Рішення № 11549786, 04.10.2010, Господарський суд Сумської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД СУМСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

04.10.10           Справа № 9/304-09. Господарський суд Сумської області, у складі судді Левченко П.І., при секретарі судового засідання Литвиненко Ю.В. розглянув матеріали справи № 9/304-09

за позовом : Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрунзе

Будіндустрія» , м. Суми

до відповідача : Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд -

ПС» , м. Суми

про стягнення заборгованості в розмірі 1732874,16 грн.

за зустрічним позовом : Товариства з обмеженою відповідальністю

«Прогрес буд-ПС», м. Суми

до відповідача по зустрічному позову : Товариства з обмеженою

відповідальністю «Фрунзе-Будіндустрія» , м. Суми

про стягнення витрат на усунення недоліків у сумі 210905,93 грн.

За участю представників сторін:

від позивача: В.М.Кисельов

від відповідача: В.В.Шерстюк

В судовому засіданні розпочатому о 10 год.00 хв. 4 жовтня 2010 року оголошувалась перерва до 11год. 40 хв. 4 жовтня 2010 року.

Суть спору : ТОВ «Фрунзе-Будіндустрія» ( відповідно до заяви про збільшення розміру позовних вимог № 159 від 23.03.2010 року ( том 5, а.с. 1)) просить суд стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 1732874,16 грн. за договором генерального підряду від 31.12.2007 року № 86, в тому числі : 1356851,56 грн. основного боргу , 140924,69 грн. пені , 19421,33 грн. інфляційних, 44676,58 грн. 3% річних.

Крім того, ТОВ «Фрунзе-Будіндустрія» просить суд стягнути з ТОВ «Прогресбуд-ПС» судові витрати пов’язані з розглядом даної справи .

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнає, заперечує проти заявленої позивачем суми основного боргу по договору № 86, зокрема, проти обов'язку оплати за встановлене на об'єкті будівництва електрообладнання на суму 29 856,71 грн., вважає, що строк оплати за виконані позивачем роботи не настав, оскільки були виявлені дефекти у виконаних позивачем роботах та не були надані всі передбачені договором № 86 документи.

27.11.2009 року відповідач подав зустрічний позов про стягнення з позивача на свою користь штрафних санкцій в сумі 7576,54 грн. по договору підряду № 86 від 31.12.2007 року за виявлені дефекти робіт з облаштування покрівлі та зовнішнього опорядження фасаду одноповерхової частини будівлі .

18.03.2010р. відповідач подав уточнений зустрічний позов, в якому збільшив, зустрічні позовні вимоги і просить суд стягнути з 210 905,93 грн., з яких : 11110,99 грн. - вартість робіт по улаштуванню рулонної покрівлі; 71 582 грн. - сума попередньої оплати за ще невиконані роботи по відновленню зовнішнього опорядження; 7 576,54 грн. - штраф за дефектні роботи ; 120 636,00 грн. - вартості робіт по усуненню дефектів у монтажі алюмінієвих конструкцій скління фасаду.

23.03.2010р. позивач надав відзив на уточнений зустрічний позов, в якому зустрічні позовні вимоги відхиляє повністю у зв'язку з їх необґрунтованістю та суперечливістю.

07.04.2010р. в судовому засіданні відповідач заявив клопотання про проведення будівельно-технічної експертизи щодо якості виконаних позивачем робіт з опорядження фасаду одноповерхової частини будівлі, яке було судом задоволено.

Ухвалою від 08.04.2010р. суд зупинив провадження у справі № 9/304-09 до отримання висновку будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою від 20.09.2010р. у зв'язку з отриманням висновку експерта-будівельника № 526 від 20.08.2010р. суд поновив провадження у справі № 9/304-09.

В письмовому обґрунтуванні позиції по справі з врахуванням висновків будівельно-технічної експертизи позивач зазначив, що відсутність вини позивача у виникненні дефектів будівлі встановлено будівельно - технічною експертизою.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив :

31.12.2007 року між ТОВ «Фрунзе-Будіндустрія» (позивач) та ТОВ «Прогресбуд-ПС» (відповідач) був укладений договір №86 генерального підряду в капітальному будівництві об’єкту-офісно-банківського приміщення , розташованого в м. Суми, на пл. Незалежності, 3, за яким (генпідрядник (позивач) зобов’язався відповідно до проектної документації , ДБН та умов договору виконати на об’єкті роботи, передбачені замовленням , здійснювати контроль та технічний нагляд за виконанням окремих видів на об’єкті третіми особами субпідрядниками і здати виконані роботи замовнику (відповідачу), а відповідач зобов’язався прийняти та оплатити виконані позивачем роботи.

Протягом дії Договору № 86 позивач виконав роботи, а відповідач прийняв виконані роботи на загальну суму 11 212 683,23 грн., що підтверджується належним чином оформленими Актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та Довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) . Крім того, позивач поставив та змонтував на об'єкті будівництва обладнання на загальну суму 29 856,71 грн., що підтверджується актами на монтаж обладнання . Згідно умов п.11.2 договору, відповідач повинен був сплатити позивачу вартість виконаних робіт та поставленого обладнання протягом 5-ти банківських днів з дня підписання сторонами документів, що підтверджують виконання робіт, але відповідач розрахувався з позивачем лише на суму 9 990 741,44 грн., і станом на 04.10.2010 р. заборгованість відповідача перед позивачем за виконані по Договору № 86 роботи та поставлене обладнання складає 1 251 798,50 грн.

Крім того, у зв’язку з припиненням фінансування та тимчасовим зупиненням будівництва, 01.12.2008р. сторони уклали додаткову угоду №2 до договору, згідно умов якої відповідач зобов'язався своєчасно і у повному обсягу оплатити позивачу всі витрати, пов'язані з утриманням будівельного майданчику .

В період з грудня 2008 р. по листопад 2009 р. позивач надав відповідачу послуги з утримання будівельного майданчику на загальну суму 116 078,09 грн., що підтверджується копіями відповідних актів, які знаходяться в матеріалах справи , але відповідач свої зобов'язання з оплати наданих послуг належним чином не виконав і сплатив позивачу лише 11 025,03 грн.

Станом на 04.10.2010р. заборгованість відповідача перед позивачем за надані послуги з утримання будівельного майданчику складає 105 053,06 грн.

Відповідно до умов додаткової угоди № 4 від 06.11.2009р. до договору № 86, з 16.11.2009р. Договір № 86 є розірваним.

Але, незважаючи на розірвання з 16.11.2009р. договору № 86, відповідач з позивачем не розрахувався, і станом на 04.10.2010р. загальна заборгованість відповідача перед позивачем по договору складає 1 356 851,56 грн., що підтверджується належним чином оформленими відповідними актами прийому передачі виконаних робіт та наданих послуг, обґрунтованим розрахунком суми заборгованості.

Крім того, за порушення виконання договірного зобов'язання щодо розрахунків за виконані роботи, у відповідності до вимог чинного законодавства (ч.2 ст. 625 ЦК України) та умов Договору № 86, позивач правомірно та обґрунтовано просить стягнути з відповідача на свою користь, нараховані станом на 23.03.2010р. 3% річних у сумі 44 676,58 грн., індекс інфляції у сумі 190421,33 грн., а також у відповідності з п. 14.3 договору, з урахуванням вимог п.6 ст. 232 ГК України та ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» пеню в сумі 140924,69 грн.

Таким чином, у відповідності до вимог чинного законодавства та умов Договору № 86, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню грошові кошти в сумі 1 732 874,16 грн., в тому числі: 1356 851,56 грн. основного боргу, 140 924,69 грн. пені, 190 421,33 грн. інфляційних збитків, 44 676,58 грн. 3% річних.

Розглянувши зустрічні позовні вимоги ТОВ «Прогресбуд – ПС» господарський суд дійшов висновку , що вони не підлягають задоволенню оскільки виконання робіт по улаштуванню покрівлі не було закінчено позивачем виключно з вини відповідача, який зупинив виконання робіт, не розрахувався з позивачем за виконані роботи та відмовився фінансувати першочергові роботи, необхідні для консервації об'єкту будівництва, що підтверджується наступним:

В період з листопада 2008р. по грудень 2008р. позивач неодноразово повідомляв відповідача про доцільність консервації об'єкту будівництва на зимовий період та про необхідність виконання першочергових робіт, зокрема, робіт з облаштування м'якої покрівлі.

Так, листом від 20.11.2008р. №780 позивач звернувся до відповідача з проханням щодо розгляду питання консервації об'єкту та фінансування необхідних для цього обсягів робіт, а також про оплату існуючої заборгованості.

Листом від 02.12.2008р. № 86 відповідач звернувся до позивача з проханням щодо виконання необхідних першочергових робіт, в тому числі і з улаштування покрівлі.

