Рішення № 115205553, 27.11.2023, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 рокуСправа №160/20950/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до відповідача-1: Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, до відповідача-2: Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу №97 від 12.07.2023р., визнання протиправною службової характеристики та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

14.08.2023р. (згідно штемпеля поштового зв`язку) ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до відповідача-1: Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, до відповідача-2: Військової частини НОМЕР_1 та, з урахуванням уточненої позовної заяви від 18.09.2023р., просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 12.07.2023р. №97 про звільнення ОСОБА_1 з посади юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 та призначення на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони Військової частини НОМЕР_2 ;

- визнати протиправною службову характеристику, складену Військовою частиною НОМЕР_1 відносно позивача в частині не бажання проходити військову службу як такою, що не ґрунтується на чинному законодавстві і не підтверджена належним чином;

- зобов`язати відповідача-1 поновити позивача на посаді юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 або на іншій, не нижчій посаді в підрозділі забезпечення, установах, організаціях, навчальних закладах, зокрема, кафедрі підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту Дніпропетровського державного університету науки та технологій, яка є підрозділом ДССТ, з урахуванням стану здоров`я, та допустити рішення в цій частині до негайного його виконання;

- зобов`язати відповідача-1 нарахувати та виплатити різницю між окладом юрисконсульта юридичної служби та окладом командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони за весь час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що він проходить військову службу за контрактом у Державній спеціальній службі транспорту, зокрема, з 17.06.2022р. по 12.07.2023р. на посаді юрисконсульта юридичної служби у ВЧ НОМЕР_1 . За вказаним вище оспорюваним наказом №97 від 12.07.2023р. його було звільнено із наведеної посади та призначено на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони ВЧ НОМЕР_2 (783 полку охорони), тобто, на нижчу посаду. Позивач вважає, що його звільнення з посади юрисконсульта є таким, що суперечить нормам Конституції України та чинному законодавству, оскільки не було враховано обставини щодо того, що він визнаний обмежено придатним до військової служби за висновком ВЛК від 14.12.2022р., а відповідно, за абз.2 п.п. «г» п.20.3 гл.20 р.ІІ Наказу №402 від 14.08.2008р. він може проходити військову службу лише, а саме: у підрозділах забезпечення, військомати, штабна робота, в той же час, підрозділ охорони, куди його було призначено після звільнення, не належить до підрозділів забезпечення, установ, організацій, навчальних закладів чи адміністрації, де можуть проходити військову службу особи, визнані обмежено придатними до військової служби, тобто, позивач вважає, що на час призначення його на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону ВЧ НОМЕР_2 відповідачем-1 не було враховано його стан здоров`я за вказаним вище висновком ВЛК (заборонено навантаження на хребет після оперативного втручання, тоді як перебування на посаді командира взводу охорони передбачає носіння не тільки автомату з бойовим комплектом, табельної зброї, а й засобів захисту бронежилета вагою 12 кг); посада командира взводу є нижчою згідно Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України це найменший структурний підрозділ військової частини, призначення на нижчі посади відбувається з підстав відповідно до Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та Положення №1153/2008, проте, за період проходження військової служби відносно нього жодні службові розслідування не проводились, дисциплінарне стягнення до нього не застосовувалось, а також і з висновками атестації його не ознайомлювали; при призначенні на нижчу посаду відповідачем-1 не було взято до уваги відсутність у позивача проходження військової кафедри та відсутність направлення його на курси командирів взводів, що, на думку позивача, не відповідає вимогам абзаців 2-7 п.п.3 п.82 згаданого Положення №1153/2008. Щодо протиправності дій відповідача-2 (ВЧ НОМЕР_1 ), то позивач зазначає, що підставою для прийняття вищезгаданого оспорюваного наказу була службова характеристики, складена відповідачем-2, у якій було зроблено висновок про не бажання позивачем проходити військову службу, проте, такі висновки позивач вважає лише припущеннями відповідача-2, оскільки жодних висновків психолога на підтвердження таких обставин до його особової справи не долучено з урахуванням того, що він належним чином виконував свої службові обов`язки, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, мав заохочення, вважає, що відповідачем-2 було складено службову характеристику, яка потягла за собою для позивача негативні наслідки у вигляді винесення відповідачем-1 оспорюваного наказу та такі дії відповідача-2 дискредитують його як військовослужбовця. У зв`язку з наведеним, позивач просить відновити його порушене право шляхом зобов`язання відповідача-1 поновити його на попередній посаді або на іншій не нижчій посаді в підрозділі забезпечення, установах, організаціях, навчальних закладах, зокрема, кафедрі підготовки спеціалістів ДССТ Дніпропетровського університету науки та технологій з урахуванням стану його здоров`я у відповідності до вимог абз.2 ст.8 Закону №2011-ХІІ. Додатково у відповідях на відзиви та у письмових поясненнях позивач вказав на те, що підтвердженням низьких результатів його служби на посаді юрисконсульта повинні бути відповідні акти про результати проведення атестації, яке проводиться у відповідності до вимог Методичних рекомендацій №328 від 19.04.2017р., яке щодо позивача не проводилось, вважає, що службова характеристика щодо нього складена також з порушенням приписів вказаних вимог Методичних рекомендацій та Інструкції №170 від 10.04.2009р. (а.с.27-30,98-111).

