Рішення № 115681663, 15.12.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2023 рокуСправа №160/22543/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозицької І.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог Міністерство оборони України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог Міністерство оборони України, в якому просить суд:

- визнати протиправною бездіяльністю Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно поданого рапорту.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що він призваний на військову службу в ході мобілізації в військову частину НОМЕР_2 . Дідусь позивача ОСОБА_2 відповідно до висновку ЛКК №584від 31.05.2023 року, виданого КНП «УПМСД №5» КМР визнаний особою, що потребує постійного стороннього догляду.

02.06.2023 року виконкомом Довгинцівської районної в місті ради було видано акт встановлення факту здійснення догляду за особами з інвалідністю 1 чи 2 групи та особами, які потребують постійного догляду, а саме встановлено факт постійного догляду ОСОБА_1 за своїм дідусем ОСОБА_2 . У зв`язку з цим 22.06.2023 року ОСОБА_1 подав до В/Ч НОМЕР_2 рапорт про звільнення на підставі підпункту «г» п.2 ч.4 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу». Однак на момент подання позову до суду даний рапорт так і не розглянуто та не надано на нього відповідь.

Позивач, вважаючи бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 протиправною, звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 15.09.2023 року було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а також встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.

Через систему «Електронний суд» до суду надійшов відзив на позовну заяву.

Відповідач зазначає, що накази про зарахування позивача до списків військової частини НОМЕР_2 відсутні, ОСОБА_1 не призивався на військову службу в ході мобілізації до військової частини НОМЕР_2 , в списках частини ніколи не рахувався, а також будь-яка інформація про позивача відсутня. Рапорт, який доданий до позовної заяви на адресу військової частини НОМЕР_2 не надходив. Відповідно до телеграми №198 від 21.06.2023 року, доданої до позовної заяви, рапорт ОСОБА_1 було направлено Першому заступнику начальника загону коменданту прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_3 прикордонного загону підполковнику Віталію Рижаку. НОМЕР_3 прикордонний загін, дійсне найменування ІНФОРМАЦІЯ_1 , для адміністративно-господарської діяльності «Військова частина НОМЕР_4 », ЄДРПОУ 14321653, м. Львів, вул. Личаківська, 74, 79010.

Відповідач вказує на те, що НОМЕР_3 прикордонний загін (військова частина НОМЕР_4 ) і НОМЕР_5 прикордонний загін (військова частина НОМЕР_2 ) дві різні військові частини та юридичні особи.

Відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

02.10.2023 року через систему «Електронний суд» до суду надійшли пояснення від Міністерства оборони України, в яких зазначається про те, що військова частина НОМЕР_2 не перебуває у підпорядкуванні Міноборони. Відповідно до відкритої інформації з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України засновником військової частини НОМЕР_2 є Адміністрація Державної прикордонної служби.

Крім того, вказано, що лікарсько-консультативна комісія вирішує питання щодо ступеням обмеження життєдіяльності дітей-інвалідів, проте не вирішує питання щодо дорослих, за винятком питання травмування на виробництві, при яких ЛКК уповноважена виносити рішення про встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою КМУ №337 від 17.04.2019. Необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком ЛКК.

Третя особа просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Суд, дослідивши та оцінивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, прийшов до таких висновків.

Судом встановлено, що 22.06.2023 року ОСОБА_1 звернувся до начальника відділу прикордонної служби №2 майора Вадима Костенка із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", відповідно до якого військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби через певні сімейні обставини або інші поважні причини (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу). Однією з сімейних обставин в абзаці 6 цієї норми необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд.

В рапорті позивач також зазначив, що здійснює постійний догляд за особою, яка за висновком МСЕК закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, та не має інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд, а саме за ОСОБА_2 , 1939 р.н., який є особою, що потребує постійного догляду.

До вказаного рапорту було додано: копія паспорту ОСОБА_2 ; копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 ; копія свідоцтва про розірвання шлюбу ОСОБА_4 ; копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 ; копія акту встановлення факту здійснення догляду за особою з інвалідністю 1 чи 2 групи та особами, які потребують постійного догляду від 02.06.2023 року; копія висновку ЛКК Бородінової І.Б.; копія висновку ЛКК ОСОБА_5 .

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення його з військової служби, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII).

Частинами 1, 2, 4 - 6 статті 2 Закону №2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.

При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який продовжений та триває станом на цей час.

