Рішення № 116017458, 21.12.2023, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

21 грудня 2023 року м. Ужгород№ 260/8127/23 17:24 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.

при секретарі Шестак Н.В.,

за участю сторін:

позивач: Управління міського господарства Мукачівської міської ради - представник Ільтьо Іван Іванович,

відповідач: Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області - представник Кальницька Марія Іванівна,

третя особа на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" - представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Управління міського господарства Мукачівської міської ради (89600, Закарпатська область, м. Мукачево, пл. Духновича Олександра, 2, код ЄДРПОУ 03344510) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150), в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (73000, Херсонська область, м. Херсон, вул. Декабристів, 28, код ЄДРПОУ 41168685), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс" (адреса: м. Рівне, вул. Данила Галицького, буд. 19 оф. 205, п.і.33027) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 21 грудня 2023 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 27 грудня 2023 року.

20 вересня 2023 року Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, якою просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-14-005495-a, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

16 жовтня 2023 року ухвалою суду відкрито провадження у даній адміністративній справі.

05 грудня 2023 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

1. Позиції сторін.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що положення Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» для органів місцевого самоврядування носять виключно рекомендаційний, а не імперативний характер. Також, позивач вважає, що при формуванні висновку Відповідачем у справі не враховано і того факту, що за даними річного плану закупівель на 2023 рік, джерелом фінансування закупівлі, яка була предметом моніторингу, були кошти місцевого бюджету. Викладені вище обставини, на погляд Позивача, спростовують висновок Відповідача, щодо порушення Позивачем пункту 4-1 Постанови №710. Зазначають, що в даному випадку, виходячи зі змісту п. 41 Особливостей, положення вказаного пункту не можуть бути застосовані. А відтак, посилання Відповідачем у висновку, що оскаржується, на підпункт 2 пункту 41 Особливостей є безпідставним та помилковим. На виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасником ТОВ «БФ БУДІНВЕСТАЛЬЯНС» у складі тендерної пропозиції надано копію договору про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01 А, кожна сторінка якого посвідчена підписом та печаткою керівника ТОВ «БФ Будінвестальянс». Оскільки, згідно вказаного договору орендодавець ТОВ «ВВВ Монтаж» не є власником техніки - спеціальний цистерна-автогудронатор, марка DAF, модель XF 460 FAR, рік випуску 2014, реєстраційний номер НОМЕР_1 , учасником ТОВ «БФ Будінвестальянс» надано копію договору оренди транспортних засобів №020419 від 02.04.2019 p., укладеного з його власником - ТОВ «Транскомгруп» та копію свідоцтва про реєстрацію даного транспортного засобу серії НОМЕР_2 . При цьому, завантажена учасником копія договору оренди транспортних засобів №020419 від 02.04.2019 (з додатковими угодами, які є його невід`ємними частинами, всього на 9 аркушах) не є посвідчено в повному обсязі. Так, у завантаженому договорі міститься один посвідчений аркуш №7 (Додаткова угода №2 до Договору оренди транспортних засобів №020419 від 02.04.2019р.). Посвідчувальний напис вчинений представником учасника - директором ТОВ «БФ Будінвенстальянс» Молодий Г.О. шляхом проставлення підпису, печатки товариства та дати посвідчення. Таким чином, вважаємо формальною (несуттєвою) помилкою факт не посвідчення учасником у повному обсязі договору оренди транспортних засобів №020419 від 02.04.2019 р.

01 листопада 2023 року відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування якого вказано, що на підставі встановлених під час проведення моніторингу даних, зважаючи на приписи Положення про Управління міського господарства Мукачівської міської ради, до позивача має застосовуватись пункт 4-1 Постанови № 710, як до головного розпорядника бюджетних коштів. Крім того, невиконання вимоги щодо підтвердження учасником наявності залученого обладання шляхом надання свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу, яке має бути завіреним власником не може вважатися формальною помилкою. Надання незавіреного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу є порушенням, що непов`язане з оформленням тендерної пропозиції та напряму впливає на зміст тендерної пропозиції, т.я. така вимога стосується саме щодо документального підтвердження учасником наявності в нього техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання). У зв`язку з тим, що вимога Позивача до учасників про надання завіреної власником копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу є вимогою, що визначена позивачем відповідно до вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» дана вимога не виконана, що підтверджує сам Позивач у своєму позові, то в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 Позивач не відхилив пропозицію учасника.