Ухвалою суду від 27.09.2023р. було відкрито адміністративне провадження у даній справі, призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами відповідно до ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та, зокрема, зобов`язано відповідачів-1,2 надати суду відзиви на позов та докази в обґрунтування відзивів з дотриманням вимог ст.ст. 162, 261 Кодексу адміністративного судочинства України; надати докази того, що посада юрисконсульта юридичної служби та посада командиру взводу охорони роти охорони батальйону охорони військової частини є рівнозначними та докази врахування при переведенні позивача його стану здоров`я за медичним висновком; надати копію службової характеристики, завіреної належним чином з урахуванням вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.40-41).

17.10.2023р. від відповідачем -2 (Військова частина НОМЕР_1 ) на адресу суду засобами поштового зв`язку надійшов письмовий відзив на позов, у якому останній просив у задоволенні позовних вимог позивача відмовити в повному обсязі посилаючись на те, що службова характеристика за своєю суттю є службовим документом, який складається безпосереднім командиром на підставі аналізу службової діяльності військовослужбовця і надає рекомендації стосовно подальшого службового використання та містить інформацію щодо якості та результативності виконання посадових обов`язків військовослужбовцем, рівня його професійної підготовленості (рівня знань, умінь та навичок), рівня сформованості ідейних та моральних якостей, отриманого бойового досвіду, тощо. В той же час, встановлення, зміна або припинення правових відносин з громадянами України реалізується наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння військових звань. Відповідно, за викладеного, відповідач-2 вважає, що висновки та рекомендації, викладені у службових характеристиках військовослужбовців, не є обов`язковими та носять оціночний характер, не породжують обов`язкових юридичних наслідків для позивача, а відповідно, і не порушують його прав та інтересів, тому її висновки не можуть бути предметом судового оскарження про що також зазначено і у численних правових позиціях Верховного Суду, зокрема, у постановах від 30.04.2020р. у справі №826/10631/17, від 14.05.2020р. у справі №805/1479/16-а (а.с.65-67).

Також і 18.10.2023р. від відповідача-1 (Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту) на адресу суду засобами поштового зв`язку надійшов письмовий відзив на позов, у якому останній просив у задоволенні позовних вимог позивача відмовити в повному обсязі посилаючись на те, що відповідно до Положення про ДССТ, Голова Адміністрації ДССТ має повноваження видавати накази, розпорядження, директиви з питань здійснення організаційних заходів, організовувати та контролювати їх виконання. 27.06.2023р. з позивачем під підпис було проведено бесіду під час якої йому було роз`яснено вимоги пункту 257 Положення №1153/2008 щодо призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади без згоди військовослужбовця, про що складено аркуш бесіди. 28.06.2023р. до відповідача-1 у відповідності до вимог Інструкції №170 від 10.04.2009р. від командира ВЧ НОМЕР_1 (відповідача-2) надійшло подання та службова характеристика з клопотанням про призначення позивача на посаду командира взводу охорони батальйону охорони ВЧ НОМЕР_2 за результатами розгляду якого і було прийнято наказ №97 від 12.07.2023р. відповідно до вимог пунктів 63,82 та 257 Положення №1153/2008, тобто, посадовою особою відповідача-1 було прийнято рішення щодо доукомплектування структурних підрозділів ДССТ. Також на виконання вимог вищезгаданої ухвали суду щодо надання доказів вручення оспорюваного наказу позивачеві, у відзиві на позов відповідач-1 вказує на те, що оспорюваний наказ було доведено до відома позивача через командування ВЧ НОМЕР_1 усно у відповідності до вимог ст.35 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України 02.08.2023р. Щодо рівнозначності посад та доказів врахування стану здоров`я позивача при переведенні на іншу посаду відповідач-1 у відзиві посилається на те, що посади юрисконсульта юридичної служби та командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони 783 бригади охорони не є рівнозначними; для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення №1153/2008, у позивача були відсутні підстави, визначені у п.112 Положення №1153/2008, за якими забороняється переміщення без його згоди. Також відповідач-1 посилається і на те, що при прийнятті оспорюваного наказу про призначення позивача на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони 783 бригади охорони за наказом №97 від 12.07.2023р. було враховано і висновок ВЛК від 14.12.2022р. №10845 за яким позивача було визнано обмежено придатним, з урахуванням того що, особи, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах згідно до Положення №402 від 14.08.2008р. Також згідно до Положення про ВЧ НОМЕР_2 ДССТ, затвердженого наказом Голови Адміністрації Держспецтрансслужби 06.04.2022р. №18, ВЧ НОМЕР_2 є структурним підрозділом Дердспецтрансслужби, призначеним для охорони та оборони визначених Кабінетом Міністрів України важливих об`єктів і комунікацій державного значення національної транспортної системи в особливий період, а посадові обов`язки позивача за посадою командира взводу охорони, яку обіймає позивач, свідчать про врахування медичного висновку, бойового досвіду та загальновійськові знання при виданні оспорюваного наказу, тому відповідач-1 вважає, що підстави для врахування позовних вимог позивача, відсутні (а.с.74-77).

Відповідно до ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Отже, рішення у даній адміністративній справі приймається 27.11.2023р. у межах строку, встановленого ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних копій документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Громадянин України ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом по мобілізації у підрозділах Державної спеціальної служби транспорту, зокрема, з 17.06.2022р. по 12.07.2023р. у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді юрисконсульта юридичної служби, з 07.08.2023р. по теперішній час у Військовій частині НОМЕР_2 на посаді командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони (783 полку охорони), є учасником бойових дій, що підтверджується копією паспорта позивача, копією військового квитка, копією посвідчення серії НОМЕР_3 від 11.07.2022р., копією довідки №28 від 01.02.2023р. та копією наказу №97 від 12.07.2023р. (а.с.11-13,31-32,34,37-38, 81).

14.12.2022р. згідно Довідки військово-лікарської комісії №10845 було проведено медичний огляд позивача за висновками якого, позивача визнано обмежено придатним до військової служби, зазначено, що військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах, що підтверджується змістом наведеної копії довідки, наявної у справі (а.с.14).

Далі, 22.05.2023р. помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби ОСОБА_2 стосовно позивача була складена службова характеристика, у якій зазначено, що за час проходження військової служби у ВЧ НОМЕР_1 позивач зарекомендував себе посередньо, має низький рівень мотивації до військової служби та професійного самовдосконалення як військового юриста, зроблено висновок займаній посаді відповідає, про що свідчить зміст копії наведеної службової характеристики (а.с.87).

27.06.2023р. у присутності командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_3 начальника штабу першого заступника ВЧ ОСОБА_4 , помічника командира ВЧ з правової роботи начальника юридичної служби ОСОБА_5 , заступника начальника штабу начальника відділення персоналу ОСОБА_6 з позивачем проведено співбесіду щодо подальшого службового використання на посадах юридичних служб Держспецтрансслужби, за результатами якої останній показав низький рівень знань з питань організації правової роботи та їх практичного застосування, зроблено висновок про те, що використання позивача на посадах юридичних служб недоцільно, проведено бесіду з командиром ВЧ НОМЕР_2 щодо призначення позивача на посаду командира взводу охорони роти охорони у вказаній військовій частині, в свою чергу, позивач висловив своє не бажання щодо призначення на вказану посаду, що підтверджується копією аркушу бесіди (а.с.79-80).

Також, 27.06.2023р. командиром ВЧ НОМЕР_1 було сформовано подання стосовно позивача про призначення його на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування позивача, яке 28.06.2023р. було скеровано до відповідача-1 для прийняття відповідного рішення про призначення позивача на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони військової частини НОМЕР_2 , про що свідчить зміст копії наведеного подання (а.с.82-86).

12.07.2023р. Головою Адміністрації ДССТ було прийнято наказ №97 (по особовому складу) відповідно до п.14 якого позивача було звільнено з посади юрисконсульта юридичної служби 756 полку охорони і призначено командиром взводу охорони роти охорони батальйону охорони НОМЕР_4 бригади охорони відповідно до пункту 63,82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та пункту 11 Положення про ДССТ, зазначено, що призначається на нижчу посаду з шпк «капітан юстиції» на шпк «старший лейтенант», що підтверджується його копією (а.с.12,81).

Зазначений наказ відповідача-1 від 12.07.2023р. №97 в частині звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду, службова характеристика в частині висновків про не бажання проходити військову службу, складена 22.05.2023р., є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обгрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача частково в частині визнання протиправним та скасування оспорюваного наказу №97 від 12.07.2023р. щодо звільнення позивача з займаної посади та призначення на нижчу посаду, поновлення позивача на посаді юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 , зобов`язання відповідача-1 виплатити позивачеві різницю за весь час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді.

Задовольняючи позовні вимоги позивача у наведеній частині, суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаний із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

За приписами частини 4 статті 2 вказаного вище Закону, передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008р. ( далі Положення №1153/2008), за п.90 якого встановлено, що необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.

У відповідності до вимог підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008 передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється, на нижчі посади:

- у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

-за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування;

- за віком або сімейними обставинами на особисте прохання;

- у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

- у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно до п.257 Положення №1153/2008 передбачено, що атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Структура і зміст службової характеристики військовослужбовців встановлена в Методичних рекомендаціях з приводу організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених наказом директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 19.04.2017р. №328 ( далі Методичні рекомендації).

У відповідності до п.4.1 розділу 4 вказаних Методичних рекомендацій установлено, що службова характеристика це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість та результативність виконання ним посадових обов`язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.

Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).

Згідно п.4.1.1 розділу 4 Методичних рекомендацій передбачено, що службова характеристика включає:

- відомості про службове становище військовослужбовця;

- текст службової характеристики, висновок і рекомендації безпосереднього командира;

- рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику;

- ознайомлення особи, на яку складається службова характеристика.

У першому розділі службової характеристики зазначається службове становище військовослужбовця. Даний розділ заповнюється на підставі матеріалів особової справи військовослужбовця (персональних документів військовослужбовця).

У другому розділі службової характеристики міститься текст характеристики, яку складає безпосередній командир.

В залежності від призначення службової характеристики, в тексті характеристики зазначаються різнопланові питання, з різною мірою глибини їх висвітлення. До них, зокрема відносяться такі:

- оцінка якості виконання посадових обов`язків з аналізом конкретних показників діяльності, у тому числі бойової діяльності;

- результати виконання бойових завдань (у разі безпосередньої участі в бойових діях або миротворчих операціях);

- знання та виконання положень бойових статутів видів Збройних Сил України;

- рівень професійної підготовленості, якість вдосконалення знань у системі індивідуальної підготовки та вміння застосовувати отримані знання на практиці;

- організованість у роботі, здатність якісно виконувати поставлені завдання, швидко орієнтуватися і вміло діяти в складних обставинах;

- особиста виконавча дисципліна, вимогливість до себе та підлеглих, здатність критично оцінювати діяльність, авторитет у військовому колективі тощо.

На основі характеристики безпосередній командир в зазначеному розділі робить висновок про відповідність військовослужбовця займаній посаді та надає рекомендації щодо його подальшого службового використання (призначення на посади, нагородження, присвоєння військового звання тощо).

У третьому розділі службової характеристики міститься рішення посадової особи, яка її затверджує.

У четвертому розділі зазначається інформація про ознайомлення військовослужбовця зі службової характеристикою п.п.4.1.2 розділу 4 згаданих Методичних рекомендацій.

Приписами п.4.2 розділу 4 Методичних рекомендацій установлено, що службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, зокрема, у разі переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

Затверджена та доведена до військовослужбовця встановленим порядком службова характеристика направляється до посадової особи з правом прийняття кадрового рішення відносно військовослужбовця, на якого складена характеристика.

При цьому, і абзацом другим підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402, яким було затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, передбачено, що одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказані цій особі. Особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Системний аналіз вищенаведених норм чинного законодавства свідчить про те, що з метою подальшого службового використання військовослужбовця на службі та прийняття кадрового рішення, яке реалізується наказами по особовому складу щодо призначення, переміщення, звільнення з посад військовослужбовців безпосереднім керівником такого військовослужбовця, складається відповідна службова характеристика за вищенаведеною формою із зазначенням у ній в обов`язковому порядку, а саме: висновку і рекомендацій безпосереднього командира щодо його подальшого службового використання (у другому розділі), рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику (у третьому розділі) із зазначенням причин переміщення на нижчу посаду, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення №1153/2008.

При цьому, військовослужбовці, які за висновком ВЛК визнані обмежено придатними до військової служби, можуть бути призначені на посади у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях та навчальних закладах.

Так, як встановлено судом із наявних в матеріалах справи копій документів, позивач проходить військову службу за мобілізацією у Державній спеціальній службі транспорту та у період з 17.06.2022р. по 12.07.2023р. займав посаду юрисконсульта юридичної служби ВЧ НОМЕР_1 , що підтверджується копією довідки №28 від 01.02.2023р. та не оспорюється учасниками справи (а.с.34).

14.12.2022р. згідно Довідки військово-лікарської комісії №10845 позивача було обмежено придатним до військової служби та зазначено, що такі військовослужбовці придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, організаціях, навчальних закладах, що підтверджується змістом наведеної копії довідки (а.с.14).

22.05.2023р. помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби ОСОБА_2 стосовно позивача була складена службова характеристика, у якій у розділі 1. Текст характеристики - зазначено, зокрема, що за час проходження військової служби у ВЧ НОМЕР_1 позивач зарекомендував себе посередньо, має низький рівень мотивації до військової служби та професійного самовдосконалення як військового юриста; у розділі 2. Висновок та рекомендації безпосереднього начальника - зазначено лише «Висновок» займаній посаді відповідає; розділ 3, де в обов`язковому порядку повинно бути відображено рішення посадової особи, яка її затверджує, взагалі відсутній, тобто, посадовою особою, яка затвердила дану службову характеристику стосовно позивача, фактично жодного рішення про призначення на нижчу посаду та причини такого призначення прийнято не було про що свідчить зміст копії наведеної службової характеристики (а.с.87).

Таким чином, із наведеного аналізу змісту службової характеристики стосовно позивача та приписів вище наведених нормативно-правових актів законодавства у їх сукупності слідує, що зміст вищезгаданої проаналізованої судом службової характеристики стосовно позивача у розділі 2 відомості щодо оцінки якості виконання посадових обов`язків з аналізом конкретних показників діяльності, у тому числі бойової діяльності; результати виконання бойових завдань (у разі безпосередньої участі в бойових діях або миротворчих операціях); результати оцінки знання та виконання положень бойових статутів видів Збройних Сил України, у ній відсутні, у цьому розділі і рекомендації про призначення позивача на нижчу посаду безпосереднього керівника також відсутні; розділ 3, де повинно міститися рішення посадової особи, яка затвердила службову характеристику, взагалі відсутній.

А отже, із наведеного аналізу змісту службової характеристики, можна дійти висновку, що рішення посадовою особою, яка затвердила службову характеристику щодо позивача з приводу його подальшого службового використання шляхом рекомендації про призначення на нижчу посаду, не було прийнято, що не відповідає та є порушенням (недотриманням) суб`єктом владних повноважень процедури, яка передує призначенню військовослужбовця на нижчі посади, встановленої п.п.4.1.1,п. п.4.1.2 пункту 4 розділу 4, п.4.2 розділу 4 наведених Методичних рекомендацій.

