Рішення № 115106630, 22.11.2023, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, тел. +380 (044) 207 80 91Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2023 року № 320/42935/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представника позивача Натини А.О., представника відповідача Овчинникова О.В., представника третьої особи Лапки І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» до Міністерства оборони України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», про визнання протиправними та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Арвін Про» 20.11.2023 через систему «Електронний суд» звернулось до суду з позовом до Міністерства оборони України та просить (з урахуванням клопотання про усунення недоліків від 21.11.2023) визнати протиправним та скасувати рішення Міністерства оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), оформлене протоколом засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 17.11.2023 № 2/174/5.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2023 о 16 год. 23 хв. визначеного головуючого суддю Щавінського В.Р. для розгляду даної справи (№320/42935/23).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.11.2023 відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено, що дана справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження та призначено судове засідання.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 13.11.2023 відповідачем проведено електронний аукціон, за результатами якого переможцем закупівель визначено ТОВ ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ. У зазначеному аукціоні також приймав участь позивач. Позивач не погоджується з визначенням переможця, оскільки вважає, що ТОВ ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ у складі пропозиції не надало достатніх документів, що визначені Оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (далі Оголошення). Позивач стверджує, що, враховуючи допущені ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ порушення умов Оголошення, Міністерство оборони України повинно було відхилити пропозицію цього учасника, натомість, замовник прийняв протиправне рішення про визнання ТОВ ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ переможцем.

Вказав, що учасником ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» надані документи на виконання п.п. 4 п. 12.3. Оголошення, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, а саме: Фінансова звітність малого підприємства: баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 року; податкові декларації з податку на прибуток підприємств. Таким чином, на думку позивача, учасником ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме не надано документи, зокрема, які зазначені вище, підписані КЕП або УЕП.

Позивач також стверджує, що учасником ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" на підтвердження наявності у користуванні або власності необхідної кількості автотранспорту з позначкою конфіденційно завантажено файл «Договір логістичного обсл». Виходячи із назви договору, його предметом є надання послуг з перевезення (логістичних послуг), що не може підтверджувати наявності в користуванні або власності необхідної кількості транспорту згідно вимог Оголошення. Таким чином, позивач вважає, що учасником ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" не підтверджено кваліфікаційній критерій щодо наявності вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць у власності або користуванні. Отже, пропозиція учасника ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" не відповідає умовам, визначеним в Оголошенні, та вимогам до предмета закупівлі. Додатково зазначив, що на підтвердження кваліфікаційних критеріїв наявності матеріально-технічної бази ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" у розділі конфіденційно завантажено документи, які не в повній мірі відповідають вимогам п. 12.3 Оголошення.

Також вказав, що надана банківська гарантія ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ") №G11433/23 від 03.11.2023 не відповідає вимогам п. 9.5 розділу 9 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки містить умову про необхідності дотримання додаткових умов. Таким чином, учасником ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та надано у складі пропозиції банківську гарантію, яка містить умови, що суперечать встановленим Оголошенням вимогам, у зв`язку із чим пропозиція вказаного учасника мала б бути відхилена відповідачем.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву у якій вказав, що не погоджується із заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими, такими, що базуються на припущеннях позивача та суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Наголосив на тому, що позивач - ТОВ «АРВІН ПРО» не є наступним учасником, пропозиція якого підлягає розгляду, а за ранжуванням електронною системою закупівель є одинадцятим учасником, тоді як пропозиція третьої особи є першою у реєстрі, сформованому електронною системою закупівель у спрощеній закупівлі. Цінова пропозиція позивача є вищою за пропозицію переможця торгів більше ніж на 100 млн. грн.

Міноборони вважає, що в даному випадку права та обов`язки ТОВ «АРВІН ПРО» не порушено оскільки відповідно до статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Зазначив, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, відповідач зазначає, що у випадку відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції Замовник мав розглянути наступну пропозицію, а саме, ТОВ «Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп», тому доводи позивача про те, що його права та обов`язки порушено не відповідають дійсності та спростовуються вищезазначеним.

Відповідач зазначив, що надана третьою особою банківська гарантія не містить додаткових умов та положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь-яких інших документів, листів, або інших документів, у т.ч. третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку. Вказав, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає наведеним приписам. Вона не визнана в судовому порядку недійсною, отже є дійсною та такою, що створює правові наслідки для сторін. Крім того, до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням, тобто третьою особою виконано вимоги Замовника, а тому відсутні підстави для відхилення пропозиції третьої особи.

Таким чином, на думку відповідача, твердження позивача стосовно невідповідності банківської гарантії третьої особи умовам оголошення повністю спростовуються.

Відповідач щодо твердження позивача, що учасником ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме не надано документи, які підписані КЕП або УЕП, вказав, що Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП. Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено. Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Зауважив, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Крім того, відповідач зауважив, що третьою особою, завантажено фінансову звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток, надані у формі сканованих документів (не електронних) з відміткою про отримання, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПС України відповідних документів.

Третя особа подала до суду пояснення у яких проти позовних вимог заперечувала, просила суд відмовити у їх задоволенні. Вказала, що позивач у свої позивній заяві зазначає, що банківська гарантія ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» №G11433/23 від 03.11.2023 не відповідає вимогам пункту 9.5 розділу 9 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки містить умову про необхідності дотримання додаткових умов. Третя особа вважає, що позивач дійшов до такого висновку, оскільки у тексті банківської гарантії №G11433/23 від 03.11.2023 зазначено наступну інформацію: «Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії. Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).».