06 листопада 2023 року третьою особою подано письмові пояснення щодо позову, в яких зазначають, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» взяло участь у зазначеній закупівлі послуг з поточного ремонту проїзної частини по вул. Крилова Миколи в м. Мукачево, подавши 20 червня 2023 року свою тендерну пропозицію, шляхом завантаження відповідних документів до електронної системи закупівель. Учасником виконано вимогу тендерної документації про надання копій договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі та копії акту (ів) приймання-передачі (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів. Звертають увагу, що Розділом 3 Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. Зокрема, згідно зазначеного розділу, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

23 листопада 2023 року позивачем подано пояснення щодо відзиву, в яких зазначають, що Розділом 3 Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. Зокрема, згідно зазначеного розділу, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції. Окрім того, вимогами вказаного розділу визначено, що усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, (керівника або уповноваженої ним особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі) із зазначенням посади, прізвища та ім`я або ініціалів, а також відбитки печатки (у разі наявності). Нотаріально завірені документи та оригінали документів не засвідчуються підписом та печаткою Учасника. Учасник надав засвідчене ним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR, про який йдеться в інформації про наявність техніки. Отже, ТОВ «БФ Будінвестальянс» виконало усі вимоги Тендерної документації, та підтверджено належними документами залучення ним автогудронатора.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, однак про часі дату судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа до електронного кабінету.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Під час розгляду справи по суті уповноважений представник позивача позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позову заперечила та просила суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

2. Обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що 14 червня 2023 року Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг: Поточний ремонт проїзної частини по вул. Крилова Миколи м. Мукачево (Код ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

29 червня 2023 року між Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» укладено договір № 161-17-П.

В порядку та на умовах, визначених цим Договором, «Замовник» доручає, а «Підрядник» бере на себе зобов`язання виконати роботи по об`єкту будівництва «Поточний ремонт проїзної частини по вул. Крилова Миколи в м. Мукачево» (ДК 021;2015 45230000- 8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (надалі - Роботи), а «Замовник» зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.

Склад та обсяг робіт, що доручаються «Підряднику» визначені дефектним актом та кошторисною документацією у порядку, встановленому чинним законодавством України,

Загальна сума Договору становить: 3 062 624,48 грн, в тому числі ПДВ, що станом на дату укладення Договору дорівнює загальній вартості робіт.

03 серпня 2023 року Державна аудиторська служба листом №003100-18/8714-2023 звернулась до Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях Про надання доручення, в якому з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 01.11.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, (т.1 а.с. 149).

Відповідно до Додатку доручено Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, провести моніторинг закупівлі UA- 2023-06-14-005495-а, (т.1 а.с. 149, 158).

29 серпня 2023 року наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Про початок моніторингів процедур закупівель № 34-З, відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Держаудитслужби від 12 жовтня 2016 року № 8, наказано почати моніторинги процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, (т. 1 а.с. 160).

Відповідно до додатку до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Переліку процедур прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2023-06-14-005495-a, на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, (т.1 а.с. 161).

04 вересня 2023 року за результатом проведення моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-14-005495-a, (т.1 а.с.15-19).

Згідно з цим висновком за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266) не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладанні договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-14-005495-a позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормами частини 1 статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939 ( далі по тексту - Закону №2939) визначено головні завдання органу державного фінансового контролю.

Згідно з статтею 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.

Відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами (далі - Положення про Офіс) Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі ( пункт 3 Положення).

Пунктом 9 Положення про Держаудитслужбу визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Підпунктом 1 пункту 11 Положення про Держаудитслужбу визначено, що Голова Держаудитслужби очолює Держаудитслужбу, здійснює керівництво її діяльністю, представляє Держаудитслужбу у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями в Україні та за її межами.

Відповідно до підпункту 27 пункту 11 Положення про Держаудитслужбу Голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Пунктом 2 Положення про Офіс визначено, що Офіс у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, дорученнями Прем`єр-міністра України, Міністра фінансів України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника, наказами Мінфіну та Держаудитслужби, актами Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цим Положенням.

03 серпня 2023 року Державна аудиторська служба листом №003100-18/8714-2023 звернулась до Офісів Держаудитслужби та їх управлінь в областях Про надання доручення, в якому з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 01.11.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, (т.1 а.с. 149).

Відповідно до Додатку доручено Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, провести моніторинг закупівлі UA- 2023-06-14-005495-а, (т.1 а.с. 149, 158).