Окрім того, зміст вищенаведеної службової характеристики стосовно позивача не містить і зазначення причин звільнення позивача з посади юрисконсульта юридичної служби та призначення на нижчу посаду командира взводу охорони, визначених, п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, що є порушенням (недотриманням) вимог п.4.2 розділу 4 Методичних рекомендацій.

Також і зміст наказу №97 від 12.07.2023р. у оспорюваній частині не містить зазначення підстав та причин призначення позивача на нижчу посаду, перелічених у п.п.3 п.82 Положення №1153/2008 (а.с.81).

Таким чином, із наведених встановлених судом обставин з урахуванням того, що ні службова характеристика стосовно позивача, яка слугувала підставою для прийняття спірного наказу щодо позивача, ні вищенаведений оспорюваний наказ, не містять ні підстав, ні причин звільнення позивача з посади юрисконсульта юридичної служби ВЧ НОМЕР_1 та призначення на нижчу посаду командира взводу охорони, визначених п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, суд приходить до висновку, що оспорюваний наказ, як акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Зазначення суб`єктом владних повноважень відповідачем-1 у оспорюваному наказі лише загальних статей (без зазначення у них конкретних підпунктів та пунктів) Положення №1153/2008, не зазначення у ньому обставин, що вплинули на прийняття спірного наказу, є порушенням принципу правової визначеності, оскільки позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, так як у ньому не наведено жодних конкретних обставин його прийняття.

А враховуючи те, що негативна службова характеристика, яка була складена стосовно позивача, тягне за собою правові наслідки для позивача як військовослужбовця щодо подальшого його проходження військової служби, прийняття на її підставі рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Верховний Суд уже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І, навпаки, не наведення мотивів прийняття рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019р. у справі №826/6528/18, від 10.04.2020р. у справі №819/330/18, від 10.01.2020р. у справі №2040/6763/18, від 02.12.2021р. у справі №280/5176/20).

Також і Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі факти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівська», пункти 156-157,159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд.проти Кіпру», пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії».

Враховуючи наведене, аналіз згаданих приписів Положення №1153/2008 та Методичних рекомендацій, дає суду підстави вважати, що висновок про звільнення військовослужбовця позивача із займаної посади та призначення його на нижчу посаду має ґрунтуватися не на суб`єктивному сприйнятті службової діяльності військовослужбовця безпосереднім і прямим начальником, а на об`єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджено документально.

Оскільки такий висновок, що зазначається у службовій характеристиці військовослужбовця, визначає можливість його подальшої військової служби на певній посаді чи припинення військової служби, така службова діяльність військовослужбовця повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення подальшого службового використання військовослужбовця, у тому числі і шляхом проведення його атестування (оцінювання) щорічного, періодичного у відповідності до вимог Інструкції №170, і саме у такий спосіб забезпечується принцип законності й обґрунтованості призначення військовослужбовця на нижчу посаду і реалізації його результатів у формі рішення з кадрового питання.

Проте, як свідчать матеріали справи та не спростовано відповідачами-1,2 жодними доказами, проведення атестування (оцінювання) позивача, перед звільненням його із займаної посади та призначення на нижчу посаду за оспорюваним наказом, не проводилось, про що свідчить зміст копії подання відповідача-2 (а.с.84).

При цьому, судом критично надається оцінка поданню відповідача-2 від 27.06.2023р., у якому зазначено підстави для подання, а саме: призначення на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування позивача, оскільки як зазначено у цьому ж поданні у пунктах 17,18, ні атестування, ні оцінювання позивача не проводилось (а.с.85).

За таких обставин та враховуючи встановлені судом факти не зазначення підстав та причин звільнення позивача з займаної посади та призначення його на нижчу посаду без відображення у службовій характеристиці та оспорюваному наказі причин, визначених п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, не дотриманням вимог Методичних рекомендацій при складанні службової характеристики на позивача, яка не містить об`єктивної інформації та не підтверджена жодними належними, достатніми та допустимими доказами, а отже, відомості у ній, зокрема, з приводу того, що позивач має низький рівень мотивації до військової служби та професійного самовдосконалення як військового юриста є не об`єктивними, не підтвердженими, а відповідно, є лише суб`єктивними припущеннями посадових осіб суб`єктів владних повноважень, що суперечить вимогам Методичних рекомендацій та приписам п.п.3 п.82 Положення №1153/2008 та вищенаведеній судовій практиці Європейського суду з прав людини.

При цьому, враховуючи і те, що судом встановлені факти не зазначення відповідачем-1 причин звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду, визначених п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, не дотримання форми складання службової характеристики, в якій відсутні рекомендації безпосереднього керівника та рішення посадової особи, яка затвердила характеристику, що є порушенням (недотриманням) встановленої наведеними вище приписами Методичних рекомендацій процедури оформлення службової характеристики, судом враховується і відповідна судова практика Європейського Суду з прав людини, зокрема, викладена у п.71 рішення «Рисовський проти України», де зазначений Суд прийшов до висновку, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74).