В свою чергу, указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Позивач у позовній заяві зазначає, що подав рапорт і просить його звільнити з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

Згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Системний аналіз підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю хворих батьків, які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду.

При цьому, суд зауважує, що вказана норма Закону не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності документів, які підтверджують обов`язок військовослужбовця піклуватися про дідуся або ж у підтвердження факту здійснення постійного догляду за ним.

Наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за дідусем, позивач вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена висновком ЛКК закладу охорони здоров`я, який позивач долучив до рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами. У цьому документі вказано про те, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Суд зауважує, що у матеріалах справи не міститься вказаний позивачем висновок ЛКК №584 від 31.05.2023 року.

Натомість, позивачем надано до суду Висновок ЛКК № 761 від 13.06.2023 року на ім`я ОСОБА_6 .

Щодо допустимості висновку ЛКК для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за дідусем військовослужбовця та його звільнення зі служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд зазначає наступне.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначає Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317.

Підпунктом 1 п. 11 Положення встановлено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року №189, який зареєстрований в МЮУ 02.06.2021 року за №731/36353, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

З проведеного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд дійшов висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі справа № 814/76/16, адміністративне провадження №К/9901/6722/18.

Відповідно до вимог частини п`ятоїстатті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За таких обставин, нормиЗакону №2232-XIIта Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду.

У зв`язку з вищенаведеним, аналізуючи зміст наданого позивачем висновку (заключення) лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, суд погоджується з аргументами відповідача, що такий висновок не може підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду за дідусем, оскільки уповноваженим органом, до компетенції якого відноситься встановлення відповідного факту, є інша установа.

Так, відповідно до абзацу 6 постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема:

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку відповідача, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

У даному випадку відсутня суперечність правових норм одна одній, оскільки нормативно-правові приписи постанови КМУ від 12.06.2013 № 413 не суперечать Закону України № 2232-XII, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова. Закон встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. У свою чергу, приписи постанови КМУ розмежовують повноваження таких органів в залежності від віку суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів (ЛКК і МСЕК).

Позивач висновку медико-соціальної експертної комісії, яким була би підтверджена необхідність постійного догляду за ОСОБА_2 , не надав, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби.

Більше того, суд зазначає, що позивачем ніяким чином не спростовано того, що накази про зарахування останнього до списків військової частини НОМЕР_2 відсутні, ОСОБА_1 не призивався на військову службу в ході мобілізації до військової частини НОМЕР_2 , в списках частини ніколи не рахувався, а також будь-яка інформація про позивача відсутня.

Тобто, суд звертає увагу на те, що позивачем не надано доказів призову на військову службу в ході мобілізації у військову частину НОМЕР_1 .

Крім того, як встановлено судом, рапорт, який доданий до позовної заяви на адресу військової частини НОМЕР_2 не надходив. Відповідно до телеграми №198 від 21.06.2023 року, доданої до позовної заяви, рапорт ОСОБА_1 було направлено Першому заступнику начальника загону коменданту прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_3 прикордонного загону підполковнику Віталію Рижаку. НОМЕР_3 прикордонний загін, дійсне найменування 7 прикордонний Карпатський загін, для адміністративно-господарської діяльності «Військова частина НОМЕР_4 », ЄДРПОУ 14321653, м. Львів, вул. Личаківська, 74, 79010.

Таким чином, на час судового розгляду цієї справи та за наявних у матеріалах справи доказів, у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації через сімейні обставини, а саме, у зв`язку з необхідністю постійного стороннього догляду за ОСОБА_2 .

Разом з тим, суд зазначає, що позивач не позбавлений права повторно звернутися до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII з наданням належних доказів на підтвердження факту необхідності постійного догляду за даною особою.

Суд зауважує, що в розумінні КАС України, захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Таким чином, передумовою для можливості задоволення позовних вимог щодо зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії (похідна вимога) повинна бути наявність факту порушення прав особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав, тобто вчинення таким суб`єктом протиправних дій, бездіяльності чи прийняття протиправного рішення (основна вимога), які, у даному випадку, відсутні.

При цьому суд зазначає, що відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "RuizTorija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Інші доводи та аргументи учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частин першої, другоїстатті 77 КАС України,кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно достатті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

В даній справі позивач не довів належними та достатніми доказами наявність у нього підстав на звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Враховуючи усі вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення даного позову.

Відповідно до вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України,питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 257, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог Міністерство оборони України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії- відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.О. Лозицька