Листом від 09.12.2008р. № 825 позивач надав відповідачу відповідь, що готовий виконати необхідні роботи, вартість яких складає 276 000,00 грн., за умови їх своєчасного фінансування відповідачем та сплати існуючої заборгованості.

Листом від 16.12.2008р. № 843 позивач повторно звернувся до відповідача з вимогою щодо сплати заборгованості за виконані роботи, а також повторно повідомив про зупинення виконання робіт у зв'язку з відсутністю фінансування та про необхідність виконання першочергових робіт для запобігання пошкодження об'єкту в зимовий період.

Відповідач відповіді на листи не надав, існуючу заборгованість не сплатив, кошти для виконання першочергових робіт не надав.

З вказаних причин виконання будь-яких робіт на об'єкті, у тому числі і робіт з улаштування покрівлі було позивачем припинено у листопаді-грудні 2008р.

01.12.2008р. сторони уклали додаткову угоду № 2 до договору № 86 про тимчасове зупинення виконання робіт та продовження строку виконання робіт до 30.06.2009р. за умови відновлення фінансування.

Пунктом 2 Додаткової угоди № 2 до Договору № 86 відповідач (замовник) зобов'язався негайно письмово повідомити Позивача (генпідрядника) про продовження виконання робіт на об'єкті.

Крім того, пунктами 13.3 та 13.4 розділу 13 договору № 86 передбачено:

«13.3. У разі виявлення протягом гарантійного строку дефектів у виконаних роботах замовник зобов'язаний протягом 14 календарних днів після їх виявлення повідомити про це генпідрядника і запросити його для складання акту про порядок і строки усунення виявлених дефектів.

Якщо генпідрядник не з'явиться без поважних причин у визначений в запрошенні строк, замовник має право залучити до складання акту незалежних експертів, повідомивши про це генпідрядника.

Акт, складений без участі генпідрядника, надсилається йому для виконання протягом 14 календарних днів після складання.

13.4.... Якщо генпідрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, повідомивши про нього генпідрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням та збитків за рахунок генпідрядника.»

Як вбачається із наявних у справі доказів, відповідач протягом 2009 р. позивача про виявлення дефектів робіт по улаштуванню покрівлі ніяким чином не повідомляв, Акту про виявлені дефекти не складав, про усунення недоліків із залученням третіх осіб також не повідомляв.

Незважаючи на існування діючого на той час договору № 86 з позивачем, відповідач уклав з ТОВ «Будсервіс» договір № 4 від 19.08.2009р., предметом якого є улаштування покрівлі, неповідомивши про це позивача, при цьому з боку відповідача позивачу не було пред'явлено жодної претензії щодо якості виконаних робіт.

Про відновлення на об'єкті робіт та про залучення до їх виконання інших субпідрядників відповідач повідомив позивача лише 15.10.2009р. , що підтверджується листом № 15 від 21.09.2009р. з реєстраційним вхідним номером позивача .

Отже, позивач не має ніякого відношення до робіт, які виконувались у серпні та жовтні 2009р. субпідрядником відповідача - ТОВ «Будсервіс»; крім того відповідач жодним доказом у справі не довів того факту, що ТОВ «Будсервіс» усувало саме дефекти покрівлі, начебто допущені позивачем.

Таким чином, зустрічні позовні вимоги Відповідача про стягнення з Позивача 11 110,99 грн. вартості робіт по улаштуванню рулонної покрівлі є необґрунтованими і незаконними.

В листопаді-грудні 2008 року позивач неодноразово звертався до відповідача з вимогами про сплату існуючої заборгованості по договору № 86, з попередженням про зупинення виконання робіт у зв'язку з відсутністю їх фінансування, а також повідомляв про необхідність виконання першочергових робіт для консервації об'єкту будівництва на зимовий період і просив виділити необхідні для цього кошти.

Як вбачається з матеріалів листування, одними з першочергових робіт були роботи з облаштування покрівлі та встановлення захисного обрамлення - металевих парапетів та відливів по периметру будівлі.

Матеріали справи свідчать , що відповідач у повному обсягу прийняв виконані позивачем роботи і, відповідно до умов ст. 11 договору № 86, повинен був їх оплатити протягом 5-ти банківських днів з дня підписання відповідних актів приймання виконаних підрядних робіт, але не оплатив.

Крім того, відповідач проігнорував законні вимоги та обґрунтовані попередження позивача, внаслідок чого будівля залишилась без належного захисту, що призвело до надмірного зволоження та періодичного замерзання-відтавання, і, як наслідок, до пошкодження зовнішнього опорядження фасаду парапетної частини одноповерхової частини будівлі, що підтверджується , зокрема, експертним висновком призначеної у даній справі судової експертизи .

Саме з вини відповідача будівля простояла без належного захисту з листопада 2008 р. по жовтень 2009 р., і лише наприкінці вересня 2009 р. та у жовтні 2009 р. після отримання від позивача претензії та подання ним позову відповідач почав висувати заперечення щодо якості виконаних робіт.

Жодним наявним у справі доказом відповідач не довів вини позивача у виникненні вищевказаних дефектів, і навпаки, відсутність вини позивача доведено належними доказами у справі, такими як висновок експерта-будівельника № 526 від 20.08.2010р., матеріали листування та належним чином оформленими актами приймання виконаних підрядних робіт.

Так, згідно висновку № 526 від 20.08.2010р. судової будівельно-технічної експертизи по справі, ймовірною причиною відшарування штукатурки на парапетній частині одноповерхової частини фасаду будівлі стало не порушення позивачем при виконанні робіт вимог будівельних норм, як наполягає відповідач, а надмірне зволоження зовнішніх стін в наслідок відсутності металевого обрамлення парапету та періодичне замерзання-відтавання даної частини будівлі в зимовий період 2008-2009 років.

В обґрунтування своїх вимог відповідач посилається на складений ним акт від 24.09.2009 р., на акт від 29.10.2009р., складений головною випробувальною лабораторією ДП ВАТ «Сумбуд», але ці документи суперечать один одному, не пов'язані один з одним, і не дозволяють встановити дійсні причини виникнення та обсяги виявлених дефектів, а також вартість робіт, виконання яких необхідне для їх усунення.

Крім того, на стор. 6-7 Висновку експерта-будівельника зазначено, що наведені у акті від 29.10.2009р. дані головної лабораторії ДП ВАТ «Сумбуд» не відображають дійсної міцності використаного цементного розчину з причин, зазначених на стор. 6 Висновку експерта.

Таким чином, зустрічні вимоги відповідача про стягнення з позивача грошових коштів в сумі 71 582,40 грн., яка на думку відповідача складає вартість робіт по усуненню виявлених ним дефектів штукатурки є необґрунтованими, та такими, що суперечать дійсним обставинам справи.

В зустрічному позові та в уточненні до нього відповідач необґрунтовано вимагає стягнення з позивача 7 576,54 грн. штрафних санкцій за виконані з дефектом роботи на загальну суму 75 765,39 грн.

Як стверджує відповідач при розрахунку штрафних санкцій, загальна вартість дефектних робіт складається з 3 182,72 грн. вартості робіт з улаштування покрівлі, а також з 72 582,67 грн. вартості робіт по опорядженню фасаду будівлі.

Наведені вимоги та розрахунки відповідача є необґрунтованими та суперечливими, у вимогах відповідача є наявні невідповідності:

Відповідач у своїх розрахунках нараховує 14 293,71 грн. вартості дефектів з улаштування покрівлі та 72 582,67 грн. вартості дефектів з опорядкування фасаду; На підтвердження понесених витрат відповідач надає ніяким чином не пов'язані з позивачем договір № 4 від 19.08.2009р., укладений з ТОВ «Будсервіс», предметом якого є улаштування покрівлі на суму 122 295,60 грн., а також додаткову угоду № 9 від 03.03.2010р. до договору № 25-19/11 від 19.11.2009р., укладеного з ТОВ «Скат» на опорядкування фасаду будівлі на суму 143 164,40 грн.; Відповідач наполягає на стягненні з позивача зовсім інших сум – 11 110,99 грн. за дефекти покрівлі та 71 582,40 грн. попередньої оплати, перерахованої відповідачем ТОВ «Скат»;

При цьому відповідач нараховує позивачу штрафні санкції на суму 3 182,72 грн. за дефекти покрівлі та на суму 72 582,67 грн. за дефекти опорядкування фасаду, розміри та вартість яких не підтверджені жодним належним доказом у справі.

