Рішення № 115178606, 26.11.2023, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2023 року справа №320/43425/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Діска А.Б., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ"

до Міністерства оборони України

третя особа -Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТ ДЕВЕЛОПМЕНТ",

про визнання протиправними та скасування рішення і повідомлення, зобов`язання вчинити дії

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» 24 листопада 2023 року об 11 год. 26 хв. звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України, у якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент», яке оформлене протоколом №2/165/5 від 22 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013884-а;

- визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013884-a;

- зобов?язати Міністерство оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013884-а.

Позивач на обґрунтування позовних вимог зазначив, що 13 листопада 2023 року проведено електронний аукціон та електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідні пропозиції. Позивач також приймав участь у зазначеному аукціоні. Проте, переможцем закупівель визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент».

Позивач не погоджується з визначенням переможця, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» у складі пропозиції були порушені:

- п.п.4 п. 12.3. Оголошення, а саме в складі пропозиції учасника відсутня фінансова звітність в супереч положенню;

- п. 9.5 Оголошення, а саме враховуючи, що умови Оголошення вимагають згоду Бенефіціара на внесення будь-яких змін (а не тільки змін щодо зменшення суми чи строку), то формулювання пункту 6 Банківської Гарантії, а саме: «Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії» суперечить встановленим вимогам;

- п.п. 2 п. 12.3 Оголошення, а саме виходячи з аналізу умов Оголошення висновується, що окрім КЕП або УЕП, який накладено на пропозицію в цілому, на кожен поданий у складі пропозиції електронний документ має бути накладено окремий КЕП або УЕП, перевірку якого можна здійснити за допомогою спеціальних програмних комплексів, і під час перевірки має відображатись ПІБ уповноваженої особи. Документи подані у складі пропозиції не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП) повинні містити підпис уповноваженої особи учасника (крім документів виданих іншими підприємствами, установами, організаціями);

- п.п.4 п. 12.3 Оголошення, а саме учасником подано документи, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, а також не містять КЕП або УЕП: фінансова звітність малого підприємства: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 р.; податкова декларація з податку на прибуток підприємств за 2022 р.; податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за III квартал 2023 р.;

- п.п.2 п. 12.3 Оголошення, а саме не виконана вимога щодо підтвердження та надання документів на право користування вантажним автотранспортом, складськими приміщеннями та приміщеннями холодильної камери, що є обов`язковим та випливає із змісту.

Позивач стверджує, що, враховуючи всі допущені третьою особою порушення умов Оголошення, Міністерство оборони України повинно було відхилити пропозицію цього учасника. Натомість, Замовник прийняв протиправне рішення про визнання ТОВ «ВТ Девелопмент» переможцем та оприлюднив намір про укладання договору.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву у якому вказав, що не погоджується із заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими, такими, що базуються на припущеннях позивача та суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Наголосив на тому, що позивач не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою закупівель є одинадцятим учасником, тоді як пропозиція третьої особи є першою у реєстрі, сформованому електронною системою закупівель у спрощеній закупівлі. Цінова пропозиція позивача є вищою за пропозицію переможця торгів більше на 3655639,11 грн.

Міноборони вважає, що в даному випадку права та обов`язки позивача не порушено, оскільки відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Зазначив, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, відповідач зазначає, що у випадку відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції Замовник мав би розглянути наступну пропозицію, а саме, ТОВ «Трейд Полтава», тому доводи позивача про те, що його права та обов`язки порушено не відповідають дійсності та спростовуються вищезазначеним.

Відповідач зазначив, що надана третьою особою банківська гарантія не містить додаткових умов та положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь-яких інших документів, листів, або інших документів, у тому числі третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку. Вказав, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає наведеним приписам. Вона не визнана в судовому порядку недійсною, отже є дійсною та такою, що створює правові наслідки для сторін. Крім того, до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням, тобто третьою особою виконано вимоги Замовника, а тому відсутні підстави для відхилення пропозиції третьої особи.

Таким чином, на думку відповідача, твердження позивача стосовно невідповідності банківської гарантії третьої особи умовам оголошення повністю спростовуються.

Відповідач щодо твердження позивача, що учасником ТОВ «ВТ Девелопмент» порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме не надано документи, які підписані КЕП або УЕП, вказав, що Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Зауважив, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника, що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Крім того, відповідач зауважив, що третьою особою, завантажено фінансову звітність підприємства, податкові декларації з податку на прибуток, надані у формі сканованих документів (не електронних) з відміткою про отримання, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПС України відповідних документів.

Щодо доводів позивача про не підтвердження вимог щодо обладнання та матеріально-технічної бази у третьої особи, відповідач наголосив на тому, що третьою особою завантажено документи, які згідно рекомендації Замовника подано як конфіденційні, повністю підтверджують відповідність ТОВ «ТВ Девелопмент» умовам Оголошення.

Представником позивача подано письмові пояснення, в яких останній наголосив на тому, що договори, які долучені третьою особою до складу пропозиції не підтверджують виконання умов Оголошення встановлених пунктом 12.3.

Представник третьої особи надав письмові пояснення, в яких заперечив проти задоволення позовних вимог та надав власні пояснення щодо обставин справи.

У судове засідання 25 листопада 2023 року прибули представники учасників справи.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, з посиланням на обставини, наведені у позові.

Представники відповідача заперечили проти задоволення позовних вимог, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву.

В свою чергу, представник третьої особи надав пояснення щодо свого відношення до позовної заяви, підтримав позицію представників відповідача та просив у задоволення позову відмовити.

На підставі статей 194, 205 Кодексу адміністративного судочинства України, судом прийнято рішення про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Міністерством оборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік» відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі».

На веб - сайті «Prozorro» 01 листопада 2023 року розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)» ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-01-013884-а (далі - Оголошення).

Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 січня 2024 - 31 березня 2024 (п. 5 Оголошення).

Пунктом 8 Оголошення визначено, що перелік критеріїв та методика оцінки пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв: єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

Як слідує з матеріалів справи, у спрощеній закупівлі подано пропозиції 8 учасниками, зокрема, і Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент».

Учасниками були запропоновані наступні ціни:

- Товариством з обмеженою відповідальністю «ГРАНД КОНСАЛТ» 367471923,00 грн.;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «АРВІН ПРО» 365439820,20 грн.;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «КОДИНКА» 314704986,90 грн.;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «АСІКС ГРУП» 310403702,70 грн.;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» 308132375,31 грн.;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ПОЛТАВА » 308132373,00 грн.;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «ВТ ДЕВЕЛОПМЕНТ» 308132373,00 грн.;

- Товариством з обмеженою відповідальністю «АТОМСЕРВІС» 300864109,00 грн.;

За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель автоматично визначено наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТОВ «ВТ Девелопмент».

Відповідно до протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 22.11.2023 №2/165/5 Міністерством оборони України прийнято рішення визначити переможцем та прийняти рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» щодо закупівлі продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислокуються у Вінницькій області, у кількості 2822365 комплектів на загальну вартість товару 304476736,20 грн. з ПДВ.

Вважаючи оскаржувані рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Закон України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 №808-ІХ (далі Закон №808-ІХ) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

За правилами ч. ч. 1, 2 статті 2 Закону №808-ІХ останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно з частиною 6 статті 16 Закону №808-ІХ оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

За правилами статті 30 Закону №808-ІХ особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі Особливості).

Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Згідно з пунктом 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Приписи пункту 8 Особливостей визначають, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель.

Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275.

Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначеною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Згідно вимог ч.ч. 15, 16 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів.

Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Звіт про результати проведення закупівлі оприлюднюється у порядку, передбаченому статтями 10 і 19 цього Закону.

Варто зазначити, що з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч. 20 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Отже, як учасника спрощеної закупівлі, право позивача на звернення до суду з цим позовом, визначено законом.

Так, позивач, звертаючись до суду з позовом вказував, що, враховуючи всі допущені третьою особою порушення умов Оголошення, Міністерство оборони України повинно було відхилити пропозицію цього учасника на виконання вимог ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі».

В контексті спірних правовідносин, суд зазначає, що приписи частини 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Як встановлено судом, умовами пункту 12 Оголошення визначено, що один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників спрощеної закупівлі відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини третьої статті 14 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників спрощеної закупівлі визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством:

12.1. Для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям:

1) наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п.п. 4 п. 12.3 Оголошення для підтвердження фінансової спроможності, надається:

Для юридичних осіб:

- скановані оригінали/копії Балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31.12.2020 та/або 31.12.2021 та/або 31.12.2022, Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), Звіту про рух грошових коштів, Звіту про власний капітал за 2020 та/або 2021 та/або 2022 рік, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 або сканований оригінал/копія Фінансової звітності малого підприємства чи Фінансової звітності мікропідприємства за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 № 39.