Щодо не врахування відповідачем-1 при вирішенні питання щодо подальшого службового використання позивача на службі при прийнятті рішення про звільнення його із займаної посади юрисконсульта юридичної служби та призначення на нижчу посаду командира взводу охорони стану здоров`я позивача за висновком ВЛК від 14.12.2022р. за яким позивача визнано обмежено придатним до військової служби, зокрема, у підрозділах забезпечення, установах, організаціях, навчальних закладах, суд зазначає про таке.

Пункт 1 Положення «Про Державну спеціальну службу транспорту» затвердженого Указом Президента України від 6 серпня 2004 року №873 визначено, що ДССТ є спеціалізованим військовим формуванням, що входить до системи Міністерства оборони України, призначеним для забезпечення стійкого функціонування транспорту, використовується в інтересах оборони держави, в мирний час та в особливий період.

Із введенням воєнного стану Держспецтрансслужба приводиться в готовність до виконання завдань за призначенням в умовах дії правового режиму воєнного стану і підпорядковується Генеральному штабу Збройних Сил України.

За приписами п.7 згаданого Положення про ДССТ передбачено, що вона має таку загальну структуру, а саме: Адміністрація Держспецтрансслужби; бригади, полки, окремі батальйони; підрозділи охорони; навчальний центр; органи забезпечення; заклади, підприємства та установи.

В той же час, абзацом другим підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402 яким було затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України встановлено, що військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Отже, із аналізу наведених вище норм, можна дійти висновку, що оскільки позивач визнаний обмежено придатним до військової служби за висновком ВЛК, довідкою від 14.12.2022р. №10845, незалежно від надання/не надання згоди позивачем щодо призначення його на нижчу посаду, останній може бути переведеним (призначеним) на посади у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах з урахуванням вимог абзацу другого підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402.

Зі змісту п.7 згаданого Положення про ДССТ вбачається, що підрозділ охорони є окремим підрозділом, який не належить ні до підрозділу забезпечення, ні до установ, організацій, навчальних закладів, куди може бути призначений військовослужбовець, який визнаний обмежено придатний до військової служби за висновком ВЛК з урахуванням абзацу другого підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402.

Також і зі змісту копії Посадових обов`язків командира взводу охорони, затверджених командиром ВЧ НОМЕР_2 07.08.2023 року (посада, на яку був призначений позивач за оспорюваним наказом) видно, що командир взводу зобов`язаний, зокрема, знати тактику дій, можливості і способи застосування підрозділу в різних видах бою, порядок використання можливих сил і засобів посилення, володіти ОВТ взводу; уміло керувати взводом під час виконання бойових завдань; уміло використовувати вогневі засоби взводу, уміти викликати вогонь і коректувати стрільбу артилерії і танків. Основним обов`язком командира взводу в бою домогтися точного і повного виконання поставленого завдання у визначений термін (а.с.92-93).

Отже, із аналізу змісту вищенаведених Посадових обов`язків командира взводу охорони видно, що вони передбачають обов`язки виконувати бойові завдання(тобто, і обов`язкове носіння бронежилету, боєкомплекту та ін.), а відповідно, з урахуванням того, що позивача було визнано обмежено придатним до військової служби за висновком ВЛК 14.12.2022р. №10845 та вказано у відповідній довідці, що він придатний до військової служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах(а.с.14), та у порівнянні з посадовими обов`язками юрисконсульта юридичної служби (складання позовів/відзивів на позови та інше), останній не міг бути призначений на посаду командира взводу охорони, оскільки таке призначення суперечить вимогам та обмеженням, встановленим абзацом другим підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України №402, що безпідставно не було враховано відподачем-1 при прийнятті оспорюваного наказу №97 від 12.07.2023р. стосовно призначення позивача на вказану посаду.

З огляду на те, що судом встановлено вищенаведені порушення суб`єктами владних повноважень відповідачами у справі, у тому числі і порушення своєї ж процедури прийняття рішення (оспорюваного наказу), встановленої п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, недотримання норм Методичних рекомендацій при оформленні службової характеристики щодо позивача, яка була підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду, суд приходить до висновку, що наказ №97 від 12.07.2023р. у оспорюваній частині не відповідає критеріям обґрунтованості, вмотивованості, наведеним у ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Таким чином, із наведеного, слід дійти висновку, що звільнення позивача із займаної посади юрисконсульта юридичної служби та призначення на посаду командира взводу охорони, тобто, на нижчу посаду та без урахуванням висновків ВЛК, викладених у довідці ВЛК від 14.12.2022р. №10845 (незалежно від наявності/відсутності згоди позивача) за оспорюваним наказом було незаконним.

Відповідно до абз.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011-ХІІ (далі Закон №2011-ХІІ) передбачено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Аналіз наведених правових норм у їх сукупності дає підстави суду для висновку, що військовослужбовець підлягає поновленню саме на посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення чи переведення на іншу посаду.

Про необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 року у справі Олександр Волков проти України (заява №21722/11). У цьому рішенні була звернута увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав, свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (наказу про звільнення, переведення (призначення) на іншу посаду) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто, такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.