Слід зазначити, що вищевказані доводи, розрахунки та вимоги відповідача не підтверджені жодним належним доказом у справі і спростовуються висновками будівельно-технічної експертизи, а також: наданими позивачем доказами, які свідчать про систематичні грубі порушення та про невиконання відповідачем своїх зобов'язань за Договором генерального підряду № 86., укладеного з позивачем, що і стало причиною зупинення робіт та розірвання Договору № 86.

Таким чином, зустрічні позовні вимоги відповідача про стягнення з позивача 7 576,54 грн. штрафу за дефектні роботи є суперечливими і необґрунтованими.

Наведені відповідачем у зустрічному позові вимоги про стягнення з позивача 120 636,00 грн. вартості робіт по усуненню дефектів у монтажі 90,00 кв.м. алюмінієвих конструкцій скління фасаду є необґрунтованими, оскільки ці обсяги робіт позивачем не виконувались і вони не входять до суми заборгованості, яку позивач стягує з відповідача за первісним позовом, що підтверджується наступним:

Дійсно, 31.07.2008р. між генпідрядником позивачем та субпідрядником ТОВ «Онтар» був укладений договір № 45, предметом якого є виготовлення та встановлення алюмінієвих фасадних конструкцій «SCHUCO» (Німеччина), а також виконання фасадного остекління будівлі. Загальна вартість договору № 45 складала 1 645 659,20 грн., що підтверджується договором № 45 .

Відповідно до умов договору № 45 позивач перерахував ТОВ «Онтар» грошові кошти в сумі 1 301160,96 грн., а ТОВ «Онтар» виконало роботи на загальну суму 1 097 004,69 грн., що підтверджується Актом №1 здачі-приймання виконаних робіт від 29.10.2008р., Актом № 2 здачі-приймання виконаних робіт від 27.11.2008р., та Актами № 3 від 24.12.2008р. і № 4 від 25.12.2008р.

Вищевказані обсяги робіт були прийняті та посвідчені технічним наглядом замовника (Відповідача), що підтверджується підписами уповноважених посадових осіб відповідача, а саме директора Мошної Л.А., директора з будівництва Яковенко В.С. та інженера з технагляду Білокінь М.Г., а також печаткою відповідача на Актах приймання-здачі виконаних робіт № 1 від 29.10.2008 р., № 2 від 27.11.2008р. та № № 3, 4 від 26.03.2009р.

Слід зазначити, що вказані в Актах №№ 3 та 4 від 26.03.2009р. роботи на загальну суму 495 792,12 грн. фактично були виконані ТОВ «Онтар» та прийняті позивачем 24.12.2008р. і 25.12.2008р., але ці роботи не були своєчасно прийняті у позивача замовником (відповідачем), який умисно затягував приймання цих робіт, оскільки не бажав збільшувати суму заборгованості перед позивачем по договору № 86, і прийняв ці роботи лише 26.03.2009 р.

Після здачі-приймання вищевказаних робіт та підписання відповідних Актів, заборгованість ТОВ «Онтар» перед позивачем по договору № 45 склала 204 156,27 грн. і існує до цього часу, що підтверджується даними бухгалтерського обліку позивача, але ця заборгованість не входить до суми основного боргу відповідача за первісним позовом, а є залишком авансу, який позивач сплатив ТОВ «Онтар» по договору № 45 і який на даний час стягується позивачем з ТОВ «Онтар» в судовому порядку.

Як вбачається із наданих відповідачем доказів, а саме із копії листа ТОВ «Онтар», відповідач в період зупинення будівництва підтримував безпосередні відносини з ТОВ «Онтар» і домовлявся з ним про укладення прямого договору, але для цього було необхідно врегулювати питання залишку попередньої оплати в сумі 204 156,27 грн. по договору № 45, укладеному з позивачем.

Для врегулювання цього питання ТОВ «Онтар» за погодженням з відповідачем, але без повідомлення про це позивача, у жовтні 2009р. виконало обсяг робіт на суму 204 157,48 грн. і направило відповідачу для погодження Акт № 5 від 13.10.2009 р., але позивачу про це не було нічого відомо, оскільки з грудня 2008р. по листопад 2009р. у виконанні будь-яких робіт на об'єкті позивач участі не приймав, що підтверджується відсутністю будь-яких повідомлень та додаткових угод про відновлення робіт, а також відсутністю будь-яких актів приймання виконаних підрядних робіт.

Вищенаведені обставини прямо підтверджуються наданими відповідачем доказами — завіреними копіями листа ТОВ «Онтар» та актом № 5 від 13.10.2009р., але позивач до цього не має ніякого відношення, оскільки з грудня 2008р. виконання робіт за договором №86 було зупинено і про відновлення робіт по договору № 86 відповідач позивача не повідомляв.

Крім того, на той час позивач вже направив відповідачу претензію, а також подав до суду позов про стягнення з відповідача заборгованості по договору № 86.

Слід зазначити, що з питанням врегулювання заборгованості на суму 204 157,48 грн. ТОВ «Онтар» до позивача взагалі не зверталось і позивачу про відносини та переговори між ТОВ «Онтар» та відповідачем взагалі не було нічого відомо.

Як вбачається з наданих відповідачем доказів, лише 24.11.2009р. відповідач склав акт про те, що ТОВ «Онтар» замість алюмінієвих конструкцій «SCHUCO» встановило конструкції Броварського заводу, при цьому в Акті в якості представника Позивача з невідомих причин вказаний виконроб Железняк С.Ф., який не є уповноваженою на це особою, не приймав ніякої участі в цьому будівництві і взагалі не був присутній при складанні цього Акту.

Зазначений Акт та додані до нього фотознімки відповідачем на адресу позивача взагалі не надсилались. Позивачу про це стало відомо лише 18.03.2010р. після подання відповідачем уточненого зустрічного позову.

У грудні 2009р. на адресу позивача надійшов лист від 21.11.2009р. № 21, в якому відповідач повідомив про виявлення ним невідповідності алюмінієвих конструкцій, встановлених ТОВ «Онтар», але до цього листа не було додано жодного документу в обґрунтування викладених у ньому обставин та вимог.

Враховуючи відсутність у позивача інформації про відносини між відповідачем та ТОВ «Онтар», а також наявність судового спору між позивачем та відповідачем, даний лист не безпідставно був розцінений позивачем як чергове намагання відповідача затягнути розгляд справи і відстрочити сплату існуючої заборгованості та штрафних санкцій по Договору № 86.

Як вбачається з наведеного, мають місце наступні обставини:

- у виконання генпідрядного договору № 86 позивач 31.07.2008р. уклав з ТОВ «Онтар» договір № 45;

- у виконання договору № 45 позивач сплатив ТОВ «Онтар» 1 301160,96 грн., а ТОВ «Онтар» в період з жовтня 2008р. по грудень 2008р. виконало роботи на суму 1 097 004,69 грн., після чого заборгованість ТОВ «Онтар» перед позивачем склала 204 156,27 грн.;

відповідач (його керівництво та технічний нагляд) належним чином, без будь-яких зауважень, прийняв у позивача виконані ТОВ «Онтар» роботи на загальну суму 1 097 004,69 грн.;

- відповідно до умов додаткової угоди № 2 від 01.12.2008р. до договору № 86, з грудня 2008р. виконання робіт по договору № 86 було зупинено у зв'язку з відсутністю фінансування і не поновлювалось, а з 16.11.2008р. договір № 86 є розірваним;

- у жовтні 2009р., ігноруючи позивача, за домовленістю з відповідачем, ТОВ «Онтар» самостійно начебто виконало роботи на суму 204157,48 грн., змонтувавши 148,14 кв. м конструкцій, і направило відповідачу для погодження Акт № 5 приймання-здачі робіт від 13.10.2009р.;

- відповідач не оплачував позивачу виконання спірних робіт, про що свідчить існування підтвердженої належними доказами заборгованості відповідача перед позивачем на суму 1 346 597,09 грн., а позивач не приймав участі у їх виконанні і не мав жодної підстави чи можливості здійснити прийняття у жовтні 2009р. від ТОВ «Онтар» спірних обсягів робіт;

- відповідач не погодив ТОВ «Онтар» виконані ним обсяги робіт, зазначені в Акті № 5 від 13.10.2009р., а 24.11.2009р. склав односторонній Акт про виявлені ним дефекти 90,00 кв.м. конструкцій, необґрунтовано звинувативши в цьому позивача, який нічого про виконання цих обсягів робіт не знав і не має до цього ніякого відношення.

Таким чином, позивач не має ніякого відношення до виконання робіт на суму 204 157,48 грн., які були виконані ТОВ «Онтар» у жовтні 2009 р. за погодженням з відповідачем, а також: до можливих дефектів цих робіт, які начебто були виявлені відповідачем 24.11.2009р.

Заборгованість ТОВ «Онтар» перед позивачем на суму 204156,27 грн. на даний час стягується позивачем в судовому порядку, ця сума складає прямі збитки позивача і не входить до суми основного боргу, яку позивач стягує з відповідача за первісним позовом.

Отже, зустрічні позовні вимоги відповідача про стягнення з позивача 120 636,00 грн. витрат по усуненню дефектів алюмінієвих конструкцій скління фасаду є необґрунтованими і незаконними, оскільки у виникненні цих дефектів винні виключно відповідач та ТОВ «Онтар», а позивач не має до цього ніякого відношення.

Згідно ч.3 ст.882 ЦК України, «Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.»

Як вбачається із наданих позивачем доказів, зокрема, Актів приймання виконаних підрядних робіт по договору № 86 та матеріалів листування, відповідач під час будівництва прийняв від позивача виконані ним окремі етапи таких робіт, як облаштування покрівлі та впорядкування фасаду будівлі, але не розрахувався за виконані роботи та не надав кошти для закінчення цих робіт, з причини чого позивач не мав можливості закінчити роботи з облаштування покрівлі, а також виконати необхідне захисне обрамлення парапету будівлі.

Саме з вини відповідача зазначені види робіт залишились не закінченими, а будівля на період консервації залишилась без належного захисту, що могло призвести до затікання атмосферних опадів і, як наслідок, до пошкоджень будівлі.

Згідно ч. І , 2 ст.853 ЦК України, «1. Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).»

Не зважаючи на належне приймання відповідачем від позивача робіт з монтажу 768,76 кв.м. алюмінієвих конструкцій скління фасаду на загальну суму 1 097 004,69 грн. та підписання відповідних актів, відповідач через 1 рік після приймання виконаних робіт висунув необґрунтовані зустрічні позовні вимоги щодо невідповідності змонтованого алюмінієвого профілю умовам проекту.

Така невідповідність є явним недоліком, і у разі її наявності вона була б відразу виявлена технічним наглядом Відповідача під час погодження та приймання виконаних робіт, оскільки відмінності між профілем «SCHUCO» (Німеччина) та профілем виробництва Броварського заводу (Україна) є очевидними (пакування, маркування, сертифікати якості, зовнішній вигляд, тощо), отже, після належного прийняття від Позивача виконаних обсягів робіт у Відповідача відсутні будь-які законні підстави для посилання на їх недоліки.

Згідно вимог ч.1 ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідач жодним належним та допустимим доказом не довів заявлені ним в зустрічному позові обсяги виявлених дефектів, вартість робіт по їх усуненню, а також жодним доказом не довів вину позивача у виникненні дефектів, зазначених відповідачем у зустрічному позові.

Навпаки, з наявних у справі доказів вбачається:

- належне виконання робіт позивачем та його неодноразові попередження відповідача про необхідність закінчення робіт, а також про необхідність виконання першочергових робіт, необхідних для захисту об'єкту будівництва на період консервації;

- наявність заборгованості відповідача перед позивачем в сумі 1 356 851,56 грн. та тривалий термін її несплати;

- систематичні грубі порушення з боку відповідача умов договору № 86 та чинного законодавства, які стали причиною його розірвання;

- очевидна необґрунтованість та суперечливість зустрічних позовних вимог відповідача, якими він лише намагається затягнути розгляд справи та якнайдовше відстрочити сплату позивачу заборгованості і штрафних санкцій за договором № 86.

Крім того, відсутність вини позивача у виникненні дефектів штукатурки парапетної частини фасаду одноповерхової частини будівлі встановлено і будівельно технічною експертизою.

Таким чином, зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими і такими , що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 525, 526, 530, 625, 853, 882 Цивільного кодексу України, ст. 232 Господарського кодексу України, ст.ст. 33, 34, 44-49, 82-85 Господарсько-процесуального кодексу України , господарський суд

В И Р І Ш И В :

1.          Первісний позов задовольнити .

2.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогресбуд-ПС» (40000, м. Суми, вул. Бєлінського, 1, код ЄДРПОУ 34932838) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фрунзе - Будіндустрія» (40004, м. Суми, вул. Горького, 58, код ЄДРПОУ 34013232) основний борг в розмірі 1 356 851,56 грн, пеню в розмірі 140 924,69 грн., індекс інфляції в розмірі 190 421,33 грн., 3% річних в розмірі 44 676,58 грн., витрати по сплаті державного мита в розмірі 17 328,74 грн. , витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн.

3.          В задоволенні зустрічного позову відмовити .

Суддя