Порядок заповнення вказаних форм фінансової звітності має відповідати вказаним Національним положенням (стандартам) бухгалтерського обліку.

- сканований оригінал/копія податкової декларації з податку на прибуток підприємств за звітний період в якому учасник закупівлі був платником податку на прибуток підприємств у 2020 та/або 2021 та/або 2022 роках (Наказ Міністерства фінансів України від 20 жовтня 2015 року № 897).

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді був платником єдиного податку третьої групи 3% чи 5%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за звітні періоди 2020 року та/або 2021 року, та/або 2022 року.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді починаючи з 1 квітня 2022 року був платником єдиного податку третьої групи 2%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за кожен звітний період (місяць) 2022 року.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище документи подаються лише за повний звітний рік.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» взято на облік платників податків з 17 грудня 2019 року за системою зального оподаткування.

На виконання умов п. 4 п. 12.3 Оголошення, в складі пропозиції третьою особою було подано документи на підтвердження фінансової звітності, а саме: баланс (звіт про фінансові результати) станом на 31.12.2022 р. (тобто за 2022 р.); податкову декларацію з податку на прибуток підприємств станом на 31.12.2022 р. (за 2022 р.) та податковий розрахунок сум доходу, нарахованого на користь платників податків фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за 3 квартал 2023 року.

Суд зауважує на тому, що в Оголошенні відповідачем визначено формулювання «та/або» між періодами за які учасник закупівлі повинен надати скановані оригінали/копії Балансу, що дає можливість учаснику закупівлі на власний розсуд завантажувати документи за відповідні періоди.

В той же час, в оголошенні зазначено, що в разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище документи подаються лише за повний звітний рік.

Отже, суд зазначає, що ТОВ «ВТ Девелопмент» виконано вимогу п.4 п. 12.3 Оголошення щодо надання звітності за повний звітний рік, а саме за 2022 рік.

Крім того, позивач стверджує, що в складі пропозиції учасника - ТОВ «ВТ Девелопмент» надано документи, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб. Як зазначала представник позивача у судовому засіданні, позивачем не заперечується та обставина, що на всю пропозицію ТОВ «ВТ Девелопмент» в цілому було накладено кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи. Проте позивач вважає, що фінансова звітність підприємства (баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022), податкова декларація з податку на прибуток підприємств за 2022 та податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за III квартал 2023 року, є електронними документами, оскільки створені у спеціальному програмному забезпеченні, що дає можливість автоматично передавати звітність до податкового органу, а тому мали бути підписані КЕП окремо.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Згідно з вимогами п. 12.3 Оголошення учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) (крім учасників-нерезидентів): на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП.

Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа).

З наявної інформації за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-01-013956-a судом встановлено, що на виконання зазначених вимог Оголошення третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ "ВТ Девелопмент", що відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення, а також завантажено фінансову звітність підприємства, податкові декларації з податку на прибуток у формі сканованих документів, а не електронних, як помилково вважає позивач, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення.

З огляду на викладене, суд вважає, що третьою особою було дотримано вимоги п. 12.3 Оголошення в цій частині і у відповідача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції з цих підстав.

Щодо невідповідності банківської гарантії наданої третьою особою вимогам п. 9.5 Оголошення, суд зазначає наступне.

Згідно п. 9.5 Оголошення усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з Замовником.

На виконання вимог Оголошення третьою особою було надано банківську гарантію від 06.11.2023 №G11432/23.

Так, у пункті 3 банківської гарантії ТОВ "ВТ Девелопмент" №G11432/23 від 06.11.2023 зазначено: «Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок принципала (учасника). Ця гарантія є безумовною. Банк - гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з бенефіціара.

У пункті 6 вказаної гарантії передбачено, що зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Відповідно до п. 9.1 Оголошення Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі: електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП або УЕП уповноваженої особи банку.

Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 затверджено Положення «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (Положення №639).

Так, розділом ІV Положення №639 передбачений порядок усунення принципалом змін до умов гарантії. У вказаному розділі зазначений перелік дії, які повинен вчити принципал для внесення змін до банківської гарантії, наведено документи які він має подати банку-гаранту для внесення змін, а також прописано алгоритм дій для банку-гаранта, якого він має дотримуватися при внесенні змін до банківської гарантії.

Суд зазначає, що само по собі зазначення того, що «зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законом порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною Гарантії» не може трактуватися як порушення вимог Оголошення, з огляду на те, що внесення змін до, наданої третьою особою, банківської гарантії не можуть бути внесені без згоди бенефіціара, що прямо передбачено в банківській гарантії ТОВ "ВТ Девелопмент" №G11432/23 від 06.11.2023.

Отже, третьою особою дотримані вимоги Оголошення в цій частині.

Щодо твердження позивача, що ТОВ «ВТ Девелопмент» не підтверджено кваліфікаційній критерій щодо наявності матеріально-технічного забезпечення у третьої особи, суд зазначає наступне.

Так, у підпункті 2 пункту 12.3 Оголошення встановлено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі пропозиції, зокрема на підтвердження наявності в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування). Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні. Замовнику надається можливість комісійно перевіряти спроможності постачальника».

На підтвердження критерію «складських приміщень не менше 2000 кв.м.» третьою особою подано Договір оренди № 15/02/23 від 15.02.2023, відповідно до якого останній орендує приміщення у Житомирського комунального комерціалізованого підприємства «М`ясомолторг», в м. Житомир, а саме частину нежитлового приміщення загальною площею 2124 кв.м., а також приміщення з холодильною камерою 556 кв.м.

Як зазначено у п. 6.1. вказаного договору оренди, даний договір починає діяти з 15.02.2023 та діє до 31.12.2023.

При цьому, умови цього Договору оренди не містять умов щодо автоматичної пролонгації договору (строку оренди) на наступний рік. Додаткових угод до договорів оренди про продовження строку оренди на наступний рік (або на строк виконання зобов`язань за державним замовленням) в складі пропозиції не подано.

Як вже зазначалось, виходячи із змісту п.п. 2 п. 12.3. Оголошення, документи подані на підтвердження матеріально-технічної бази, мають підтверджувати не просто наявність такої бази на момент подання пропозиції, а і підтвердити можливість виконання умов майбутнього Договору про закупівлю протягом терміну виконання зобов`язань (з 01.01.2024 по 31.03.2024 - п. 5 Оголошення). Проте, договір оренди нежитлового приміщення, поданий у складі пропозиції третьої особи не підтверджує можливість виконання майбутнього Договору про закупівлю, оскільки на момент початку виконання зобов`язань за державним замовленням (з 01.01.2024), строк договору оренди таких приміщень завершиться.

Тому, суд вважає недоречними та не припустимими припущення відповідача щодо можливого переукладання третьою особою договору оренди складських приміщень на період виконання вимог договору закупівлі, оскільки, на переконання суду, учасник повинен надавати на аукціон пакет документів який чітко підтверджує спроможність виконати умови договору своєчасно та в повному обсязі.

Крім даного договору, третьою особою надано договір логістичного обслуговування № 0410 від 04.10.2023, укладений з ТОВ «Сервіс Вест Логістик», де вказане підприємство, як Зберігач надає комплекс послуг, у тому числі послуг зберігання товару, Замовнику (ТОВ «ВТ ДЕВЕЛОПМЕНТ»). Вказаний Договір логістики фактично є договором зберігання та, з огляду на встановлені замовником вимоги, може підтверджувати наявність в учасника спрощеної закупівлі складських приміщень, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування. Проте, згідно умов вказаного договору, а саме п. 1.3, сторони погодили, що для надання комплексу логістичних послуг замовнику надається доступ до частини складу зберігача у розмірі не менше 3000 кв.м. Будь-яких даних щодо наявності складських приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м даний договір не містить.

Виходячи з умови п.п. 2 п. 12.3. Оголошення, а саме, що Учасник має документами поданими на підтвердження критерію наявності матеріально-технічної бази, підтвердити спроможність виконання майбутнього договору про закупівлю, то ТОВ «ВТ ДЕВЕЛОПМЕНТ» умова Оголошення, щодо підтвердження наявності в учасника спрощеної закупівлі складських приміщень не менше 2000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування, не виконана.

Крім того третя особа до складу своєї пропозиції на підтвердження наявності вантажного автотранспорту надала:

Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 01.02.2023 №01-02-23/Л, укладений третьою особою з ТОВ «ФЛАЙ СОФТ», за яким ТОВ «ВТ «Девелопмент» є замовником, строк дії договору до 31.12.2023;

Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 05.01.2023 №05-1, що укладений третьою особою з ТОВ «СМ-ТРАНС», за яким ТОВ «ВТ «Девелопмент» є замовником, строк дії договору до 31.12.2023;

Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 16.10.2023 №16/10, укладений третьою особою з ТОВ «Орлан - Транс груп», за яким ТОВ «ВТ «Девелопмент» є замовником, строк дії договору до 31.12.2024;

Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом від 31.07.2023 №31/07/23-1, з укладений Третьою особою з ТОВ «РЕНТРАК», а яким ТОВ «ВТ «Девелопмент» є замовником; строк дії договору до 31.12.2023.

Умови та зміст Договорів надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом, про які зазначено вище, є ідентичними, та згідно з п. 1.3. вказаних Договорів, послуги надаються автотранспортними засобами, які належать Перевізнику на законних підставах.

Крім того, в складі пропозиції ТОВ «ВТ Девелопмент» надано низку договорів про оренду транспортних засобів укладених між перевізниками та іншими фізичними особами та юридичними особами, технічні паспорти, оформлені на інших фізичних та юридичних осіб.

Проте, такі договори, укладені між іншими фізичними та юридичними особами, не підтверджують право власності або користування ТОВ «ВТ Девелопмент» вантажними транспортними засобами, а тому третьою особою не виконано вимоги п.п. 2 п. 12.3 Оголошення, який містить обов`язок підтвердити право користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування).

Зазначеним не підтверджуються обставини наявності у учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, така пропозиція не відповідає умовам Оголошення, а тому мала б бути відхилена з цих підстав.

Суд зазначає, що законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, зокрема, продуктів харчування, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

З огляду на те, що в ході судового розгляду знайшли підтвердження обставини, за яких відповідачем мало бути відхилено пропозицію учасника ТОВ «ВТ Девелопмент» у зв`язку з невідповідністю пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, протокольне рішення Міністерства оборони України від 22.11.2023 №2/165/5 - визначити переможцем та прийняти рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» щодо закупівлі продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислокуються у Вінницькій області, у кількості 2822365 комплектів на загальну вартість товару 304476736,20 грн. з ПДВ, є необгрунтованим, прийнятим без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, не відповідає вимогам правомірності, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому підлягає скасуванню. У зв`язку з чим підлягає скасуванню і відповідне повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Міністерства оборони України прийняти рішення, яким відхилити пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент» за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013884-а, суд зазначає наступне.

Так, дискреційним повноваженням за правовою сутністю є таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законодавством, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Згідно з Рекомендаціями R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства. Суд, розглядаючи адміністративну справу по суті, не може перебирати на себе повноваження суб`єкта владних повноважень щодо реалізації покладених на нього завдань.

Таким чином, суд вважає, що питання щодо відхилення пропозиції третьої особи належить до дискреційних повноважень відповідача, які не може перебирати на себе суд. А тому така позовна вимога задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи вказане, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань в рахунок повернення суму судового збору в розмірі 5368,00 грн., сплачених позивачем за подання позовної заяви згідно квитанції №3914 від 24 листопада 2023 року (а.с. 14).

Керуючись ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 282 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент», про визнання протиправним та скасування рішення і повідомлення, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України щодо визнання переможцем та укладання договору з Товариством з обмеженою відповідальністю «ВТ Девелопмент», яке оформлене протоколом №2/165/5 від 22 листопада 2023 року за процедурою закупівлі продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013884-а.

Визнати протиправним та скасувати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю продуктів харчування та сушених продукти різних (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), що оголошена за ідентифікатором №UA-2023-11-01-013884-a.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Граніт Інвест» (03150, м. Київ, вул. Антоновича, 172, оф. 1405, код ЄДРПОУ 44638778) за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 5368,00 грн.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом двох днів з дня його проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Діска А.Б.