Вважає, що такі аргументи позивача про невідповідність банківської гарантії ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» помилковими, оскільки у тексті банківської гарантії №G11433/23 від 03.11.2023 чітко зазначено, що вона є безумовною, тобто безумовна гарантія - це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. А також, що вищезазначене стосується лише можливого способу подання вимоги до банку-гаранта та не може розцінюватися як виконання будь-яких інших умов.

Третя особа також не погоджується із твердженням позивача, що ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» подало баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств, які не містять підписів та печаток уповноважених осіб, оскільки ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП директора ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», що відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення та не заперечується позивачем.

Зауважив на тому, що фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток завантажені ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» саме у формі сканованої копії оригіналу документу. Таким чином, вважає, що вимоги оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу. До завантажених копій фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток повинні застосовуватися вимоги оголошення про подання копій документів. Одночасно, до подання копій документів умовами Оголошення передбачено можливість допущення формальних помилок, які не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Так, пунктом 8 Переліку формальних помилок Оголошення про закупівлю до формальних помилок віднесено: «Подання документа учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа». Отож, на думку третьої особи, що завантаживши у складі своєї пропозиції скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, допустило формальну помилку, яка не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також третя особа заперечує щодо твердження позивача, що «учасником ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" не підтверджено кваліфікаційній критерій щодо наявності вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць у власності або у користуванні», та зазначила у підпункті 2 п. 12.3 Оголошення йдеться про наявність в учасника, серед іншого, не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, належним підтвердженням якого є довідка довільної форми. Вважає, що вживання Замовником слова «наявність» свідчить про неконкретизованість правової підстави, яка може бути використана учасником як доказ його відповідності згаданій кваліфікаційній вимозі підпункту 2 п. 12.3. Оголошення. Так, у тексті цього пункту не міститься умови щодо наявності в учасника вантажного автотранспорту виключно на підставі права власності чи права користування.

Таким чином, стверджує, що документом, який підтверджує наявність в учасника не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту може бути як Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, так і договір оренди, договір про надання логістичних послуг, договір перевезення, договір позички чи будь-який правочин, який уможливлює здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас.

Наголосив на тому, що на виконання вимог Замовника, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» у складі пропозиції на підтвердження зазначеної вимоги Замовника надано: Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вих. №09-2 від 09.11.2023, у якій підтверджено, серед іншого, наявність не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, із яких не менше 2 рефрижератори (копія Довідки міститься на сайті «Прозоро» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-007352- a). Окрім цього, третя особа надала свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , яке підтверджує належність на праві власності вантажного транспортного засобу ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та договори про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом укладених між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та його контрагентами.

Також, зазначив, що на виконання вимоги про надання у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування), ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» додало Свідоцтва про реєстрацію усіх транспортних засобів, що зазначені у Договорах перевезення, а у випадку, коли відповідні транспортні засоби не перебувають у власності перевізників відповідні договори оренди (тобто документи, які підтверджують право користування).

Таким чином, третя особа вважає, що вона відповідає викладеній у підпункті 2 п. 12.3. Оголошення кваліфікаційній вимозі, оскільки підтвердило наявність не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту та додало документи, що підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

На переконання ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» спірне рішення Міністерства оборони України є таким, що прийняте на підставі та в рамках Закону України «Про публічні закупівлі», а наведені позивачем доводи на користь протиправності є необґрунтованими, що випливає із вищевказаного.

Під час розгляду справи представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення позовних вимог та просив суд відмовити у їх задоволенні з огляду на їх необґрунтованість.

Представник третьої особи проти позову заперечував просив суд відмовити у його задоволенні у повному обсязі.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та представника третьої особи, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Міноборони України прийнято рішення щодо проведення спрощених закупівель за предметом закупівлі «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік» відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» ( далі Закон) та 02.11.2023 на веб-сайті «Prozorro» було розміщено Оголошення про проведення спрощених закупівель «Продукти харчування та сушені продукти різні (15890000-3) (продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік)» ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-02-007352-a.

У спірній спрощеній закупівлі подали пропозиції наступні учасники з кінцевими ціновими пропозиціями:

- ТОВ «МАНУСКРИПТ» 619 164 178,00 грн.;

- ТОВ «ГРАНДТРАК» 619 164 178,00 грн.;

- ТОВ «ГРАНД КОНСАЛТ» 583 714 829,88 грн.;

- ТОВ «АРВІН ПРО» 574 386 054,06 грн.;

- ТОВ «ГАРНА СТРАВА» 519 746 081,40 грн.;

- ТОВ «ТД МАРІНТАЛЬ ГРУП» 506 419 258,80 грн.;

- ТОВ «ІНВЕРСІОР» 505 086 576,54 грн.;

- ТОВ «С-РОСТОК» 493 581 086,36 грн.;

- ТОВ «АСІКС ГРУП» 486 429 024,90 грн.;

- ФОП « ОСОБА_1 » 482 430 978,12 грн.;

- ТОВ «ТРЕЙД ПОЛТАВА» 482 400 000,00 грн.;

- ТОВ «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» 481 808 358,21 грн.;

- ТОВ «Бі Сі Ейч Інтер Трейд Груп» 470 881 065,20 грн.;

- ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» 470 792 219,72 грн.

За результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель автоматично визначено наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ".

Відповідно до протоколу засідання колегіального органу Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель - комісії Міністерства оборони України з питань оборонних закупівель за напрямком тилового забезпечення щодо розгляду пропозицій учасників спрощеної закупівлі продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік) від 17.11.2023 №2/174/5 Міністерством оборони України прийнято рішення визначити ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислоковані у Херсонській, Миколаївській областях, у кількості 4 442 274,20 комплектів за ціною 105,98 грн. з ПДВ за комплект, на загальну вартість товару 470 792 219,72 грн. з ПДВ.