За викладених обставин та враховуючи, що судом встановлені факти незаконного звільнення позивача із займаної посади юрисконсульта юридичної служби та призначення його на нижчу посаду командира взводу охорони, які відповідачами жодними доказами не спростовано, відповідно, позивач підлягає поновленню на займаній посаді юрисконсульта юридичної служби ВЧ НОМЕР_1 саме з 13.07.2023р. (наступний день після звільнення) з урахуванням вищенаведених вимог абз.2 ст.8 Закону №2011-ХІІ саме за судовим рішенням, оскільки поновлення позивача на попередні посаді є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі та ефективним способом захисту порушеного права у даному випадку є саме поновлення позивача на попередній посаді судом, а не зобов`язати вчинити такі дії відповідача-1, тому позовні вимоги позивача у наведеній частині підлягають частковому задоволенню.

Між тим, позовні вимоги позивача в частині поновлення його на іншій посаді, не нижчій від попередньої посади, в підрозділі забезпечення, установах, організаціях, навчальних закладах, зокрема, кафедрі підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту Дніпропетровського державного університету науки та технологій, яка є підрозділом ДССТ з урахуванням його стану здоров`я, задоволенню не підлягають, оскільки, по-перше, відновлюючи порушене право позивача, суд має поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено, що і зроблено судом у даному випадку; по-друге, призначення на інші посади військової служби у вказаних підрозділах, зокрема, і навчальних закладах, є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень у які не має права втручатися суд при перевірці правомірності прийняття актів індивідуальної дії згідно до завдання адміністративного судочинства України, встановленого у ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

З метою ефективного та повного відновлення порушеного права позивача, слід зобов`язати відповідача-1 і нарахувати та виплатити позивачеві різницю між грошовим забезпеченням за весь час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді з урахуванням вимог абз.3 частини 2 ст.8 Закону №2011-ХІІ, а також враховуючи те, що судом встановлено факти незаконного звільнення позивача із займаної посади та призначення його на нижчу посаду за оспорюваним наказом, який судом визнано протиправним та скасовано у оскаржуваній частині, у зв`язку із чим і позовна вимога позивача у цій частині як похідна вимога, підлягає задоволенню.

Також у наведеній частині позовних вимог про поновлення позивача на посаді юрисконсульта юридичної служби ВЧ НОМЕР_1 з 13.07.2023р. слід допустити дане рішення суду до негайного виконання з урахуванням вимог п.3 ч.1 ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України.

За приписами ч.1 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 наведеного Кодексу, визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідачем -1 не було наведено жодних підстав та не надано суду належних, достатніх та допустимих доказів, які б свідчити про правомірність та обґрунтованість прийняття наказу №97 від 12.07.2023р. у оспорюваній частині з урахуванням встановлених судом обставин та аналізу норм чинного законодавства.

Є безпідставними та необґрунтованими аргументи відповідача-1 у відзиві на позов з приводу того, що відповідачем-1 було прийнято рішення (наказ №97 від 12.07.2023р. в частині звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду) з підстав доукомплектування структурних підрозділів ДССТ, що не потребує згоди військовослужбовця, з огляду на те, що, по-перше, ні службова характеристика, ні подання командира ВЧ НОМЕР_1 , ні рішення відповідача -1 (наказ №97 від 12.07.2023р. у оспорюваній частині) таких підстав не містять, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень, а також і не відповідає принципу правової визначеності, про що судом уже зазначено вище; по-друге, у копії подання командира ВЧ НОМЕР_1 зазначені підстави для призначення позивача на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей на підставі висновку атестування (а.с.85), що спростовує аргументи відповідача-1 про прийняття оспорюваного рішення щодо позивача саме з підстав доукомплектування структурних підрозділів ДССТ.

Інші аргументи відповідача-1, викладені у відзиві, не беруться судом до уваги, оскільки вони не спростовують встановлених судом фактів порушення відповідачем-1 процедури прийняття спірного наказу у оспорюваній частині, передбаченій вище проаналізованими Методичними рекомендаціями та п.п.3 п.82 Положення №1153/2008.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем-1 як суб`єктом владних повноважень наказу №97 від 12.07.2023р. у оспорюваній частині, суд приходить до висновку, що відповідач-1 при прийнятті наведеного рішення у оспорювані частині діяв не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, необґрунтовано, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, судом встановлено, що при прийнятті наказу №97 від 12.07.2023р. у частині звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду, відповідач-1 допустив порушення прав та інтересів позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання його протиправним та скасування у оспорюваній частині.

Між тим, позовні вимоги позивача щодо визнання протиправною службової характеристики, складеною Військовою частиною НОМЕР_1 відносно позивача в частині не бажання проходити військову службу як такою, що не ґрунтується на чинному законодавстві і не підтверджена належним чином, задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009р. затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція №170).

Відповідно до пунктів 7.1-7.2 Інструкції №170 встановлено, що процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.

Періодичне оцінювання проводиться між щорічними оцінюваннями.

У відповідності до п.7.6 Інструкції №170 визначено, що періодичне оцінювання проводиться, зокрема, з військовослужбовцями, які проходять військову службу на посадах, передбачених штатами воєнного часу, - перед прийняттям стосовно них кадрових рішень.

За результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика п.7.7 Інструкції №170.

За приписами абз.4 п.7.10 Інструкції №170 передбачено, що періодичне оцінювання військовослужбовця здійснює військова посадова особа, у підпорядкуванні якої не менше одного місяця знаходився військовослужбовець.

А за п.7.14 згаданої Інструкції №170, установлено, що залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки (службові характеристики), роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, зокрема, призначення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення №1153/2008.

Командири (начальники) які складають на своїх підлеглих оцінні картки або службові характеристики, відповідають за об`єктивність оцінювання та обґрунтованість наданих висновків і рекомендацій.

Таким чином, із аналізу наведеного вбачається, що інформація, зазначена у службовій характеристиці стосується оцінки військовослужбовця (у даному випадку позивача) за критеріями службової діяльності, оцінної характеристики, пропозицій та рекомендацій безпосереднього начальника, а також висновків та рекомендацій (рішення) прямого начальника, при цьому, таке рішення відображається саме у службовій характеристиці.

У численних постановах (зокрема, від 02.08.2019 у справі №0240/3532/18-а, від 30.04.2020 у справі №826/10631/17, від 14.05.2020 у справі №805/1479/16- а) Верховний Суд сформував правову позицію, відповідно до якої обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Так, відповідно до частини другоїстатті 55 Конституції України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Положеннями частини першоїстатті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені права, свободи або інтереси.

Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.

Згіднорішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 у справі № 18-рп/2004термін «порушене право», який вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». При цьому з приводу останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечитиКонституціїі законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Отже, гарантованестаттею 55 Конституції Україний конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Тобто, для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що у зв`язку з прийняттям рішення, дією або бездіяльністю суб`єктом владних повноважень порушуються права позивача.

Проте, право на звернення до адміністративного суду з позовом не завжди співпадає з правом на судовий захист, яке закріплено устатті 5 КАС України. Саме по собі звернення до адміністративного суду за захистом ще не означає, що суд зобов`язаний надати такий захист. Адже для того, щоб було надано судовий захист суд повинен встановити, що особа дійсно має право, свободу та інтерес, про захист яких вона просить і це право, свобода чи інтерес порушені відповідачем у публічно-правових відносинах.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №687/1539/16-а та від 04.02.2020 у справі №320/7969/17.

Крім того, обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер. Інформація, викладена у службовій характеристиці, не породжує обов`язкових юридичних наслідків для позивача. Водночас, аналіз службової діяльності військовослужбовця за визначений період і визначення відповідності військовослужбовця займаній посаді, є лише висновками відповідних начальників та/або атестаційної комісії, зазначення яких у службовій характеристиці (картці оцінки) не суперечить чинному законодавству. Такі висновки можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень, дій, в основу яких покладена згадувана інформація у службовій характеристиці (картці оцінки).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що службова характеристика (оцінна картка) військовослужбовця не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінніКАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, стосовно яких була складена, тому її висновки та викладена у ній інформація не може бути предметом спору.

Службова характеристика (оцінна картка) є носієм оціночної і доказової інформації щодо службової діяльності військовослужбовця, документом, на підставі якого приймаються відповідні рішення у формі наказів посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння військових звань, тощо. А тому оцінка такій службовій характеристиці (оцінній картці), в тому числі й оцінка дій посадових осіб щодо її складання, викладення у ній висновків, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такої службової характеристики.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про те, що оскаржувана позивачем службова характеристика в частині висновків про його не бажання проходити військову службу, не створює безпосередньо для позивача будь-яких правових наслідків.

Отже, відсутність порушення прав, свобод чи інтересів позивача є підставою для відмови у задоволенні позову незалежно від правомірності чи неправомірності таких дій та рішення.

Аналогічну позицію у подібних правовідносинах висловив Верховний Суд у постанові від 02.09.2020 №580/2354/19.

При цьому, судом враховується і те, що предметом спору у даних правовідносинах є і наказ відповідача-1 №97 від 12.07.2023р. в частині звільнення позивача із займаної посади та призначення його на нижчу посаду, який був прийнятий на основі висновків вищенаведеної службової характеристики від 22.05.2023р. та вище адміністративним судом надано оцінку як діям посадових осіб при її складанні, так і висновкам, викладеним у даній характеристиці.

З огляду на викладене, у задоволенні позовних вимог позивача в частині визнання протиправною службової характеристики стосовно позивача, складеної 22.05.2023р. в частині небажання проходити військову службу, позивачеві слід відмовити.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат та враховуючи, що позивач звільнений від сплати судового збору за даним позовом згідно до п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», доказів понесення інших судових витрат матеріали справи не містять, тому у адміністративного суду відсутні будь-які підстави для їх розподілу у порядку, встановленому ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до відповідача-1: Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, до відповідача-2: Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу №97 від 12.07.2023р., визнання протиправною службової характеристики та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 12.07.2023р. №97 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 та призначення на посаду командира взводу охорони роти охорони батальйону охорони Військової частини НОМЕР_2 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 з дня, наступного після його звільнення, тобто з 13.07.2023р.

Зобов`язати Адміністрацію Державної спеціальної служби транспорту (02094, м. Київ, вул. Якова Гніздовського, 5, код ЄДРПОУ 33145904) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 ) різницю між грошовим забезпеченням за весь час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді у відповідності до вимог абз.3 частини 2 ст.8 Закону №2011-ХІІ.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді юрисконсульта юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 згідно до вимог ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимогстатті 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначеністаттею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва