Рішення № 115175544, 24.11.2023, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

24 листопада 2023 року № 520/4883/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кухар М.Д., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до в/ч НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України) (а/с 3326, м. Харків, вул. Клочківська, 228, ЄДРПОУ 14321742) про поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд :

-визнати протиправними п. 1.25. наказу від 05.04.2022 № 37-ОС «Про особовий склад» в/ч НОМЕР_2 (начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (ЄДРПОУ 14321742) щодо призупинення військової служби, дії контракту, звільнення з посади та виключення з усіх видів забезпечення ОСОБА_1 ;

-визнати протиправними дії в/ч НОМЕР_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) щодо зупинення військової служби з 04.04.2022, а також ненарахування та невиплати з 01.04.2022 року грошового забезпечення та надбавок до нього ОСОБА_1 ;

-зобов`язати в/ч НОМЕР_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) вчинити дії щодо поновлення на військовій служби та у посаді ОСОБА_1 , а також нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення та всіх передбачених нормативними актами надбавок до нього з 01.04.2022 по час фактичного поновлення на службі (по день видання відповідного наказу про призначення на посаду).

В обґрунтування позову зазначено, що положення наказу від 05.04.2022 № 37-ОС «Про особовий склад» в/ч НОМЕР_2 (начальника НОМЕР_5 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України) про призупинення військової служби, дії контракту, звільнення з посади та виключення з усіх видів забезпечення ОСОБА_1 винесено з порушенням норм чинного законодавства України, а тому підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 13.03.2023 відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачам надати відзив на позов.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження була надіслана та вручена відповідачам, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідач 04.04.23 надав відзив, де, посилаючись на матеріали службового розслідування, стверджував про правомірність своїх дій, а відтак, вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Суддя Кухар М.Д. з 31.07.2023 по 13.08.2023, з 21.09.2023 по 22.09.2023 та з 23.10.2023 по 31.10.2023 перебувала у щорічній відпустці.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні докази, судом встановлено наступне.

Позивач проходив військову службу за контрактом майстер-сержантом в/ч НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 прикордонний загін ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Відповідно до рапорту начальника НОМЕР_5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.03.22, позивач не виконував військовий обов`язок в складі відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

У Висновку службового розслідування від 11.05.22, призначеного наказом начальника 4-го прикордонного загону від 12.03.22 №1-аг та продовженого до 09.05.22, щодо самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану військовослужбовцями 4-го прикордонного загону зазначено, що 24.02.22 після надання оперативної команди всьому особовому складу прибути до управління 4-го прикордонного загону, 26 військовослужбовців вказівку не виконали. Зокрема, майстер-сержант ОСОБА_1 перебував за місцем проживання у с. Ветеринарне та підтимував зв`язок з керівництвом. Позивач доповідав, що не має змоги покинути населений пункт, оскільки останній вже перебував під контролем окупаційних військ. У подальшому зв`язок було втрачено. Комісія дійшла висновку, що факт самовільного залишення місця несення служби, або неприбуття до підрозділу військовослужбовців НОМЕР_5 прикордонного загону встановлено. Відтак, у діяннях, зокрема позивача встановлено склад правопорушення, що полягає у припиненні виконання службових обов`язків у період воєнного стану порушення військової присяги та, відповідно, умов контракту. Комісія запропонувала накласти дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани; довести до особового складу кримінальну відповідальність за ст.ст. 402, 403, 407 та 408 КК України; направити до Харківської спеціалізованої прокуратури та ДБР матеріали для долучення до відповідних кримінальних проваджень.

За фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого статтею 408 КК України, щодо позивача 05.04.22 зареєстровано кримінальне провадження №42022221750000132.

Наказом начальника 4-го прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, від 05.04.22 №37-ОС з ОСОБА_1 призупинено військову службу, звільнено з посади, вважати таким, що не виконує (не несе) обов`язків служби; призупинити контракт про проходження служби в Державній прикордонній службі України; не поширювати пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців; не включати до чисельності НОМЕР_5 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України; не зараховувати до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років і призначення пенсії терміни з 04 квітня 2022 року. Підстава: кримінальне провадження від 05.04.22 №42022221750000132.

Позивач, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернувся за їх захистом до суду.

Суд, надаючи оцінку спірним правовідносинам, зазначає наступне.

Відповідно до положень пункту 1 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Згідно із пунктом 2 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

За характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.

Відповідно до частини першої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно з частиною третьою статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.

Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.

Згідно наданої з позовом довідки Виконавчого комітету Дергачівської міської ради Харківського району Харківської області від 19.02.23 №191, позивач з 24.02.22 до 11.09.22 перебував на тимчасово окупованій території АДРЕСА_2 .

Представником позивача 15.12.22 подано адвокатський запит №190/22 до Відповідача, з метою отримання відомостей та документів щодо проходження його довірителем військової служби.

Відповідач 11.02.2023 надав відповідь та копію витягу з наказу начальника НОМЕР_5 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, від 05.04.22 №37-ОС.

Позовна заява зареєстрована канцелярією суду 06.03.23, відтак суд вважає, що позовну заяву було подано до суду у межах місячного строку, визначеного частиною п`ятою статті 122 КАС України.

Щодо заявлених позивачем позовних вимог та заперечень проти них суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 введено військовий стан, строк дії якого в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України (№ 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби, в тому числі під час воєнного стану, визначається Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Згідно норм ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ, в редакції чинній станом на час видання спірного у даній справі наказу, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Аналогічні по суті положення містяться у ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ (далі - Закон № 2011-ХІІ) та у п.п. 48-1, 48-2, 48-3 Положення.

Так, згідно абз. 1 п. 3, п. 6 ст. 9 Закону № 2011-ХІІ грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

За військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

Відповідно до п. 48-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, (далі Положення № 1115/2009) для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Положеннями п. 48-2 Положення № 1115/2009 визначено, що військова служба для військовослужбовців призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяв, повідомлень начальників органів Держприкордонслужби про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно п. 48-3 Положення № 1115/2009 військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються, про що видається наказ начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходив службу.

Звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яких призупинено, здійснюється наказами по особовому складу посадових осіб, зазначених у пункті 89 цього Положення.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для видання оскаржуваного наказу стало кримінальне провадження стосовно позивача.

Разом з тим, позивачем разом з позовом надано відповідь Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил від 22.12.22 №53-2133 вих.-22 на адвокатський запит, де зазначається, що Єдиний реєстр досудових розслідувань не містить відомостей, щодо кримінальних проваджень відносно ОСОБА_1 ..

З відкритих даних сайту «Судова влада», судом не знайдено кримінальних проваджень щодо позивача на стадії судового розгляду.

У відповідності до абз. 8-9 ч.2 ст.24 Закону України №2232, для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Продовження військової служби та дії контракту з військовослужбовцями, зазначеними у цьому пункті, здійснюється наказами по особовому складу посадових осіб, зазначених у пункті 89 Положення № 1115/2009: Призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: 1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу: на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу.

Зазначеними вище нормами законодавства передбачено обов`язок командира військової частини щодо відновлення прав військовослужбовців у разі закриття щодо них кримінального провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України шляхом видання відповідного наказу та продовження військової служби, зарахування строку призупинення військової служби до вислуги років, до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, поновлення пільг і соціальних гарантій, виплати недоотриманого грошового та здійснення недоотриманого продовольчого, речового та інших видів забезпечення.

Таким чином, судом розглядом встановлено, що закриття кримінального провадження щодо позивача за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України є підставою для відновлення його права шляхом видання відповідного наказу командиром військової частини та продовження військової служби, зарахування строку призупинення військової служби до вислуги років, до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, поновлення пільг і соціальних гарантій, виплати недоотриманого грошового та здійснення недоотриманого продовольчого, речового та інших видів забезпечення.

При цьому, суд наголошує, що зазначений обов`язок виникає у командира військової частини після закриття відповідного кримінального провадження.

Відтак, позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу про призупинення контракту та поновлення на військовій службі позивача підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог позивача про визнання протиправними дій в/ч НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 прикордонний загін ІНФОРМАЦІЯ_2 ) щодо зупинення військової служби, суд зазначає, що нормами діючого законодавства, якими врегульовано спірні правовідносини не передбачено поняття «зупинення військової служби», а натомість існує поняття «призупинення військової служби». Дане обставина вже проаналізована судом в межах даної справи та вирішується в межах скасування спірного наказу.

Щодо позовних вимог позивача про визнання протиправними дій в/ч НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України) щодо ненарахування та невиплати з 01.04.2022 року грошового забезпечення та надбавок до нього позивачу, суд зазначає, що останні фактично покладено в основу оскаржуваного наказу, а отже визнання протиправним такого наказу охоплює і визнання протиправними дій, що були покладені в основу видання такого наказу.

Щодо зобов`язання в/ч НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 прикордонний загін ІНФОРМАЦІЯ_2 ) нарахувати та виплати ОСОБА_1 грошове забезпечення та всіх передбачених нормативними актами надбавок до нього з 01.04.2022 по час фактичного поновлення на службі (по день видання відповідного наказу про призначення на посаду), суд вважає такі вимоги заявленими на майбутнє, оскільки суд захищає лише порушене право, а наразі відсутні підстави стверджувати, що відповідачем при поновленні позивача не будуть проведено відповідні розрахунки.

Тому, в цій частині суд відмовляє у задоволені позовних вимог через їх передчасність. Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до приписів ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 14, 22, 194, 243, 246, 249, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до в/ч НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України) (а/с 3326, м. Харків, вул. Клочківська, 228, ЄДРПОУ 14321742) про поновлення на посаді, - задовольнити частково.

Визнати протиправними п. 1.25. наказу від 05.04.2022 № 37-ОС «Про особовий склад» в/ч НОМЕР_2 (начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (ЄДРПОУ 14321742) щодо призупинення військової служби, дії контракту, звільнення з посади та виключення з усіх видів забезпечення ОСОБА_1 .

Зобов`язати в/ч НОМЕР_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) (ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) вчинити дії щодо поновлення на військовій служби та у посаді ОСОБА_1 .

У частині інших позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку, передбаченому п.п. 15.5. п. 15 ч. 1 Розділу VII Перехідних положень КАС України до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів, з дня його проголошення .

Повний текст рішення складено 24 листопада 2023 року.

Суддя Кухар М.Д.