Вважаючи оскаржувані рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Закон України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 №808-ІХ (далі Закон №808-ІХ) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.

Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.

За правилами ч. ч. 1, 2 статті 2 Закону №808-ІХ останній застосовується за умови, що: вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі; закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Згідно ч. 6 статті 16 Закону №808-ІХ оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

За правилами статті 30 Закону №808-ІХ особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України;

2) порядок встановлення граничної ціни на продукти харчування, що закуповуються державними замовниками (службами державних замовників, військовими частинами), а також підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування, укладеного без використання електронної системи закупівель, визначаються Кабінетом Міністрів України;

3) у разі здійснення державним замовником (службою державного замовника, військовою частиною) закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та/або послуг з організації харчування військових частин договір про закупівлю повинен містити інформацію щодо: назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів), ціни за одиницю кожної номенклатурної позиції товару (із зазначенням одиниці виміру щодо товарів), калькуляції ціни послуг із зазначенням вартості всіх складових вказаних послуг, включаючи калькуляцію ціни вартості та кількості окремих послуг.

За результатами здійснення закупівель на період дії правового режиму воєнного стану в разі здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, державний замовник (служба державного замовника, військова частина) оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівель озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин), протягом 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 №1275 (далі Особливості).

Пунктом 1 Особливостей визначено, що вони встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Згідно п. 4 Особливостей державні замовники здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг у період дії правового режиму воєнного стану відповідно до цих особливостей.

Приписи п. 8 Особливостей визначають, що придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом України Про публічні закупівлі, в електронній системі закупівель.

Під час здійснення закупівель державні замовники визначають предмет закупівлі відповідно до вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708, з урахуванням особливостей, визначених Порядком визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275.

Порядок проведення спрощених закупівель в електронній системі закупівель регламентовано статтею 14 Закону України «Про публічні закупівлі». Указаною статтею, зокрема, вказано на необхідність проведення закупівлі із застосуванням електронного аукціону, окреслено послідовні етапи спрощеної закупівлі, визначено вимоги до оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до ч. 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Приписи ч. 13 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначають, що замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

З метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку (ч. 20 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем чітко регламентований алгоритм проведення процедури закупівлі, зокрема, продуктів харчування, в умовах дії правого режиму воєнного стану, визначено вичерпний перелік підстав для відхилення пропозиції учасника, а також закріплено право останнього оскаржувати дії та рішення замовника у судовому порядку. При цьому до підстав відхилення пропозиції учасника Законом віднесено, зокрема, невідповідність пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Як встановлено судом, умовами п. 12 Оголошення визначено, що один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників спрощеної закупівлі відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини третьої статті 14 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників спрощеної закупівлі визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством:

12.1. Для участі у спрощеній закупівлі учасник повинен відповідати наступним критеріям:

1)наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю;

12.2. Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у спрощеній закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник спрощеної закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця спрощеної закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником спрощеної закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника спрощеної закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення спрощеної закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником спрощеної закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника спрощеної закупівлі, яка підписала пропозицію, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) пропозиція подана учасником спрощеної закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками спрощеної закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник спрощеної закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником спрощеної закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник спрощеної закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції;

12) службова (посадова) особа учасника спрощеної закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення спрощеної закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник спрощеної закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у спрощеній закупівлі та може відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник спрощеної закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник спрощеної закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в закупівлі.

Інформація від учасника спрощеної закупівлі про його відповідність кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі, включаючи інформацію про кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій), а також про відповідність товару, роботи чи послуги технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, зазначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, завантажується ним в електронну систему закупівель самостійно. У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець закупівель у строк, що не перевищує двох робочих днів з дати оприлюднення на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати державному замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 , 8, 12 та 13 частини першої статті 17 Закону України Про публічні закупівлі.

12.3. Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі пропозиції:

Учасник при наданні довідок та/або документів на виконання вимог оголошення, заштриховує/затушовує або іншим чином приховує інформацію в документах, яка ідентифікує адресу виробництва та/або складських приміщень чи матеріальної бази виробників та учасників на території України.

1). Сканована відомість про учасника (додаток 2).

2) Наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме:

наявність загальною кількістю не менше ніж 2 000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування).

Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні.

Замовнику надається можливість комісійно перевіряти спроможності постачальника.

3). Наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі про наявність в учасника спрощеної закупівлі працівників - не менше ніж 50 працівників на останній звітний період до дати Оголошення. Для підтвердження наданої інформації у складі пропозиції учасник додає сканований оригінал/копію Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, затвердженого Міністерства фінансів України 13 січня 2015 року № 4 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 04 липня 2022 року № 189) без додатків, поданий за останній звітний період до дати Оголошення.

Контрольна цифра рядок 101 колонки 3 вказаного вище Податкового розрахунку.

4). Для підтвердження фінансової спроможності, надається:

Для юридичних осіб:

- скановані оригінали/копії Балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31.12.2020 та/або 31.12.2021 та/або 31.12.2022, Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід), Звіту про рух грошових коштів, Звіту про власний капітал за 2020 та/або 2021 та/або 2022 рік, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 або сканований оригінал/копія Фінансової звітності малого підприємства чи Фінансової звітності мікропідприємства за 2020 та/або 2021 та/або 2022 роки, за формами визначеними Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 № 39.

Порядок заповнення вказаних форм фінансової звітності має відповідати вказаним Національним положенням (стандартам) бухгалтерського обліку.

- сканований оригінал/копія податкової декларації з податку на прибуток підприємств за звітний період в якому учасник закупівлі був платником податку на прибуток підприємств у 2020 та/або 2021 та/або 2022 роках (Наказ Міністерства фінансів України від 20 жовтня 2015 року № 897).

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді був платником єдиного податку третьої групи 3% чи 5%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи (юридичні особи) за звітні періоди 2020 року та/або 2021 року, та/або 2022 року.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді починаючи з 1 квітня 2022 року був платником єдиного податку третьої групи 2%, замість копії декларації з податку на прибуток надається копія податкової декларації платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за кожен звітний період (місяць) 2022 року.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище документи подаються лише за повний звітний рік.

Фінансова спроможність визначається:

a. Відповідно до поданого Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) або Звіту про фінансові результати (форма 2-м) за рядком 2000 (код рядка Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), який має бути у розмірі не менше 1 (одного) відсотка очікуваної вартості предмету закупівлі за річний звітний період у 2020 році та/або 2021 році та/або 2022 році.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище розрахунки визначаються по показникам лише за повні звітні роки (періоди).

Для фізичних осіб підприємців, що перебувають на загальній системі оподаткування:

- скановані оригінали/копії податкової декларації про майновий стан і доходи за 2020 рік та/або 2021 рік, та/або 2022 рік.

Для фізичних осіб підприємців, що перебувають на спрощеній системі оподаткування:

- скановані оригінали/копії податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи підприємця за 2020 рік та/або 2021 рік, та/або 2022 рік, та/або скановані оригінали/копії податкової декларації платника єдиного податку третьої групи на період дії воєнного, надзвичайного стану в Україні за кожен звітний період (місяць) 2022 року.

Фінансова спроможність визначається:

Для фізичних осіб підприємців, що перебувають на загальній системі оподаткування:

a. Відповідно до поданої декларації про майновий стан і доходи за 2020 рік та/або 2021 рік, та/або 2022 рік за рядком 10 «Загальна сума доходів, які включаються до загального річного оподатковуваного доходу», яка має бути у розмірі не менше 1 (одного) відсотка очікуваної вартості предмету закупівлі за відповідний річний звітний період у 2020 році та/або 2021 році, та/або 2022 році.

Для фізичних осіб підприємців, що перебувають на спрощеній системі оподаткування:

a. Відповідно до податкової декларації платника єдиного податку за 2020 рік та/або 2021 рік, та/або 2022 рік за рядком 08 «Загальна сума доходу за звітний (податковий) період», яка має бути у розмірі не менше 1 (одного) відсотка очікуваної вартості предмету закупівлі за відповідний річний звітний період у 2020 році та/або 2021 році, та/або 2022 році.

В разі, якщо учасник закупівлі в будь-якому періоді починаючи з 1 квітня 2022 року був платником єдиного податку третьої групи 2%, для розрахунку показника доходу за 2022 рік також враховуються сума значень рядка 01 «Обсяг доходу за податковий (звітний) місяць, що оподатковується за ставкою 2 відсотки доходу» за кожен місяць 2022 року в якому такий учасник перебував на вказаній системі оподаткування.

В разі якщо дата державної реєстрації учасника закупівлі припадає на дату після 01.01.2020 року, вказані вище розрахунки визначаються по показникам лише за повний звітний рік (період).

Скановані копії/оригінали документів, що подаються для підтвердження фінансової спроможності учасником закупівлі повинні подаватись за відповідний (той самий) звітній період.

5). Сканована оригінал/копія Статуту (для юридичних осіб) або іншого установчого документу, з усіма змінами та доповненнями.

У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію документа щодо рішення засновників про створення такої юридичної особи (вимога стосується учасника юридичної особи) або рішення учасників товариства про перехід щодо провадження діяльності на підставі модельного статуту.

6). Скановані оригінали/копії документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника спрощеної закупівлі щодо підпису документів пропозиції учасника та договору про закупівлю:

- у разі, якщо документи пропозиції та договору про закупівлю підписуються керівником підприємства (організації), то повноваження щодо підпису документів учасника спрощеної закупівлі підтверджується протоколом установчих (загальних) зборів або рішенням засновника або рішенням учасника та наказом (розпорядження) про призначення або про вступ на посаду (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців за наявності);

- у разі, якщо інтереси учасника представляє не керівник, а саме, якщо документи пропозиції та договору про закупівлю підписує не керівник, а уповноважена ним особа, яку уповноважено під час проведення спрощеної закупівлі підписувати документи пропозиції та договору про закупівлю, подається довіреність (доручення) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати документи пропозиції та договору про закупівлю, а також протокол установчих (загальних) зборів або рішення засновника або рішення учасника та наказ (розпорядження) про призначення або вступ на посаду (для суб`єктів підприємницької діяльності фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців за наявності) на керівника, який надав довіреність (доручення) на цю особу учасника підписувати документи пропозиції та договору про закупівлю.

Якщо один із вищезазначених документів не передбачений (необов`язковий), учасник повинен надати довідку у довільній формі з викладенням обставин, що обґрунтовують відсутність у нього такого документа.

7). Сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:

- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;

- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- учасник процедури закупівлі не має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

- учасник процедури закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором (договорами) з Замовником /не співпрацював з Замовником. У разі не виконання зобов`язань за договором (договорами), надати інформацію стосовно сплати або щодо зобов`язання сплатити відповідні зобов`язання та відшкодувати завдані збитки.

У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, учасник надає довідку у довільній формі з обґрунтуванням відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців громадських формувань з посиланням на відповідні положення чинного законодавства України.