Таким чином, у разі наявності доручення Держаудитслужби, яке у даному випадку є таким, що винесене на підставі та в межах законодавства України, відповідний міжрегіональний територіальний орган, у даному випадку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, зобов`язане реалізовувати завдання органу державного фінансового контролю, у тому числі і на території іншої адміністративно-територіальної одиниці.

За викладених обставин Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області мало відповідні повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі Управління міського господарства Мукачівської міської ради.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону № 922.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону № 922 для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено частиною 2 статті 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та відповідно до частини 3 зазначеної статті Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

29 серпня 2023 року наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Про початок моніторингів процедур закупівель № 34-З, відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Держаудитслужби від 12 жовтня 2016 року № 8, наказано почати моніторинги процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, (т. 1 а.с. 160).

Відповідно до додатку до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Переліку процедур прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2023-06-14-005495-a, на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, (т.1 а.с. 161).

Частиною 6 статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

04 вересня 2023 року за результатом проведення моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-14-005495-a, (т.1 а.с.15-19).

Згідно з цим висновком за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266) не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Щодо порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266), суд зазначає наступне.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 29 серпня 2023 року, відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, звернулась до Замовника для надання посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Відповідно до отриманих пояснень, Управління міського господарства Мукачівської міської ради не має власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому могло би бути розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). Зауважують, що Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради закупівлі проводяться у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови КМУ від 12.10.2022 р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Зазначені вище нормативно-правові акти не зобов`язують Замовників мати власні веб-сайти. Вся інформація про проведення публічної, в тому числі обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до пунктів 1.1., 1.5 Положення про Управління міського господарства Мукачівської міської ради, затверджене рішенням Мукачівської міської ради № 43 від 22 грудня 2020 року, Управління є виконавчим органом Мукачівської міської ради і створюється відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Управління підзвітне та підконтрольне Мукачівській міській раді, підпорядковане виконавчому комітету Мукачівської міської ради, Мукачівському міському голові та заступникам міського голови згідно розподілу функціональних повноважень.

Управління є бюджетною установою і фінансується за рахунок коштів міського бюджету (загальний та спеціальний фонди) та коштів, що передаються Управлінню відповідно до чинного законодавства України.

Таким чином, Управління міського господарства Мукачівської міської ради є головним розпорядником бюджетних коштів місцевого бюджету.

Пунктом 4-1 Постанови №710 зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Однак, Замовник не здійснив розміщення вказаної інформації на веб-сайті, що свідчить про порушення ним пункту 4-1 Постанови №710.

Суд звертає увагу, що у даній справі позивач є не лише Замовником, але і виконавчим органом місцевої ради та розпорядником інформації згідно із положеннями Закону № 2939-VI. Отже, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку Замовника не лише на відповідність вимогам Закону, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята за для ефективного та раціонального використання державних коштів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21 та від 31 жовтня 2023 року у справі № 160/8058/22.

Щодо зазначення в констатуючій частині висновку про те, що Замовник на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс", як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а визнав переможцем ТОВ "Будівельна фірма Будінвестальянс" та уклав з ним договір від 29.06.2023 року №161-17-П ціною 3 062 624,48 грн з ПДВ.

Як встановлено судом, зміст пункту 41 Особливостей № 1178 містить тільки один пункт, то посилання відповідачем на підпункт 2 пункту 41 Особливостей є помилковим . При цьому, як ствердив представник відповідача в судовому засіданні, вірним мав бути пункт 44 підпункту 2 Особливостей, про що зазначено у висновку про наявність порушень.

Отже, суд констатує, що вказана помилка хоч і має місце, однак не впливає на зміст встановлених порушень під час моніторингу контролюючим органом процедури закупівлі, що підтверджується констатуючою частиною пункту другого висновку, (а с.18, т.1).

Щодо порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, суд зазначає наступне.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону № 2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції на дату проведення процедури закупівлі (далі Особливості №1178).

Моніторингом встановлено, що Позивачем під час розгляду документів пропозиції учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не відхилено пропозицію учасника та порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, у зв`язку з тим, що учасником не надано копії свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, що посвідчене власником транспортного засобу.

Відповідно до вимог частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка № 2 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання) (т.1 а.с. 59-61).

Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі, вказані в Інформації про наявність техніки, транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування додатково (до свідоцтв(а), іншого документу, що посвідчує право власності (обліку), подаються: оригінали або посвідчені Учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: договір оренди (лізингу) та/або договір суборенди, та/або договір надання послуг, та/або договір субпідряду (підряду) та/або ін. (договори, що посвідчують право користування: договір оренди, договір суборенди, договір надання послуг, договір субпідряду (підряду) та ін., крім лізингу, - на всю залучену техніку, зазначену учасником в Інформації про наявність техніки, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк надання послуг/виконання робіт); оригінали або посвідчені Учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі Учаснику (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити: посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку вказану в Інформації про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно Технічної специфікації (Технічного завдання); посвідчені Учасником відповідно до умов тендерної документації копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі; посвідчені Учасником відповідно до умов тендерної документації копії акту (ів) приймання-передачі (або іншого(их) документа(ів), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі своєї пропозиції надав Довідку за №20/06-20-M, в якій зазначає перелік техніки, що буде залучена учасником на правах оренди чи договорах про надання послуг (т.1 а.с. 81-83).

Так, пропозиція учасника містить договір про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01А укладений між ним та ТОВ «ВВВ Монтаж», в якому виконавець ТОВ «ВВВ Монтаж» зобов`язується надати послуги транспортним засобом спеціальний вантажний транспортний засіб цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR, реєстраційний номер НОМЕР_1 , (т.1 а.с. 85-87).

Також, учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі своєї пропозиції надає договір оренди від 02.04.2019 № 020419, відповідно до якого орендодавець ТОВ «Транскомпгруп» зобов`язується передати орендареві ТОВ «ВВВ Монтаж» в строкове платне користування транспортний засіб цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR, (т.1 а.с. 89-91).

Таким чином, вищезазначена техніка не є власністю ТОВ «ВВВ Монтаж».

Проте, учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надав у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , на спеціальний вантажний-спеціальний цистерна-автогудонатор DAF XF 460 FAR не посвідчене власником ТОВ «Транскомпгруп», чим не дотримано вимоги частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка № 2 до тендерної документації, (т.1 а.с. 84).

Верховний Суд у постанові від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21 зазначив про те, що замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, що виявили намір взяти участь у закупівлі та який дозволить замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону. Такі правові висновки можуть бути застосовані про розгляді даної справи у порядку частини п`ятої статті 242 КАС України.

Відповідно до частини 8 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Наразі, учасник мав можливість до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій надати необхідну інформацію або документи шляхом внесення змін до своєї тендерної пропозиції.

Згідно тексту позовної заяви позивач не заперечує, що учасником надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , яке не завірене власником, проте вважає це формальною помилкою.

Згідно чинного законодавства, а саме відповідно до вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. На вимогу абзацу 12 пункту 11 частини 1 статті 9 Закону Уповноважений орган (Мінекономіки) затвердив перелік формальних помилок наказом № 710 від 15.04.2020 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі наказ № 710). Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Своєю чергою у пункті 1.8 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, вказано перелік формальних помилок, які не призведуть до відхилення тендерної пропозиції Учасників, (т.1, а.с. 28-30).

З наведеного випливає висновок, що замовник у тендерній документації описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який, насамперед, передбачений відповідним наказом Уповноваженого органу. Таким чином, невиконання вимоги щодо підтвердження учасником наявності залученого обладнання шляхом надання свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу, яке має бути завіреним власником не може вважатися формальною помилкою. Надання незавіреного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу є порушенням, що непов`язане з оформленням тендерної пропозиції та напряму впливає на зміст тендерної пропозиції, така вимога стосується саме документального підтвердження учасником наявності в нього техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання).

Однак, на порушення вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, а визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 29.06.2023 р. № 161-17-П.

Щодо правомірності вимог, які містяться в оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Так, частиною сьомою статті 8 Закону визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи виявлені в ході проведення моніторингу порушення, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області у висновку зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 року у справі № 260/2993/21 та від 02.03.2023 року у справі № 160/4436/21.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржуваний висновок № UA-2023-06-14-005495-a є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні позовних вимог Управління міського господарства Мукачівської міської ради (Закарпатська область, м. Мукачево, пл. Духновича, 2, код ЄДРПОУ 03344510) до Південного офісу Держаудитслужби (Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, код ЄДРПОУ 40477150) в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (Херсонська область, м. Херсон, вул. Декабристів, буд. 28, код ЄДРПОУ 41168685), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Будінвестальянс" (Рівненська область, м. Рівне, вул. Данила Галицького, буд. 19, оф. 205, код ЄДРПОУ 42481278) про визнання протиправним та скасування висновку UА-2023-06-14-005495-а - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль