплекс, у складі основних фондів ДП «ІМТП»не рахувався, а докази, які б свідчили про зв'язок з господарською діяльністю позивача відсутні. Аналогічна ситуація склалася по витратам на юридичні послуги, повязані з представництвом інтересів позивача у суді у справі за позовом ОСОБА_4 При наявності у порті відділів планування, економічного аналізу та прогнозування, маркетингу та логістики, до функціональних обов'язків яких входить проведення робіт щодо аналізу фінансово-господарського стану ІМТП та договору № б/н від 01.07.1998р. із АФ «Тріада», керівництвом порту в 2004 році було укладено договір № 2/03 від 06.10.03 р. із АФ «Дарума»про надання порту послуг по проведенню аналізу фінансово господарського стану за період 2000 р.- 9 міс.2003 р. При цьому не зроблено ніяких висновків та пропозицій, направлених на покращення роботи порту та збільшення прибутку.

В порушення п.п.7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»підприємством до складу податкового кредиту віднесені суми податку по витратах, які не відносяться до складу валових витрат.

Щодо отримання від ТОВ «Інтер-трейд»спеціальних послуг при видачі ПММ, відповідач зазначив, що надання таких послуг являється не спеціальними, а такими, що передбачено Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Держнафтогазпрому, Міністерства економіки, Міністерства транспорту, Держстандарту, Держкомстату України від 02.04.1998 року № 81/38101/235/122. Крім того, для підтвердження такої спеціальної послуги як доставка палива до судів портофлоту та на термінали повинні бути витрати на перевезення спеціальним автотранспортом та товарно-транспортні накладні, які підтверджують факт перевезення. Транспортно-заготівельні витрати по придбанню ПММ віднесено до податкового обліку без наявності підтверджуючих первинних документів.

Перевіркою встановлено неправомірне користування пільгою по податку на додану вартість в перевіреному періоді за кодом довідника пільг № 14010116 "...податок за нульовою ставкою, щодо операцій з: продажу робіт (послуг), призначених для використання та споживання за межами митної території України...", п.п.6.2.2, п.6.2, ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість». Згідно з угодами ДП «ІМТП»зобов'язується виконувати роботи по перевалці експортних вантажів на причалах порту. В процесі виконання робіт ДП ІМТП надає послуги по прибиранню вагонів, зберіганню вантажів, транспортно-експедиційне обслуговування, оформлення коносаментів та інш.

Відповідно до ст. 901 Цивільного Кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, що споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором, тобто, якщо послуга фактично надається на митній території України, то вона і споживається там же.

В порушення п.4.1. ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість»підприємство до складу податкового зобовязання не в повному обсязі включило вартість виконаних робіт, наданих ДСД «ДП ІМТП-ТОВ «Метекс», що призвело до заниження податкового зобовязання у сумі 2226244 грн. Згідно з договором від 02.03.2001 року № 380-0/50-0 про спільну діяльність по перевалці всіх металовантажів, зберіганню, складуванню, упаковці, обвязці і кріпленню вантажів, укладеного між позивачем та ТОВ «Метекс», витрати сторін відшкодовуються за рахунок коштів спільної діяльності. Фактично всі витрати по спільній діяльності несе Порт. Відповідач вважає, що позивач повинен збільшити суму валового доходу та суму валових витрат і амортизаційних відрахувань на суму витрат по заробітній платі, соціальним відрахуванням на 11131,2 тис. грн. по спільній діяльності, оскільки вказані витрати не включались портом у вартість наданих ним послуг. Аналогічне порушення допущено портом за договором про спільну діяльність з ТОВ «Феррум плюс»від 28.02.2002 року № 81-0, послуги порту, надані СД «ДП ІМТП-ТОВ «Феррум плюс»занижені на вартість заробітної плати, соцвідрахувань та амортизації, а на суми донарахованих послуг повинен нараховуватися податок на додану вартість.

Представник третьої особи заперечував проти позову, посилаючись на його невідповідність вимогам чинного законодавства з підстав, викладених в запереченнях на позов (т. 2 а.с. 164-168).

У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та обґрунтування адміністративного позову у повному обсязі.

У судовому засіданні представники відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, проти адміністративного позову заперечували, посилаючись при цьому на доводи та обґрунтування, викладені в наданих до суду запереченнях.

Суд, заслухавши осіб, що зявились в судове засідання, дослідивши доводи адміністративного позову та заперечень на нього, матеріали справи та обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, встановив наступне.

З 23.08.2005 року по 04.10.2005 року працівниками Спеціалізованої податкової інспекції у Приморському районі м. Одеси проводилась планова виїзна документальна перевірка з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ДП «Іллічівський морський торговельний порт»(код ЄДРПОУ 01125672) за період з 01.07.2003 року по 31.12.2004 року, за результатами якої складено акт від 18.10.2005 року № 783/13-32.2/01125672/6 (т.33).

На підставі зазначено акту державною податковою інспекцією у м. Іллічівськ прийняті податкові повідомлення-рішення від 27.10.2005 року № 0003032301/0, яким визначено суму податкового зобов'язання ДП «ІМТП»з податку на прибуток у розмірі 383 276,00 грн. та нараховані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 323 739,00 грн. (т. 48, а.с. 17); від 27.10.2005 року № 0003022301/0, яким ДП «ІМТП»зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 278 549,00 грн. та нараховані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1 139 275,00 грн. (т. 48, а.с. 18); від 27.10.2005 року № 0003012301/0, яким визначено суму податкового зобов'язання ДП «ІМТП»з податку на додану вартість за основним платежем у розмірі 3 607 285,00 грн. та нараховані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1 803 643,00 грн. (т. 106, а.с. 20).

Пунктом 2.1.1. акту перевірки встановлено, що портом при оформленні дисбуртсменських рахунків для сплати портових зборів агентами ТОВ "БААС ЛТД" та ДП „Економу Інтернешнл Шиппінг" необґрунтовано були надані знижки по лінійності при нарахуванні портових зборів (корабельного збору, лоцманського збору, буксирного збору) у сумі 57094,30 доларів США, що становить 303 966, 36 грн., що є порушенням п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до п. 1 Положення про портові збори, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2000 року № 1544, портові збори (корабельний, канальний, маяковий, причальний, якірний, адміністративний та санітарний) справляються у морських портах із суден зазначених груп і плавучих споруд, що плавають під Державним прапором України та іноземним прапором: вантажні судна, що заходять у порти для виконання вантажних операцій, та плавучі споруди - група А; пасажирські судна, включаючи швидкісні судна на підводних крилах та пороми, що заходять у порти для виконання вантажопасажирських операцій, криголами, які не належать порту та не орендовані ним -група Б; ліхтери, буксири, буксири-штовхачі, штовхачі, баржі (самохідні і несамохідні), річкові самохідні судна, включаючи судна типу "ріка-море" пароплавств, які є членами Братиславської угоди, що заходять у порти на р. Дунаї, а також річкові самохідні судна, що заходять в інші порти для подальшого перевантаження вантажів на морські судна і навпаки- група В; несамохідні судна (крім барж) - група Г; судна, що заходять у порт вимушено, для постачання карантинних потреб, а також судна, що прямують на ремонт на судноремонтні підприємства (бази) України, - група Д; службові та військові судна - група Д; навчальні, навчально-виробничі судна при виконанні ними рейсів за навчальними планами навчальних закладів, на борту яких перебуває не менш як 50 курсантів, навчально-тренажерні судна на підводних - група Д; наукові, дослідні та швидкісні судна крилах, що виконують регулярні пасажирські рейси за розкладом у каботажному плаванні (крім прогулянкових і круїзних рейсів)- група Д; інші судна (судна судноремонтного заводу, аварійно-рятувальні, підводно-технічні, технічні, госпітальні, гідрографічні, судна місцевого портового флоту, криголами, які належать порту та орендовані ним, спортивні судна, приватні яхти, парусні судна, судна, які проходять ходові випробування, та риболовецькі судна, що заходять у порти без виконання вантажних операцій) - група Е.

Згідно з п. 5 цього Положення для вантажних суден групи А, які працюють на лініях закордонного плавання, відкритих у встановленому порядку, надається знижка у розмірі 20 відсотків корабельного збору.

Порядок реєстрації лінії закордонного плавання визначається Інструкцією про порядок реєстрації ліній закордонного плавання, затвердженою наказом Міністерства транспорту України від 31.05.2000 року № 276, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.06.2000 року за № 350/4571.

Відповідно до п. 1.6 цієї Інструкції реєстрація лінії закордонного плавання здійснюється виключно Укрморрічфлотом на підставі документів, які надаються оператором лінійних перевезень.

Згідно з п. 1.3 цієї Інструкції, п. 6 Положення загальними ознаками лінії закордонного плавання є установлення обов'язкових і факультативних іноземних та українських портів заходу; установлення періодичності заходу закріплених суден в українські порти; закріплення для роботи на лінії типів суден; реєстрація лінії Державним департаментом морського і річкового транспорту (надалі - Укрморрічфлот) за поданням начальника порту (морського порту). Згідно з положеннями п. 1.4 Інструкції при виконанні лінійного рейсу судно повинно обов'язково заходити до одного з обов'язкових або факультативних українських та іноземних портів заходу, які зазначені в розкладі руху судна.

У відповідності із п. 2.3. Інструкції порядок реєстрації судноплавних ліній передбачає, що, якщо надані документи підтверджують усі ознаки лінії закордонного плавання, то Укрморрічфлот видає кожному українському порту обов'язкового заходу підтвердження про реєстрацію лінії закордонного плавання.

У підтвердженні обов'язково зазначаються такі дані: перелік обов'язкових та факультативних портів судноплавної лінії, види вантажів, назва судна або судна-субституту, назва судноплавної компанії, найменування морського агента, місто реєстрації агента на території України, дата, номер реєстрації лінії закордонного плавання Укрморрічфлотом, назва лінії, мінімальна кількість суднозаходів до конкретного порту щомісячно при виконанні лінійних рейсів.

Крім того, відповідно до ст. 4 Інструкції, дострокове припинення дії цього підтвердження може здійснювати виключно Укрморрічфлот.

Таким чином, позивач згідно з чинним законодавством України не володіє правом самостійно визначати належність того чи іншого судна до лінії закордонного плавання, оскільки таким правом наділений тільки відповідний орган державного управління - Міністерство транспорту і зв'язку України в особі Укрморрічфлоту з урахуванням розкладу руху суден, що надаються безпосередньо компаніям які здійснюють агентування цих суден.

Підставою для надання знижки є документи, що підтверджують наявність відкритої відповідно до встановленого порядку лінії Державним департаментом морського та річкового транспорту (ДДМРТ). Саме цими документами повинен був керуватися позивач при вирішенні питання надання знижки судам. Так, до суду надані підтвердження державного департаменту морського і річкового транспорту (т.44 а.с.2-5), з яких вбачається, що визначені судна працюють на лініях закордонного плавання, відкритих у встановленому порядку. Натомість документи, які б свідчили про дострокове припинення Укрморрічфлотом підтверджень про реєстрацію ліній закордонного плавання, до суду не надані.

Оскільки позивач у відповідності з чинним законодавством позбавлений права самостійно визначати належність або неналежність суден до лінії закордонного плавання, а наявність підстав для надання знижки згідно з п.5 Положення про портові збори, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2000 року № 1544, підтверджена позивачем відповідними підтвердженнями Державним департаментом морського та річкового транспорту, суд вважає, що надання знижки з лінійності є цілком правомірним, оскільки всі судна, перелічені в акті перевірки (стор.40-42), заходили до порту Іллічівськ в межах терміну дії підтвердженої лінійності Державним департаментом морського та річкового транспорту, за своїми технічними характеристиками та по строкам заходу у порт відповідали вимогам зареєстрованих ліній.

Крім того, судом досліджені вантажні документи (штурманські розписки, коносаменти) які свідчать, що портом призначення вантажу зазначено порт, який вказано у лінійних підтвердженнях ДДРМТ (т.43, 44).

Судом встановлено, що питання надання портом знижки вже виступало предметом розгляду господарських судів різних інстанцій, зокрема, у справі № 3/291-03-9540. Так, рішенням господарського суду Одеської області від 27.02.2004 року по справі № 3/291-03-9540 за позовом ДП «ІМТП»до державної податкової інспекції у м. Іллічівську про визнання недійсними податкових повідомлень рішень ДПІ було встановлено правомірне надання знижок при справлянні портових зборів в аналогічних ситуаціях, а позовні вимоги задоволені у повному обсязі (т.42 а.с.100-116). Постановою Вищого господарського суду України від 20.05.2004 року вказане рішення залишено без змін (т. 42 а.с.79-99).

Згідно з ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Враховуючи наведене, суд вважає що знижка на портові збори у розмірі 20 %, передбачена п. 5 Положення про портові збори, надавалась позивачем правомірно, відтак, суд не вбачає у діях позивача ознак порушення п.4.1. ст.4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств».

Пунктом 2.1.3 акту перевірки встановлено порушення ДП «ІМТП»п. 5.9. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого перевіряючими збільшено валовий доход на 36 273,00 грн., але не вказано, в чому полягає це порушення, що не відповідає п.2.3 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 року № 327, яким встановлено, що за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативних актів.

У звязку з зазначеним суд не вбачає правових підстав для збільшення валових доходів на суму у розмірі 36 273,00 грн.

Перевіркою встановлено порушення п.1.32, ст.1, п.п.5.2.1 п.5.2. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яке полягає у включенні до складу валових витрат - витрат у сумі 597 288, 00 грн., які не пов'язані з господарською діяльністю підприємства, а саме подвійне віднесення до складу валових витрат - витрат за простої з причини пропуску суден.

Судом встановлено, що між Управлінням «Черазморшлях»(підрядчик) та ДП «ІМТП»(замовник) укладено договір від 07.04.2003 року №21/57/353-0, предметом якого є виконання днопоглиблювальних робіт, в якому окремо погоджені ціни на днопоглиблювальні роботи та на простої при виконанні цих робіт (т.1. а.с. 69-76).

Суд відхиляє як неправове посилання відповідача на те, що в ціну на днопоглиблювальні роботи вже включена ціна за простої, у звязку з чим ДП „ІМТП" двічі включено до складу валових витрат витрати понесені портом на простої з огляду на наступне.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про ціни та ціноутворення» вільні ціни і тарифи встановлюються на всі види продукції, товарів і послуг, за винятком тих, по яких здійснюється їх державне регулювання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.1996 року № 1548 «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади і виконавчих органів місцевої рад з регулювання цін (тарифів)»затверджені повноваження центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій щодо регулювання (встановлення фіксованих та граничних рівнів цін (тарифів), торгівельних (постачальницько-збутових) надбавок, нормативів рентабельності, запровадження обов'язкового декларування зміни) цін і тарифів на окремі види продукції, товарів і послуг, однак не наділено жодного з вище перелічених органів повноваженнями щодо регулювання цін та тарифів на днопоглиблюванні роботи. Таким чином, законодавством України не передбачене державне регулювання цін на проведення днопоглиблюваннях робіт, у зв'язку з чим, вказаний в акті перевірки Прейскурант «На морські днопоглиблюванні роботи», затверджений ММФ СРСР і Міністерством транспортного будівництва СРСР в 1983 році, суперечить нормам чинного законодавства України і не може застосовуватись, оскільки на днопоглиблювальні роботи встановлюються вільні (договірні) ціни.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про правонаступництво України»закони Української РСР та інші акти, ухвалені Верховною Радою Української РСР, діють на території України, оскільки вони не суперечать законам України, ухваленим після проголошення незалежності України. Частиною 1 Перехідних положень Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативні акти, прийняті до набуття чинності цією Конституцією, є чинними у частині, що не суперечить Конституції України.

Аналізуючи наведені норми законодавства України, враховуючи правила аналогії закону, суд приходить до висновку, що будь-які акти нормативно-правового характеру, прийняті до набрання незалежності України, діють тільки в тій частині, яка не суперечить нормам чинного законодавства України, тобто норми, прийняті в умовах незалежності України мають пріоритетне значення перед іншими нормами.

Крім того, відповідно до ст.1 Закону України «Про ціни і ціноутворення»законодавство України про ціноутворення складається з цього Закону та інших актів законодавства України, що видаються відповідно до нього, тобто, будь-які акти, покликані врегулювати відносини ціноутворення, повинні відповідати вимогам цього Закону. Оскільки Прейскурант, про який йде мова, приймався не у відповідності до цього Закону, а порядок державного регулювання цін визначений саме цим Законом та передбачає, що державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи встановлюються державними органами України, тоді як жодним із нормативно-правових актів у сфері державного регулювання цін, прийнятих на виконання цього Закону, не передбачене державне регулювання цін на днопоглиблювальні роботи, Прейскурант не може застосовуватись при визначенні цін на такий вид робіт.

Відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Згідно з ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

У вищевказаному договорі відсутні положення, які б визначали, що у вартість днопоглиблюватьних робіт включені витрати на простої. Натомість оплата простоїв передбачена п. 3.8. договору, згідно з яким на позивача покладено зобовязання оплатити підряднику, виходячи із добової вартості утримання земкаравану, час простоїв, повязаних із непідготовкою або зайнятістю ділянки робіт, час простою з причин закриття порту, повязаного із рухом суден, час простою, повязаних з видаленням знайдених на поверхні або толщі ґрунту сторонніх предметів, які заважають виконанню робіт, час зупинок за вимогою замовника або портової влади, час простоїв, повязаних із вибухом на ділянці робіт або видаленням вибухово-небезпечних предметів та інш. Зазначеним пунктом врегульований порядок сповіщення замовника про простої та їх фіксування, який передбачає негайне повідомлення повноважного представника замовника про всі випадки простоїв, фіксування таких випадках у судових журналах та підтвердження двусторонніми актами про простої судів земкаравану.

Тобто, зі змісту договору вбачається, що оплата днопоглиблювальних робіт та оплата простоїв визначені в умовах договору окремо, та не є залежними одна від однієї величинами.

Відповідач та третя особа, обґрунтовуючи свою позицію, посилаються на п. 1.13 Прейскуранту, яким передбачено, що цінами прейскуранту враховані ненормована втрата часу у звязку з припиненням роботи земснаряду по наступних причинах: несприятливі гідрометеорологічні умови, незабезпечення грунтовідвізним флотом, огляд та змазка механізмів, заміна запасних частин, очистка спец приладів, пропуск суден та плотів, але не приймають до уваги зміст пунктів 1.18 та 1.23.

Так, пунктом 1.18. передбачено, що при наявності у ґрунті валунів розміром більш 40 см, або предметів засмічення, які можуть викликати зупинку земснаряду, час потрібний на видалення валунів розраховується згідно записів судового журналу, витяги з якого представлені в матеріалах справи (т.42 а.с.117-190), та сплачуються виходячи з вартості добового утримання земснаряду.

Відповідно до п. 1.23. вказаного Прейскуранту, витрати, пов'язані з простоями земснаряду з причин розпорядження директивних органів, відшкодовуються відповідно до умов договору.

Таким чином, якщо розглядати вказаний документ як діючий, відповідно до п. 1.18 та 1.23. Прейскуранту позивачем правомірно розраховані простої на підставі даних судового журналу з підписанням актів за формою Ф-2 та виходячи з вартості добового утримання земснаряду, яка зафіксована у п. 3.8 договору.

Відповідно до актів приймання виконаних робіт за період з вересня 2003 року по липень 2004 року ( т.1 а.с.77-90) позивачем були прийняті роботи по технічному обслуговуванню акваторії 2-го басейну Іллічівського МТП, виконані земкараваном «Ріон», з транспортуванням ґрунту у підводний відвал на відстань до 23 км, та простої техніки, за допомогою якої виконувались зазначені роботи, повязані із видаленням предметів засміченості та пропуску судів, та були оплачені на підставі виставлених рахунків, про що свідчать відповідні платіжні доручення (т. 1 а.с. 95-150).

Судом досліджені також виписки з судових журналів (т.42), в яких засвідчені факти простоїв техніки, що виконувала днопоглиблювальні роботи відповідно до умов договору.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що позивачем не здійснювалось подвійне віднесення до складу валових витрат, витрат за простої з причини пропуску суден та видалення предметів засміченості, витрати, понесені на такі простої, є такими, що повязані з господарською діяльністю і правомірно включені до складу валових витрат порту згідно з пп. 5.2.1. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а завищення валових витрат у сумі 597 288,00 грн. не мало місця.

Підпунктом 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»передбачено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до пп. 7.4.5. п.7.4 ст.7 цього Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Оскільки позивачем правомірно до складу валових віднесені витрати за простої з причини пропуску суден та видалення предметів засміченості у межах виконання умов договору від 07.04.2003 року №21/57/353-0, позивач мав правові підстави для віднесення до складу податкового кредиту за відповідні періоди сум ПДВ, сплачених за виконання визначених робіт, у зв'язку з чим, донарахування ПДВ у сумі 124 615,00 грн. є неправомірним.

В пункті 2.2.4. акту перевірки зазначено, що ДП «ІМТП»в порушення п.1.32. ст.1, п.п.5.2.1 п.5.2. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат включено витрати, які не пов'язані з господарською діяльністю підприємства - отримання інформаційно-консультаційних робіт та юридичних послуг на суму 381 700,00 грн., у т.ч.: АФ "АНК" (код 24536231) - 256700,0 грн. (у тому числі - Ш кв. 2003 року. - 80 000,00 грн., IV кв. 2003 року -78 400,00 грн., II кв. 2004 року - 68 300 грн., IV кв. 2004 року - 30 000,00 грн.); АФ «Дарума»(код 22451832) у IV кв. 2003 року - 125 000,00 грн.

Згідно з п. 5.1. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп. 5.2.1. п.5.2. ст. 5 цього Закону до складу валових витрат, зокрема, відносяться суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Між ДП «ІМТП»(замовник) та АФ "АНК" (виконавець) укладено договір від 20.03.2003 року № 325-0, відповідно до якого виконавець за дорученням, в інтересах та від імені Замовника здійснює дії процесуального та непроцесуального характеру, які направлені на повернення у власність Замовника сервісного комплексу, який розташований на території Замовника та включає у себе АЗС, пункт громадського харчування і туалет загальною вартістю 3200400 грн. (т.1. а.с. 65-68).

Судом досліджені акти приймання - передачі виконаних робіт (т.1. а.с.47-49), в яких визначено, що виконавцем надані юридичні послуги по захисту інтересів ДП «ІМТП»в господарському суді Одеської області у справі про повернення у власність ДП «ІМТП»сервісного комплексу (АЗС) відповідно з п.2.1 Договору та надання послуг по веденню справи по поверненню у власність ДП «ІМТП»сервісного комплексу (АЗС) відповідно з п.2.2. Договору, а також платіжні доручення про перерахування коштів АФ «АНК»(т. 1 а.с. 50, 52,59).

Твердження відповідача про відсутність звязку вказаних витрат з господарською діяльністю позивача спростовується наступним.

Згідно з п.1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Положеннями п. 1.21 ст. 1 цього Закону визначено, що доходи з джерелом їх походження з України - будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи проценти, дивіденди, роялті та будь-які інші види пасивних доходів, сплачених резидентами України, доходи від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до портів, розташованих в Україні, доходи від продажу нерухомого майна, розташованого в Україні, доходи, отримані у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України, а також доходи страховиків-резидентів від страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних служб України (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо).

Так, роблячи висновок про відсутність звязку наданих позивачу юридичних послуг з господарською діяльністю позивача, відповідач та третя особа по справі не звернули увагу на предмет спору по справі за позовом ДП «ІМТП»до СП «Ірен», з приводу якого АФ «АНК»надавались послуги.

До суду надані матеріали зазначеної судової справи, з яких вбачається, що ДП «ІМТП» звернулось до господарського суду Одеської області до СП «Ірені»з позовом про визнання недійсним п.4.2.Договору №18-0 від 30.05.1997 року, укладеного між ДП «ІМТП»та СП «Ірен»; про зобов'язання СП «Ірен»повернути ДП «ІМТП»сервісний комплекс, що складається з автомобільної заправної станції, пункту харчування та туалету; про зобов'язання СП «Ірен»повернути у власність ДП «ІМТП»асфальтобетонну площадку площею 0.25 га; про розірвання договору №18-0 від 30.05.1997 року, укладеного між ДП «ІМТП»та СП «Ірен».

Тобто, зазначений судовий процес, який супроводжувався АФ «АНК» відповідно до укладеного з позивачем договором, направлений на отримання позивачем матеріальних цінностей, які можуть розглядатися як дохід такого підприємства, або використання якого у майбутньому створить передумови для отримання доходу, що є основною ознакою господарської діяльності підприємства.

Посилання відповідача на відсутність на обліку у складі основних фондів позивача сервісного комплексу, що включає автомобільну заправну станцію, пункту харчування та туалету, суд вважає необґрунтованими, оскільки згідно з умовами п. 5.2. договору від 30.05.1997 року № 18-0, укладеного з СП «Ірен», зазначені обєкти підлягали передачі порту. Саме повернення порту майданчика та сервісного комплексу згідно з умовами п. 5.2 договору були вимогами порту у господарському спорі, що підтверджує зв'язок витрат по веденню справи в суді з господарською діяльністю позивача.

Судом встановлено, що між ДП «ІМТП»(замовник) та АФ «АНК»(виконавець) укладено договір від 25.01.2000 року № 2/01/59-О (т. 1 а.с. 28 -31), предметом якого є юридичні послуги консультаційного і інформаційного характеру, повязані з забезпеченням виробничого процесу Замовника, а 17.06.2002 року укладено Додаткову угоду №11 до вищевказаного договору про умови надання послуг у судовому процесі за позовною заявою ОСОБА_3. (т. 1 а.с. 26-27).

Судом досліджені акти приймання - передачі виконаних робіт, в яких визначено, що виконавцем надано юридичні послуги по вивченню матеріалів справи, по підготовці необхідних документів, веденню у Верховному суді України справи № 22а -3441/2002р. по позовній заяві гр. ОСОБА_3 (т.1. а.с.32-33).

Посилання перевіряючих на те, що по вказаній операції відсутні інші документи, у зв'язку з чим документально не підтверджується зв'язок з господарською діяльністю ДП «ІТМП»спростовується наданими до суду матеріалами справи № 22а-3441/2002р., з приводу якої надавались визначені юридичні послуги.

Твердження щодо знаходження предмету судової справи № 22а-3441/2002р. поза межами господарських інтересів ДП «ІМТП»суд також оцінює критично, оскільки предметом позову ОСОБА_3 є стягнення з державного підприємства 155 000,00 дол. США. Факт стягнення грошових коштів на користь субєкта господарювання напряму залежить з господарськими інтересами субєкта господарської діяльності, особливо якщо стягнення таких коштів є апріорі необґрунтованим, факт чого підтверджується судовими рішеннями по вказаній судовій справі.

З урахуванням зазначеного суд вважає необґрунтованим зменшення позивачу суми валових витрат у розмірі 96 700, 00 грн.

Судом встановлено, що 06.10.2003 року між ДП «ІМТП»та АФ «Дарума»укладено договір № 2/03 (т.1 а.с.21 22), відповідно до якого виконавець надає замовнику послуги з проведення аналізу його фінансово-господарського стану за період 2000-2002 роки, 9 місяців 2003 року з розшифровкою за перший і останній квартал кожного року. Виконання робіт підтверджено актом сдачі-прийомки виконаних робіт (т.1 а.с.23), рахунком (т.1 а.с. 25) та платіжним дорученням (т.1 а.с.24). Крім того, позивачем наданий до суду сам результат такої послуги, який має свій реальний вираз у документальному звіті, складеному за результатами аналізу.

Метою вказаної роботи був комплексний аналіз ефективності фінансової діяльності, що дозволяє проводити всебічну оцінку всіх напрямків діяльності підприємства та використовувати ці данні для планування основних показників роботи підприємства.

Законодавство не встановлює будь-яких обмежень в отриманні послуг підприємством, навіть при наявності у юридичній особі структурних підрозділів, що мають подібних фахівців.

Відповідно до ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами у всіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмету договору, визначенні зобов'язань та інших умов господарських взаємостосунків, які не суперечать законодавству України.

Судом встановлений факт отримання позивачем вищевказаних послуг, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, та який не заперечується відповідачем.

Відповідно до ч.2 ст.72 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Натомість відповідачем не доведений факт невикористання позивачем отриманих послуг аналізу фінансово-господарського стану у його господарській діяльності.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що витрати, понесені позивачем в межах вказаних господарських договорів, пов'язані з його господарською діяльністю і правомірно включені ним до складу валових витрат згідно з пп. 5.2.1. п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Оскільки вказані витрати правомірно віднесені позивачем до складу валових, суд вважає, що суми ПДВ, сплачені ДП «ІМТП»постачальникам таких послуг, в свою чергу також правомірно віднесені до складу податкового кредиту за відповідні періоди, у звязку з чим висновок щодо порушення позивачем пп.7.4.4. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», яке полягає у завищенні суми податкового кредиту за перевіряє мий період на загальну суму 51667грн., суд вважає необґрунтованим.

Пунктом 2.2.6. акту перевірки встановлено, що ДП «ІМТП»в порушення пп..5.3.9. п.5.3. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» завищено скориговані валові витрати за перевіряє мий період у суми 1630558,00 грн. та віднесено до складу валових витрат спеціальні, додаткові послуги з придбання паливно-мастильних матеріалів (далі ПММ) та послуги з організації зберігання, обліку та видачі ПММ.

Згідно з п. 5.1. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу - це сума будь яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація ті товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп. 5.2.1. п.5.2. ст.5 вказаного Закону, до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії, з урахуванням обмежень встановлених п.5.3-5.8. цієї статті.

Згідно пп. 5.3.9. п.5.3. ст. 5 вказаного Закону, не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

05.06.2000 року між позивачем та ТОВ «Інтер-трейд»було укладено договір про сумісну діяльність № 19/00/261-0 від вбачається , предметом якого є здійснення сумісної діяльності по реконструкції, будівництву та подальшої експлуатації на території порту комплексу автозаправних сервісних станцій та сховищ ПММ з метою економічного та соціального розвитку регіону та м. Іллічівськ, технічного переозброєння порту та збільшення його вантажообігу, підвищення його конкурентоспроможності, надання послуг сучасного рівня, а також отримання сторонами прибутку від здійснення сумісної діяльності.

Судом встановлено, що 15.01.2002 року між ДП «ІМТП»та TOB «Інтер-Трейд»було укладено генеральний договір № 1-0/02 про організацію безперебійного забезпечення ПММ, згідно з яким підприємство здійснює повне, своєчасне та безперебійне забезпечення порту якісним ПММ, включаючи поставку ПММ та надання комплексу послуг, пов'язаних з організацією поставки (видачі та відпущення) ПММ порту. Забезпечення здійснювалось TOB «Інтер-Трейд»з комплексу автозаправних сервісних станцій та сховищ ПММ, створених сторонами у межах сумісної діяльності на території порту (т.42, а.с. 6-10).

Згідно з розділом 3 цього договору при здійсненні продажу з комплексу ПММ TOB «Інтер-Трейд»надавало, а ДП «ІМТП»споживало спеціальні послуги по організації забезпечення порту ПММ. а саме: створення та постійне підтримування 20-ти добового резерву ПММ усіх видів, зберігання ПММ, здійснення безперебійної, стабільної та своєчасної видачі порту палива за допомогою спеціального обладнання паливно-заправних пунктів, що призведе до скорочення простоїв транспорту та техніки порту під час заправлення, здійснення поставки (видачі) порту палива на різних умовах (заправлення автотранспорту з АЗС, доставка на термінали та заправка спецтехніки, доставка в портофлот до паливнороздаточних суден та інше), організація комп'ютеризованого розрахункового центру, підготовлення та доведення ПММ до необхідних параметрів, пов'язаних з експлуатацією механізмів при низьких температурах та в агресивній природній середі.

Пунктом 3.2. цього договору передбачено, що факт отримання портом ПММ з комплексу є фактом надання TOB «Інтер-Трейд»та споживання портом спеціальної послуги. Дата отримання ПММ є датою отримання портом спеціальної послуги.

Відповідно до п.п. 4.5, 4.6. цього договору порт сплачує спеціальні послуги в залежності від обсягу закупівлі з комплексу ПММ, відпущених з комплексу за розрахунковий період (один календарний місяць) без урахування ПДВ.

Відповідно до вказаного договору позивач сплачує спеціальні послуги в залежності від обсягу закупівлі з комплексу ПММ, а ціна спеціальних послуг складає 5 % вартості ПММ, відпущених йому з комплексу за розрахунковий період (один календарний місяць) без урахування ПДВ.

На виконання вказаного договору була укладена угода від 29.01.2003 року про порядок постачання масел в ході виконання генерального договору про організацію безперебійного забезпечення ПММ №1-0/02 від 15.01.2002 року, якою визначено порядок забезпечення порту технічними маслами та змазками.

Крім того, ДП «ІМТП»та TOB «Інтер-Трейд»у якості особи, уповноваженої вести загальні справи сумісної діяльності, згідно з договором про сумісну діяльність № 19/00/261-9 від 05.06.2000 року, укладено додаткову угоду від 02.07.2002 року до генерального договору від 15.01.2002р. № 1-0/ 02 (т. 42, а.с. 1-2), у відповідності з якою в рамках забезпечення порту ПММ TOB «Інтер-Трейд»крім спеціальних послуг, передбачених п. 3.1. генерального договору, надає порту додаткові супутні послуги, які полягають в наступному: здійснення сепарування дизельного палива і тонкої очистки бензину усіх марок з використанням фільтрів-сепараторів нового покоління; організації обліку та контролю за нормуванням, розподілом, і використанням ПММ різними структурними підрозділами порту, яка полягає в застосуванні і використанні номерних контрольних квитанцій з трьома ступенями захисту; складанні і оперативному наданні порту роздаточних відомостей на видачу з комплексу окремо по кожному структурному підрозділу порту; оформленню дорожніх листів в частині відміток про відпуск ПММ; впровадженні і супроводженні комплексу програмного забезпечення порту з метою створення в порту комп'ютерної системі слідкування за рухом і розподілом контрольних квитанцій, нормуванням і використанням ПММ в порту.

Пунктом 2 цієї додаткової угоди визначено, що підтвердженням таких додаткових спеціальних послуг є факт отримання ПММ.

Ціна додаткових услуг визначена пунктом 4 цієї додаткової угоди та складає 8,22 коп. (в тому числі ПДВ) за кожний літр ПММ, а при переведенні у кілограми така послуга складає 11,18 коп. У пункті 7 зазначеної додаткової угоди також визначено, що обєм послуг, які потребляються портом, визначається кількістю отриманих портом відповідних ПММ з комплексу та фіксується у двосторонніх актах, які складаються сторонами за підсумком кожного місяця.

До суду надані акти надання послуг, складені відповідно до умов додаткової угоди від 02.07.2002 року, в яких визначений факт надання порту додаткових послуг, їх розмір та сума наданих послуг (т.42 а.с.11-27), рахунки-фактури та відповідні платіжні доручення. 09.04.2004 року також складена додаткова угода до генерального договору про організацію безперебійного забезпечення ПММ від 15.01.2002 року № 1-О/02, відповідно до п. 2 якої ТОВ «Інтер-трейд»надає послуги порту послуги організації зберігання, обліку та видачі ПММ, які полягають у зберіганні палива, здійснення безперебійно, стабільної та своєчасної видачі палива з паливнозаправних пунктів, здійснення сепарування дизельного палива та додаткової очистки (суперочистки) бензіну усіх марок від твердотілих засмічень та крапельної води з використанням фільтрів-сепараторів нового покоління, організації обліку та контролю за рухом, розподілом, нормуванням та використанням палива різними структурними підрозділами порту, застосуванні та використанні номерних контрольних квитанцій з трьома рівнями захисту, складанні та оперативному наданні порту роздаточних відомостей на видачу палива, оформленні шляхових листів транспорта Порту в частині відміток про відпуск палива, супроводженні комплекса програмного забезпечення компютерною системою слідження за рухом та розподілом квитанцій, нормуванням та розходом палива у порту, надання порту у вигляді звітів або довідок даних, отриманих у результаті аналізу та обробки інформації про видачу Порту палива та рух контрольних квитанцій ( т.42 а.с.3-5).

Умови зазначеної угоди встановлюють ціну за такі послуги у розмірі 0,252 грн. за один літр палива, в тому числі ПДВ, та передбачає складання актів про передачу послуг та оплату таких послуг на підставі виставлених рахунків.

Судом досліджені акти прийому-передачі послуг у відповідності з умовами цієї додаткової угоди, відповідні рахунки, а також платіжні-доручення, які свідчать про сплату позивачем наданих йому послуг (т.42).

Враховуючи право сторін вільно обирати умови договору, той факт, що вищезазначені угоди не визнавались нечинними, суд вважає, що вибраний сторонами спосіб надання таких послуг та їх оплати не суперечить нормам чинного законодавства України. З досліджених судом актів приймання-передачі послуг вбачається, що вони складені, зокрема, і відносно спеціальних та додаткових послуг, факт надання яких згідно з умовами угод пов'язаний безпосередньо із наданням самих ПММ, а порядок оплати передбачає збільшення вартості одного літру ПММ на вартість наданих послуг. Крім того, у платіжних дорученнях, які надані до суду, у призначенні платежу зазначено послуги по організації, зберігання, обліку та видачі палива, додаткові послуги тощо, чим спростовується твердження відповідача та третьої особи про відсутність розрахункових документів відносно таких витрат.

Твердження відповідача та третьої особи про надання TOB «Інтер-Трейд»позивачу послуг, передбачених вищезазначеним угодами з порушенням вимог Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти та нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України, затвердженої наказом Держнафтогазпрому, Міністерством економіки, Міністерства транспорту, Держстандарту, Держкомстату України від 02.04.1998 року № 81/38/101/235/122, з зазначенням при цьому про їх невіднесення до спеціальних, судом оцінюється критично та не приймається до уваги, оскільки цією інструкцією взагалі не визначене поняття спеціальних послуг.

Суд вважає безпідставним посилання відповідача в обґрунтування невіднесення зазначених витрат до складу валових на відсутність товарно-транспортних накладних, які підтверджують факт перевезення ПММ, необхідність застосування яких передбачена Інструкцією про порядок виготовлення, зберігання, застосування єдиної первинної транспортної документації для перевезення вантажів автомобільним транспортом та обліку транспортної роботи, затвердженої наказом Міністерства статистики України та Міністерства транспорту України від 07.08.1996 року № 228/253, з зазначенням при цьому, що акти виконаних робіт не є підставою для віднесення транспортних послуг на валові витрати, а тому, на думку податкової служби, позивачем допущено порушення вимог пп. 5.3.9. п.5.3. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Дія вказаної Інструкції була зупинена до усунення порушень, зазначених у рішенні Держпідприємництва від 16.10.1998 року № 17-02/10 згідно з повідомленням Державного комітету України з питань розвитку підприємництва.

Відповідно до повідомлення Державного комітету України з питань розвитку підприємництва від 07.03.2000 року (опублікованого в газеті "Урядовий кур'єр" № 46 від 07.03.2000 року) Державний комітет України з питань розвитку підприємництва прийняв рішення від 16.10.1998 року №17-02/10 про необхідність усунення порушень вимог Указу Президента України від 03.02.1998 року № 79/98 «Про усунення обмежень, що стримують розвиток підприємницької діяльності», Мінтрансом України та Держкомстатом України»щодо необхідності внесення змін до наказу Мінстату України та Мінтрансу України «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, зберігання, застосування єдиної первинної транспортної документації для перевезення вантажів автомобільним транспортом та обліку транспортної роботи»від 07.08. 1996 року № 228/253 із змінами і доповненнями, внесеними наказом Мінстату України, Мінтрансу України від 17.01.1997 року № 13/12, зокрема, щодо необхідності вилучення товарно-транспортних накладних з переліку бланків суворої звітності та внесення низки інших змін для спрощення обліку та застосування первинної транспортної документації.

Спільний наказ Мінтрансу та Мінстату від 29.12.1995 року № 488/346 «Про затвердження типових форм первинного обліку роботи вантажного автомобіля», яким затверджено типову форму товарно-транспортної накладної форми № 1-ТН, не був зареєстрований у Міністерстві юстиції, і тому посилання на нього та на типові форми, затверджені ним є неправомірним.

Твердження представника третьої особи про те, що вказаний наказ є чинним оскільки він був опублікований у журналі «Бухгалтер»за лютий 2002 року за № 6 та у журналі «Бухгалтер»за лютий 2005 року №8, судом оцінюється критично та до уваги не приймається виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст.1, 3 Указу Президента України «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації та набувають чинності через 10 днів після їх реєстрації, якщо в них не встановлено пізнішого строку надання їм чинності. Тому публікація визначеного наказу у журналі Бухгалтер не свідчить про набрання ним чинності.

Посилання відповідача на ст.16 Закону України «Про дорожній рух», яка встановлює основні права та обов'язки водія транспортного засобу, ст.57 Закону України «Про автомобільний транспорт», яка регулює перевезення пасажирів і вантажів на території України іноземними перевізниками, п. 21 ст.11 Закону України «Про міліцію», яка встановлює права міліції, ст. 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про Правила дорожнього руху», не можуть бути прийняти до уваги, оскільки регулюють інші правовідносини.

Документами, підтверджуючими будь-які витрати (при їх включенні до складу валових), є документи які можуть підтвердити факт наступних подій: списання грошових коштів з банківського рахунку; фактичне отримання результатів послуг (п.11.2. ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Документами, що підтверджують «спеціальні та додаткові послуги з придбання палива», є виписки банку з додатком платіжних доручень та акти приймання виконаних робіт (послуг), які мають доказове значення для підтвердження надання послуги.

Факт правомірного віднесення ДП «ІМТП»витрат на вищевказані послуги до складу валових встановлений вже встановлений судовими рішеннями по справі № 3/291-03-9540 за позовом ДП «ІМТП»до ДПІ у м. Іллічівську про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, зокрема, рішенням господарського суду Одеської області від 27.02.2004 року та постановою Вищого господарського суду України від 20.05.2004 року (т. 42 а.с. 79-116). Зазначені рішення набрали законної сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає безпідставним зменшення позивачу валових витрат на суму 1 630 558,00 грн., в тому числі: III кв. 2003 року у сумі 294 557,00 грн., IV кв. 2003 року у сумі 380 992,00 грн., І кв. 2004 року у сумі 237 194,00 грн., II кв. 2004 року у сумі 497 127,00 грн., III кв. 2004 року у сумі 220 688,00 грн.

У зв'язку з тим, що позивачем правомірно віднесені данні витрати до складу валових, позивачем відповідно правомірно до складу податкового кредиту були віднесені суми ПДВ, сплачені за надання таких послуг. Таким чином, донарахування ПДВ у сумі 349 358,00 грн., відповідно по п. 2.5.2.1. Акту, у зв'язку з відсутністю порушення п. п. 7.4.4. п. 7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»є неправомірним.

Досліджуючи обставини справи, суд встановив, що перевіркою було встановлені не тільки завищення валових витрат та заниження доходу, а й навпаки заниження валових витрат та завищення доходу.

Так, у п. 2.1.6. акту перевірки встановлено, що у порушення п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових доходів зайве віднесено суму 878900 грн., що було наслідком помилкового віднесення бухгалтером до складу валових доходів у 3 та 4 кварталах 2003 року доходи по безкоштовно отриманих основних засобах у сумі 1943,0 тис. грн. замість 1064,1 тис. грн.

Пунктом 2.2.4. акту перевірки встановлено, що портом не віднесено до складу валових витрат послуги здійснення аналізу вантажопотоків порту з метою розробки пропозицій щодо їх оптимізації, координування розподілу вантажопотоків між морськими портами, інформування порту про рівень цін і тарифів, встановлених Мінтрансом України на роботи і послуги, що виконуються морськими портами України, здійснення аналізу та розробки заходів щодо підвищення ефективності договірної роботи порту, які надавались позивачу ДО «Укрморпорт»на підставі укладеного з ним договору від 27.02.2003 року № 11/103-0; а також аналітичних, маркетингових та консультативних послуг щодо управління підприємством, форм і методів господарювання з метою забезпечення інтеграції підприємств у світовий ринок транспортних послуг та в систему міжнародних транспортних коридорів, інформаційних та консультативних послуг з метою розширення участі України на ринку міжнародних морських перевезень, приросту обсягів вантажопереробки в морських портах, покращення показників використання державного майна на підставі укладеного з ним договору від 21.06.2004 року № 430-0.

Усупереч твердженням податкових органів щодо ненадання доказів доцільності отримання таких послуг, до суду надані надавались звіти про виконання умов договору, відповідно до яких ДП «ІМТП»цілодобово одержувало інформацію щодо навантаження вагонів на залізницях України та СНД. Дана інформація містить дані про навантаження за номенклатурою вантажів, кількісну наявність вагонів за зазначеним вантажем на залізницях в динаміці часу, дату та час прибуття вагонів на станцію, час подачі під навантаження/вивантаження. Інформація про прийом вантажів в вагонах за основною номенклатурою вантажів по міжнародним стикам здійснювалась по періодам доби: на 17:00 та 06:00 годин.

Відповідно до п. 1.2. вищезазначеного договору, надання послуг оформлюється у вигляді звіту, а приймання їх результатів оформлюється Актом приймання-передачі наданих послуг. До матеріалів справи надані договір № 430- 0 від 21.06.2004 року, акти виконаних робіт згідно вказаного договору, звіти про виконання робіт, рахунки та платіжні доручення про перерахування коштів.

Позивач у своєму уточненому позові зазначив, що завдяки щоденному отриманню вказаної інформації позивач мав змогу заздалегідь спланувати доцільне використання площі складів, технічних засобів, людських ресурсів. Координація дій дала змогу порту уникнути затримки в вивантаженні вагонів, навіть при наявності їх накопичення в період відсутності суден та уникнути простоїв пустих вагонів в порту.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 72 КАС України, саме на податкові органи як субєкт владних повноважень покладений обовязок довести недоцільність отримання таких послуг. Обґрунтування доцільності отримання зазначених інформаційних та консультативних послуг а також спосіб використання цих послуг у власній господарській діяльності, наведені позивачем, відповідачем та третьою особою не спростовані, не наведено також інших доказів, які б підтверджували факт невикористання таких послуг у господарській діяльності позивача, тоді як висновки перевіряючих не можуть ґрунтуватися на припущеннях. Виходячи з цього, витрати на зазначені послуги повинні бути віднесені до складу валових, що помилково не було здійснено позивачем.

Відповідно до вимог пп. «б», «в»пп.4.2.2. п.4.2. ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків не тільки у разі заниження податкових зобовязань платника податків, а й у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях; а також внаслідок виявлення арифметичної або методологічної помилки у поданій платником податків податковій декларації, які призвели до заниження або завищення суми податкового зобов'язання.

Разом з тим, приймаючи оскаржувані рішення, відповідач не врахував встановлені перевіркою факти завищення валового доходу та заниження валових витрат, що в свою чергу призвело до необґрунтованого завищення податкових зобовязань з податку на прибуток у позивача, та не зменшив суму податкових зобовязань ДП «ІМТП», які були нараховані йому внаслідок виявлення порушень, на думку відповідача, у результаті заниження ним податкових зобовязань.

Пунктом 2.5.1.1. акту перевірки встановлене неправомірне користування пільгою по податку на додану вартість в перевіреному періоді за кодом довідника пільг № 14010116 “податок за нульовою ставкою щодо операцій з продажу робіт (послуг), призначених для використання та споживання за межами митної території України», пп. 6.2.2. п. 6.2 ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість», у звязку з чим було донараховано податкові зобовязання ДП «ІМТП»з податку на додану вартість у сумі 3030364 грн.

Судом встановлено, що протягом перевіряємого періоду позивачем укладались договори з контрагентами, зокрема ТОВ «Інтернешнл Карго Сервіс Ейч Ді», ТОВ «ІМЕА», ТОВ «Логістік сервіс», ТОВ «Мар Шиппінг», ТОВ «Метекс», ТОВ «Мультіконт Одеса», ТОВ «Вая-Малтіма», ТОВ «Алвоко груп», ТОВ «Траннсекспо», ТОВ «Мікс», МП «Аврора інтерсервіс», СП «Трейс»тощо, предметом яких виступали послуги з розвантаження, зберігання, навантаження на судна вантажів, документальне оформлення вантажів, призначених для експорту у різноманітні країни світу (т. 37-38).

Надаючи зазначені послуги, позивач на підставі пп.6.2.2. п.6.2. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість»обчислював такі операції за нульовою ставкою податку.

Згідно з пп.6.2.2. п.6.2. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість»( в редакції Закону у перевіряємому періоді) операції з поставки робіт (послуг), призначених для використання та споживання за межами митної території України, обчислюються за нульовою ставкою.

Умовою, за якої може застосовуватися ця норма законодавства, є використання та споживання послуг за межами митної території України. При цьому диспозиція вказаної норми не ставить використання такої пільги по ПДВ у залежність від факту перетинання державного кордону України вантажем, відносно якого надається така послуга, суб'єктного складу угод щодо продажу послуг (робіт), вид угод, порядок розрахунків, умови поставки тощо.

Відповідно до п.1.4. ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість»поставка послуг - будь-які операції цивільно-правового характеру з виконання робіт, результатом виконання яких є передача нематеріальних активів, надання послуг, надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з поставки будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного виконання робіт, надання послуг. Поставка послуг, зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), поставки, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності.

Згідно з Державним класифікатором послуг зовнішньоекономічної діяльності ДК 012-97, затвердженим наказом Держстандарту України від 02.06.97 року №324, послуги - це результат трудової діяльності, що відображається у корисному ефекті, особливій споживчій вартості.

Зовнішньоекономічна торгівля послугами відрізняється від торгівлі товарами тим, що останні можуть бути фізично переміщені через кордон.

Послуги зовнішньоекономічної діяльності можна порівняти з товаром, який за своєю специфікою не проходить митного контролю і на який не оформлюється вантажна митна декларація.

Розділ 63 цього класифікатору містить перелік допоміжних транспортних послуг, в тому числі послуги з транспортного оброблення вантажів та складування та транспортно-експедиційні послуги.

Так, послуги з навантаження, розвантаження, зберігання вантажів, а також експедиційні послуги надавались позивачем нерезидентам безпосередньо або резидентам, які виступали як представники нерезидентів. Кінцевим споживачем послуги були нерезиденти, які споживали такі послуги за межами митної території України, тобто отримували корисний ефект таких послуг за її межами.

Споживання зазначених видів послуг виражається у тривалому процесі, який не обмежується їх споживанням лише безпосередньо у час фактичного виконання послуги, оскільки корисний ефект зазначених послуг не обмежується моментальним споживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Суд вважає необґрунтованим посилання відповідача на норми вказаної статті, вказуючи на те, що певні юридичні дії щодо вантажів були здійснені на митній території України і тому до них повинна застосовуватися ставка ПДВ 20 %. Диспозиція вказаної норми передбачає альтернативний вид споживання послуги - в процесі здійснення певної діяльності, що є значно ширшим поняттям ніж вчинення окремої юридичної дії. Допоміжні транспортні послуги за своєю суттю є лише супутніми послугами, які споживаються безпосередньо під час отримання основної транспортної послуги в даному випадку перевезення вантажів.

Таким чином, всупереч твердженням відповідача, зі змісту вказаної норми права не випливає, що місце фактичного надання послуги обовязково повинно співпадати з місцем її споживання.

Оскільки Закон України «Про податок на додану вартість»(в редакції, яка діяла у перевіряє мий період) повязує настання права на застосування нульової ставки податку саме з місцем споживання послуги, а не з місцем її фактичного надання, суд вважає правомірним застосування позивачем пп. 6.2.2. п.6.2. ст. 6 цього Закону під час надання ним допоміжних транспортних послуг.

Крім того, правомірність застосування зазначеної норми права під час надання аналогічних послуг ДП «ІМТП» вже була предметом судового розгляду по справі № 23/244-04-10620 за позовом ДП «ІМТП»до СДПІ по роботі з великими платниками податків в Одеській області про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень та стягнення бюджетної заборгованості з ПДВ. Судами трьох інстанцій в межах розгляду справи було встановлено, що ДП «ІМТП»надавались послуги по вантажно-розвантажувальним роботам, зберіганню та транспортно-експедиційного обслуговування вантажів нерезиденту із застосуванням ставки ПДВ у розмірі 20 %, проте, рішеннями господарського суду Одеської області від 15.01.2004 року по справі № 23/313-03-9204, від 06.05.2004 р. по справі № 23/78-04-2856, від 31.08.2004 по справі № 23/170-04-6492 була встановлена неправомірність застосування у такому випадку ставки ПДВ у розмірі 20% та визначена необхідність оподаткування таких операцій за нульовою ставкою ПДВ відповідно до пп..6.2.2. п.6.2. ст. 6 Закону України «Про податок на додану вартість». Враховуючи встановлені обставини, судами трьох інстанцій були задоволені вимоги ДП «ІМТП»у справі № 23/244-04-10620. Судове рішення у цій справі набрало законної сили (т. 107 а.с. 23 35).

Таким чином, судом встановлено, що позивачем по аналогічним господарським ситуаціям застосовувалась ставка ПДВ 20 %, проте суд у своєму рішенні визначив такі дії як неправомірні.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Пунктом 2.5.1.3. акта перевірки встановлено порушення п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість»підприємство до складу податкового зобовязання не в повному обсязі включило вартість виконаних робіт, наданих ДСД «ДП ІМТП-ТОВ «Метекс». Сума заниженого по цьому порушення податкового зобовязання 2226244 грн.

Пунктом 2.5.1.5. акта перевірки також встановлено порушення п. 4.1. ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість»- підприємство до складу податкового зобовязання не в повному обсязі включило вартість виконаних робіт, наданих ДСД «ДП ІМТП-ТОВ «Феррум плюс». Сума заниженого при цьому порушенню податкового зобовязання складає 147720 грн.

Судом встановлено, що 20.03.2001 року між ДП «ІМТП»та ТОВ «Метекс»укладено договір № 380-0/50-0 про спільну діяльність сторін по перевалці всіх металовантажів з одного виду транспорту на іншій, зберіганню, складуванню, упаковці, обвязці і кріпленню вантажів, предвантажну їх підготовку і т.п. на виробничій території 1-го терміналу «Порту», а також діяльність сторін на вищезазначені території в слідкуючих сферах: виробництво, реалізація кріпильних матеріалів, виробництво, реалізація і експлуатація кріпильного обладнання, роботи по розвитку інфраструктури, залучення додаткових вантажопотоків, розробка і впровадження нових технологій, управлінських рішень, компютеризація виробничого і управлінського процесу, інша виробнича і комерційна діяльність, врегульована додатковими угодами сторін, що не суперечить чинному законодавству України і направлена на отримання прибутку. (т. 80, а.с. 55-79).

Пунктом 1.2. цього договору передбачено, що здійснення спільної діяльності забезпечується персоналом порту. Витрати сторін за даним договором відшкодовуються за рахунок коштів спільної діяльності.

Пункт 7.1. зазначеного договору передбачає, що спільна діяльність, передбачена цим Договором, здійснюється силами працівників порту, оплата праці яких відноситься на собівартість спільної діяльності.

28.02.2003 року між ДП «ІМТП»та ТОВ «Феррум плюс»укладено договір № 81-0 про сумісну діяльність, згідно з яким сторони договору для досягнення спільної господарської мети зі створення та експлуатації спеціалізованого Комплексу для переробки імпортної руди навалом на виробничій території 2-го терміналу Порту, прилеглій до причалу № 10 зобовязується здійснювати сумісну діяльність, повязану з виконанням маркетингової діяльності, направленої на залучення додаткових вантажопотоків та інвестицій в порт, вантажно-розвантажувальних робіт з імпортною рудою навалом у порту, включаючи весь комплекс повязаних з ними операцій, збереження вантажів, включаючи роботи по складській підготовці вантажу, транспортно-експедиційних операцій, співробітництво щодо комплексного обслуговування суден і пасажирів згідно з діючими вимогами до здійснення відповідних послуг, співробітництво щодо реконструкції і модернізації інфраструктури порту, агентування суден, різних допоміжних операцій і інших видів господарської діяльності порту (т.80, а.с.1-6).

Умовами обох вищевказаних договорів визначені внески сторін для здійснення спільної діяльності, а також додатками до договорів визначений перелік виробничих потужностей, які передавались портом для здійснення сумісної діяльності. При цьому персонал, який обслуговує спільну діяльність, також надавався портом як нематеріальний внесок до спільної діяльності..

Суд критично оцінює твердження відповідача про те, що порт неправомірно не нараховував податкове зобовязання по ПДВ на заробітну плату працівників, зайнятих у спільній діяльності, соціальні нарахування на цю заробітну плату і на амортизацію основних засобів, зайнятих у спільній діяльності, а також не включив такі витрати у валові доходи, валові витрати і амортизаційні відрахування з посиланням на те, що такі витрати повинні включатись у вартість вантажно-розвантажувальних робіт, які порт надає для спільної діяльності, виходячи з наступного

Відповідно до пп.3.2.8. п.3.2. ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» при здійсненні спільної (сумісної діяльності) передача товарів (робіт, послуг) на баланс платника податку, уповноваженого договором вести облік результатів такої спільної діяльності, вважається поставкою таких товарів (робіт, послуг).

Відповідно до умов вищевказаних договорів про спільну діяльність вантажно-розвантажувальні роботи надаються стороннім особам саме спільною діяльністю, а не портом безпосередньо.

Позивач згідно з договором предявляє спільній діяльності для відшкодування витрати, понесені портом в ході здійснення спільної діяльності, оформлюючи при цьому акти передачі послуг порту з вантажно-розвантажувальних робіт, виконаних спільною діяльністю для вантажовласників.

Таким чином, у податковому обліку при наданні вантажно-розвантажувальних робіт порт відображає у себе доходи і податкові зобовязання з ПДВ, а спільна діяльність витрати і податковий кредит.

Порт також предявляє до відшкодування витрати по заробітній платі працівників, які зайняті на вантажно-розвантажувальних роботах, які виконуються спільною діяльністю для сторонніх організацій. При цьому умовами договорів про сумісну діяльність визначено, що чисельність працівників, зайнятих у сумісній діяльності, встановлюється штатним розкладом, затвердженим позивачем та узгодженим з підприємством-стороною за договором про сумісну діяльність. Копії штатних розкладів працівників, зайнятих у спільній діяльності в обох випадках є у матеріалах справи ( т. 80, а.с. 29 30, а.с. 99-100).

Таким чином, витрати по заробітній платі, соціальним нарахуванням і амортизації були понесені портом відповідно до умов договору в ході надання вантажно-розвантажувальних послуг, виконуваних для сторонніх організацій спільною діяльністю, а не позивачем окремо, і ці витрати не відносяться до послуг, що виконуються портом для спільної діяльності, а є прямими витратами спільної діяльності по заробітній платі, соціальним нарахуванням на неї і по амортизації основних засобів, переданих портом у спільну діяльність. Такі витрати не є послугами в розумінні пп.3.2.8. п.3.2. ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість», тому податок на додану вартість на них не нараховується.

Такої позиції дотримується також рада науково-правових експертиз при інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, що знайшло свій вираз у висновку науково-правової експертизи, виконаної відповідно до запиту ДП «ІМТП», щодо доктринального тлумачення і застосування окремих норм законодавства України про спільну діяльність та про оподаткування, (т. 105, а.с. 32-39).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а згідно ч. З ст. 105 КАС України позивач має право вимагати скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб'єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що податкові повідомленнярішення, прийняті державною податковою інспекцією у місті Іллічівську 27.10.2005 року № 0003022301/0 та № 0003012301/0, не відповідають вимогам чинного законодавства України та є протиправними, а податкове повідомлення-рішення державної податкової інспекції у м. Іллічівську від 27.10.2005 року № 0003032301/0 протиправним у частині визначення суми податкового зобов'язання, у розмірі 383 276,00 грн. та нарахуванні штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 305 560,00 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. З урахуванням положень ст. 105, 162 КАС України суд вважає, що позовні вимоги позивача повинні бути задоволені шляхом визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень державної податкової інспекції у місті Іллічівську від 27.10.2005 року № 0003022301/0 та від 27.10.2005 року № 0003012301/0, та визнання протиправним і скасування податкового повідомлення рішення від 27.10.2005 року № 0003032301/0 у частині визначення суми податкового зобов'язання, у розмірі 383 276,00 грн. та нарахуванні штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 305 560,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 87, 94, 158-163, 167, 86, 254 КАС України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт»до державної податкової інспекції у м. Іллічівську, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Одесі, про визнання нечинними та частково нечинним податкових повідомлень-рішень задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення державної податкової інспекції у м. Іллічівськ від 27.10.2005 року № 0003022301/0, яким зменшено суму бюджетного відшкодування з податку на додану вартість у розмірі 2 278 549,00 гривень та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1 139 275,00 гривень, та від 27.10.2005 року № 0003012301/0, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість за основним платежем у розмірі 3 607 285,00 гривень та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1 803 643,00 гривень.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення державної податкової інспекції у м. Іллічівськ від 27.10.2005 року № 0003032301/0, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 383 276,00 гривень та нараховано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 323 739,00 гривень, в частині визначення суми податкового зобов'язання у розмірі 383 276,00 гривень та нарахованих штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 305560,00 гривень.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженніпротягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний суддею 27.09.2010 року.

СуддяС.М.Корой

27 вересня 2010 року