8). Сканований оригінал/копія витягу з реєстру платників ПДВ у разі сплати учасником ПДВ, або сканований оригінал або копія витягу з реєстру платників єдиного податку у разі сплати учасником єдиного податку. У разі, якщо Учасник не є платником податку на додану вартість та платником єдиного податку, тоді він повинен подати скановану довідку у довільній формі з посиланням на конкретні статті законодавства України про те, що відповідно до законодавства України не передбачено наявність у нього зазначених витягів.

9) Сканований оригінал/копія антикорупційної програми юридичної особи та сканований оригінал/копія наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи відповідно до рішення Національного агенства з питань запобігання корупції від 10.12.2021р №794/21.

10). Скановану заповнену форму Цінова пропозиція (додаток 1, а саме таблиця Початкова ціна цінової пропозиції) із зазначенням початкової ціни пропозиції. Учасник повинен зазначити у ціновій пропозиції ціну за одиницю товару (комплект) без податку на додану вартість (надалі ПДВ) та з ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ), а також загальну вартість без ПДВ, крім того ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ) та загальну вартість з ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ).

Для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника учасник у складі пропозицій повинен надати:

1. Сканований гарантійний лист, в якому учасник гарантує що: зможе належним чином забезпечити особовий склад харчовими продуктами необхідної якості та у необхідній кількості (відповідно до Технічних вимог); має необхідну кількість кваліфікованих працівників, що пройшли медичне обстеження, або залучить необхідну кількість кваліфікованих працівників, які обов`язково пройдуть медичне обстеження (за необхідності); буде забезпечувати працівників спеціальним одягом; забезпечить підвезення продуктів харчування до визначених Замовником місць, транспортні засоби будуть відповідати вимогам статті 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Також у гарантійному листі необхідно зробити посилання на номер оголошення, відповідно до якого проводиться спрощена закупівля, та дату його оприлюднення.

2. Скановану довідку у довільній формі про те, що постачальник НЕ є юридичною особою - резидентом російської федерації/республіки білорусь державної форми власності, НЕ є юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/республіки білорусь, та/або НЕ є юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) російської федерації/республіки білорусь, або НЕ є фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом російської федерації/республіки білорусь, або НЕ є суб`єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з російської федерації/республіки білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2022 р. № 1275 Про затвердження особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану).

Всі документи (крім оригіналів документів, які видані іншими установами), які подаються учасником у складі пропозиції повинні бути підписані керівником або уповноваженою особою учасника. Скановані оригінали документів учасник повинен надати у кольоровому вигляді.

Під час проведення спрощених закупівель усі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою.

Пропозиція та усі документи, що мають відношення до неї, складаються українською мовою.

У іншому випадку в разі надання учасником будь-яких документів іноземною мовою, вони повинні бути перекладені українською мовою. Переклад повинен бути посвідчений учасником закупівлі, або посвідчений нотаріально (на розсуд учасника). Тексти повинні бути автентичними. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення у вигляді скорочень та термінологія, пов`язана з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, викладаються мовою їх загально прийнятого застосування.

Уся інформація розміщується в електронній системі закупівель українською мовою, крім тих випадків коли використання букв та символів української мови призводить до їх спотворення (зокрема, але не виключно адреси мережі інтернет, адреси електронної пошти, торговельної марки (знаку для товарів та послуг), загальноприйняті міжнародні терміни).

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель (далі Система) з метою подання пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) або удосконалений електронний підпис чи печатку (УЕП) (крім учасників-нерезидентів):

на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП або УЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП або УЕП.

Під час перевірки КЕП або УЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Судом встановлено, що за результатами проведеного аукціону електронною системою закупівель визначено, що пропозиція ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі.

Так, протокольним рішенням Міністерства оборони України від 17.11.2023 №2/174/5 вирішено:

Відповідно до вимог ч. 12 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначити ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" переможцем спрощеної закупівлі та прийняти рішення щодо наміру укладання договору на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (продуктів харчування (комплектів продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік), які дислоковані у Херсонській, Миколаївській областях, у кількості 4 442 274,20 комплектів за ціною 105,98 грн з ПДВ за комплект, на загальну вартість товару 470 792 219,72 грн. з ПДВ.

Щодо твердження позивача про те, що третьою особою не виконано вимоги п.9.5 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та надано у складі пропозиції банківську гарантію, яка містить умови, що суперечать встановленим Оголошенням вимогам, у зв`язку із чим пропозиція вказаного учасника мала б бути відхилена відповідачем, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог пункту 9.1 Оголошення (Розмір, строк, вид та умови повернення чи неповернення забезпечення пропозиції (у разі якщо державний замовник вимагає його надання) передбачено, що Замовником вимагається внесення учасником забезпечення пропозиції у формі:

електронної банківської гарантії яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, містити інформацію про зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти у сумі забезпечення пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу та обов`язково повинно бути накладено КЕП уповноваженої особи банку.

Разом з гарантією надаються: сканований оригінал/копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія даного документа повинна бути завірена банком) або витяг з державного реєстру банків та сканований оригінал/ копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія даного документа повинна бути завірена банком).

Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати скановану копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії.

1.2. У банківській гарантії зазначається найменування бенефіціара, яким є замовник повне найменування юридичної особи, ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, адреса місцезнаходження, назва та адреса банку бенефіціара: Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168, ЄДРПОУ 00034022, Замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони, Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, р/р НОМЕР_2 .

1.3. Розмір забезпечення пропозиції: 1 (один) відсоток від суми очікуваної вартості: 6191641 (шість мільйонів сто дев`яносто одна тисяча шістсот сорок одна) грн. 78 коп.

1.4. Строк дії забезпечення пропозиції: 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання пропозиції. Пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення пропозиції, відхиляються Замовником.

1.5. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок учасника. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено про безумовність банківської гарантії, а також: зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу); умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком- гарантом, без згоди з Замовником.

1.6. Забезпечення пропозиції повертається учаснику в разі:

закінчення строку дії пропозиції та забезпечення пропозиції, зазначеного в пункті 9.4 цього розділу;

укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі;

відкликання пропозиції до закінчення строку її подання;

закінчення спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали пропозиції.

1.7. Забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі виключно у разі:

відмови учасника спрощеної закупівлі, який став переможцем спрощеної закупівлі, від укладення договору про закупівлю у визначений державним замовником строк;

ненадання учасником спрощеної закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі;

ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю у визначені державним замовником строки після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

1.8. За зверненням учасника, яким було надано забезпечення пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених в пункті 9.6 цього розділу.

1.9. Кошти, що надійшли як забезпечення пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених в пункті 9.7 цього розділу, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету.

1.10. Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття) з метою забезпечення виконання зобов`язання за гарантією в повному обсязі у разі настання випадків, передбачених частиною 3 статті 25 Закону України Про публічні закупівлі, для підтвердження грошового забезпечення (покриття) надається відповідна довідка (виписка) з банку яким видана банківська гарантія.

На виконання зазначеної вимоги третьою особою у складі пропозиції надано банківську гарантію від 03.11.2023 № 11433/23 (далі банківська гарантія).

Надана банківська гарантія оформлена відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Також наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» затверджено вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, пунктом 1 яких обумовлено, що ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Пунктом 3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції обумовлено, що Реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

Пунктом 4 визначено, що у реквізитах гарантії:

1)щодо повного найменування гаранта зазначається інформація:

повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

код банку (у разі наявності);

адреса місцезнаходження;

поштова адреса для листування;

адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи;

SWIFT-адреса гаранта (у разі, якщо гарантом є банк);

2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, зазначається інформація:

повне найменування - для юридичної особи;

прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - для принципала юридичної особи - резидента;

реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності);

серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта);

адреса місцезнаходження;

3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація:

повне найменування юридичної особи;

ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

адреса місцезнаходження;

4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами;

5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34;

6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності;

7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане;

8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і веб-сайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»;

9) в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються:

дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі;

10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях;

11) у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається:

назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності;

ліцензія на здійснення страхової діяльності.

Як вбачається із матеріалів справи, у банківській гарантії №G11433/23 від 03.11.2023 третьою собою зазначено, що:

« 2. Ця гарантія застосовується для цілей забезпечення цінової пропозиції учасника спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та відповідає вимогам постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

3. Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення пропозиції, здійснюються за рахунок принципала (учасника). Ця гарантія є безумовною. Банк-гарант зобов`язаний сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов; умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена Банком-гарантом, без згоди з бенефіціара (далі - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).

Забезпечення пропозиції не повертається учаснику спрощеної закупівлі виключно у разі: відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого пропозиції вважаються дійсними; непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем спрощеної закупівлі; ненадання переможцем закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджуютьвідсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі; ненадання переможцем спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.».

Крім того, відповідно до п. 5 Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженої наказом Мінекономіки від 14.12.2020 №2628 гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо:

вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми);

вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку;

можливості часткової сплати суми гарантії.

Отже, з вищенаведеного вбачається, що надана третьою особою банківська гарантія не містить додаткових умов.

Таким чином, положення банківської гарантії повністю дублюють вимоги Оголошення зазначені у п. 9.5 Оголошення, вона є безумовною та безвідкличною, та не містить додаткових умов щодо надання будь-яких інших документів, листів, або інших документів, у т.ч. третіми особами, що підтверджують факт настання гарантійного випадку.

Суд зазначає, що надана третьою особою банківська гарантія відповідає наведеним приписам. Вона не визнана в судовому порядку недійсною, отже є дійсною та такою, що створює правові наслідки для сторін.

Крім того, судом встановлено, що до банківської гарантії завантажено усі необхідні документи, передбачені Оголошенням, тобто третьою особою виконано вимоги Замовника, а тому у відповідача були відсутні підстави для відхилення пропозиції третьої особи.

Також суд зазначає, що рішенням Київського окружного адміністративного суду у справі №320/20523/23, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.06.2023, а також рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22.06.2023 у справі 320/21193/23, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.06.2023, зазначено, що: «слід звернути увагу, що юрисдикційно адміністративний суд в ході розгляду адміністративних справ не наділений повноваженнями надавати правовову оцінку чинним господарським правочинам укладеним різними суб`єктами господарювання, в тому числі гарантійним зобов`язанням банків в контексті забезпечення цих зобов`язань договорами застави.».

Позивач, у своєму позові посилаючись на пункт 3 банківської гарантії №G11433/23, стверджує, що надана банківська гарантія ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» №G11433/23 від 03.11.2023 не відповідає вимогам пункту 9.5 розділу 9 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки містить умову про необхідності дотримання додаткових умов.

Суд зазначає зазначає, що можливість передачі вимоги через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк) не є додатковою умовою, натомість є додатковим способом (можливістю) направлення вимоги бенефіціаром.

Твердження позивача, про те, що: «аналогічна правова позиція відображена, зокрема, в постановi Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 320/20861/23 від 21.06.2023, яка набрала законної сили з моменту проголошення» є необґрунтованими та не відповідають дійсності, адже в постановi Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 320/20861/23 від 21.06.2023 зазначено наступне:

«Отже, хоча чинним законодавством не передбачено обмежень щодо неможливості встановлення додаткової вимоги у вигляді надання документів, що підтверджують повноваження особи (осіб) на підписання гарантії від імені бенефіціара, однак пряме застереження щодо неможливості висування додаткових умов до вимоги чи подання разом з нею додаткових документів прямо передбачено в Оголошенні. Викладене, на переконання судової колегії, свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги про те, що зазначення у банківській гарантії від 01.06.2023 №BG/U/03-2-03084 про те, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (за наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу, не відповідає п. 9.5 Оголошення».

Таким чином висновок, що міститься в постановi Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 320/20861/23 від 21.06.2023 стосується умови надання додаткових документів, а саме копій документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (за наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

В оскаржуваній банківській гарантії відсутні такі умови, щодо надання бенефіціаром копій документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (за наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Більше того пунктом 9.5 Оголошення передбачено наступне: допускається у тексті банківської гарантії положення щодо підтвердження повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Таким чином твердження позивача стосовно невідповідності банківської гарантії третьої особи умовам Оголошення є необґрунтованими.

Щодо твердження позивача, що ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" порушено п. 12.3 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та подало документи (баланс на 31.12.2022 та звіт про фінансові результати за 2022 рік; податкові декларації з податку на прибуток підприємств), не підписані КЕП або УЕП, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог п. 12.3 Оголошення учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис чи печатку (КЕП) (крім учасників- нерезидентів):

на пропозицію в цілому (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен

накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.

Документи пропозиції, які надані учасником спрощеної закупівлі не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі пропозиції підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП.

Під час перевірки КЕП повинні відображатися прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації, пропозицію такого учасника буде відхилено.

Замовник рекомендує не змінювати назву та формат документів, які видані банком для підтвердження внесення забезпечення пропозиції.

Судом встановлено, що на виконання зазначеної вимоги третьою особою завантажено пропозицію, яка в цілому підписана КЕП керівника ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», що повністю відповідає вимогам п. 12.3 Оголошення.

Крім того, судом встановлено, що третьою особою, завантажено фінансову звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток) надані у формі сканованих документів (не електронних) з відміткою про отримання, тому окремо накладання на них кваліфікованого електронного підпису не передбачено вимогами Оголошення. До вищезазначених документів завантажено копії квитанцій, що фактично підтверджують отримання ДПС України відповідних документів.

Відповідно до п. 49.3 ст. 49 Податкового кодексу України податкова декларація подається за вибором платника податків, якщо інше не передбачено цим Кодексом, в один із таких способів:

а) особисто платником податків або уповноваженою на це особою;

б) надсилається поштою з повідомленням про вручення та з описом вкладення;

в) засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Єдиною підставою для неприйняття податкової декларації засобами електронного зв`язку в електронній формі є недійсність кваліфікованого електронного підпису чи печатки такого платника податків, у тому числі у зв`язку із закінченням строку дії відповідного сертифіката відкритого ключа, за умови що така податкова декларація відповідає всім вимогам електронного документа, містить достовірні обов`язкові реквізити та надана у форматі, доступному для її технічної обробки.

Абзацом 3 п. 49.4 ст. 49 Податкового кодексу України визначено, що фінансова звітність, звіт про фінансовий стан (баланс) та звіт про прибутки та збитки та інший сукупний дохід (звіт про фінансові результати), що подаються згідно з вимогами абзаців першого та другого пункту 46.2 статті 46 цього Кодексу, подаються в електронній формі з дотриманням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» до контролюючих органів платниками податку на прибуток підприємств та неприбутковими підприємствами, установами, організаціями, які подають податкову звітність в електронній формі.

Крім того, на самих документах податкової звітності стоїть цифрова відмітка «документ прийнято», що свідчить про його прийняття податковим органом.

Отже, статтею 49 Податкового кодексу України чітко визначено в якому випадку документ не приймається і вважається неподаним у разі порушення вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» в частині підписання за допомогою електронного підпису.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 №851-IV, електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов`язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Відповідно до ст. 6 цього ж Закону, для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги». У разі надсилання електронного документа кільком адресатам або його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Якщо автором створюються ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу. Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках може бути пред`явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії. Електронна копія електронного документа засвідчується у порядку, встановленому законом. Копією документа на папері для електронного документа є візуальне подання електронного документа на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законодавством (ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Також, судом зауважує на тому, що фінансова звітність малого підприємства, податкові декларації з податку на прибуток завантажені ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» саме у формі сканованої копії оригіналу документу.

Таким чином, вимоги оголошення щодо накладення КЕП на таку копію не поширюються, оскільки така не є документом в електронній формі, а лише сканованою копією з оригіналу цього документу.

До завантажених копій фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток повинні застосовуватися вимоги оголошення про подання копій документів.

Одночасно, до подання копій документів умовами Оголошення передбачено можливість допущення формальних помилок, які не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Так, пунктом 8 Переліку формальних помилок Оголошення про закупівлю до формальних помилок віднесено: «Подання документа учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа».

Отже, зважаючи на наведене ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ завантаживши у складі своєї пропозиції, яка в цілому підписана КЕП директора ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ», скановані копії з оригіналів фінансової звітності малого підприємства, податкових декларацій з податку на прибуток, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Щодо твердження позивача, що ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" не підтверджено кваліфікаційній критерій щодо наявності вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць у власності або користуванні, суд зазначає таке.

Так, у підпункті 2 пункту 12.3 Оголошення зазначено: «Наявність в учасника спрощеної закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме: наявність загальною кількістю не менше ніж 2000 кв.м. складських та/або інших приміщень з холодильною камерою не менше ніж 500 кв.м, які учасник використовує для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць для перевезення вантажу, з яких мінімум дві вантажівки рефрижератори, для перевезення замороженої продукції учаснику необхідно надати у складі пропозиції скановану довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю. Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування). Документи, які учасник буде надавати (завантажувати) у складі пропозиції для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій рекомендується позначати як конфіденційні. Замовнику надається можливість комісійно перевіряти спроможності постачальника».

Суд зазначає, що у вказаному підпункті Оголошення йдеться про наявність в учасника, серед іншого, не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, належним підтвердженням якого є довідка довільної форми. Вживання Замовником слова «наявність», свідчить про неконкретизованість правової підстави, яка може бути використана учасником як доказ його відповідності згаданій кваліфікаційній вимозі підпункту 2 п. 12.3. Оголошення. Так, у тексті цього пункту не міститься умови щодо наявності в учасника вантажного автотранспорту виключно на підставі права власності чи права користування.

Натомість, тлумачення підпункту 2 п. 12.3. дає підстави для висновку про те, що документом, який підтверджує наявність в учасника не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту може бути як Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, так і договір оренди, договір про надання логістичних послуг, договір перевезення, договір позички чи будь-який правочин, який уможливлює здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас.

В свою чергу, формулювання «крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування» не містить вказівки на те, чиє право власності / користування повинно підтверджуватися згаданими документами.

Таким чином, включення Замовником вимоги про необхідність подання у складі пропозиції копії документа про підтвердження права власності чи права користування зумовлена необхідністю перевірити правдивість інформації, зазначеної у документах, поданих учасниками на підтвердження наявності у них вантажного автотранспорту, зокрема про те, чи дійсно такі транспортні засоби існують та зареєстровані у встановленому законом порядку; чи використовуються вони учасником чи його контрагентом на законних підставах тощо.

Тобто, у підпункті 2 п. 12.3 Оголошення йдеться про права Замовника комісійно перевіряти спроможності постачальника.

Судом встановлено, що на виконання вимог Замовника, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» у складі пропозиції на підтвердження зазначеної вимоги Замовника надано: Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вих. №09-2 від 09.11.2023, у якій підтверджено, серед іншого, наявність не менше 20 одиниць вантажного автотранспорту, із яких не менше 2 рефрижератори (копія Довідки наявна в матеріалах справи та міститься на сайті «Прозоро» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-007352-a).

Окрім цього, третя особа надала наступні документи:

1. Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 , яке підтверджує належність на праві власності вантажного транспортного засобу ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ»;

2. Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №0106 від 01.06.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТОВ «ССІМА ТРАНС», у Додатку №1 якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 14 транспортних засобів, із яких 7 причепів /напівпричепів та 7 сідлових тягачів);

3. Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №21/06 від 21.06.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ТОВ «МАЙЯЛОГІСТИК», у Додатку №2 до якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 21 транспортних засобів, із яких 9 причепів /напівпричепів та 9 сідлових тягачів, 3 фургони-рефрижертатори);

4. Договір про надання послуг перевезення вантажів автомобільним транспортом №2023/05/22Т від 22.05.2023, укладений між ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» та ФОП Хитра Мотря, у Додатку №1 до якого сторони затвердили перелік транспортних засобів, які будуть залучені для надання послуг перевезення (всього 11 транспортних засобів).

Крім цього, під час розгляду даної адміністративної справи третьою особою долученні докази на підтвердження наявності у ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» матеріально-технічної бази та технологій (зокрема, документи щодо наявності складських та/або інших приміщень з холодильною камерою для ведення господарської діяльності та зберігання продуктів харчування; наявність вантажного автотранспорту у відповідній кількості для перевезення вантажу, відповідно до вимог Оголошення) (том 1 арк. 137-243, том 2 арк. 1-113, том 3 арк. 176-250, том 4 арк. 1-153 даної справи).

Таким чином, судом встановлено, що на виконання вимоги про надання у складі пропозиції підтвердження права користування вантажним автотранспортом (копію документа про право власності або користування), ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» додало Свідоцтва про реєстрацію усіх транспортних засобів, що зазначені у згаданих вище Договорах перевезення, а у випадку, коли відповідні транспортні засоби не перебувають у власності перевізників відповідні договори оренди (тобто документи, які підтверджують право користування).

Крім цього, тлумачення даної вищевказаної вимоги Оголошення слід здійснювати крізь призму принципів публічних закупівель, зокрема принципів максимальної економії та недискримінації (п.2, 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно цих принципів не допускається дискримінація учасників, а тому для забезпечення конкуренції та максимальної економії замовник повинен надати учасникам можливість якнайширшого доступу до закупівлі, не ставлячи жодних обмежувальних чи звужувальних умов.

Враховуючи наведене, наявність матеріально технічної бази, зокрема транспортних засобів, може формуватися учасниками усіма доступними засобами: набуттям у власність, отриманням в оренду, суборенду, лізинг, позичку, шляхом замовлення відповідних логістичних послуг, послуг перевезень чи в будь-який інший спосіб, який забезпечує можливість здійснення перевезення продуктів харчування не менш аніж 20-ма одиницями вантажного автотранспорту водночас.

Тлумачення умов закупівлі, яке призводить до обмежень учасника у виборі засобів формування наявності матеріально-технічної бази, виходячи з принципів публічних закупівель, не допускається, оскільки неминуче призведе до їх порушення та невиправданої дискримінації учасників.

Крім цього, принципи публічних закупівель вимагають чіткості формулювання вимог до учасників закупівель, з метою забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними.

Пунктом 70 Рішення ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) передбачено, що згідно принципу «належного урядування» на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок («Лелас проти Хорватії», заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії», заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах («Онер`їлдіз проти Туреччини», п. 128, та «Беєлер проти Італії», п. 119).

Відтак, оскільки Замовник не визначив чітко в який спосіб повинна бути сформована матеріально-технічна база учасника (виключно власністю та/або орендою, чи може, лізингом, позичкою, замовленням відповідних послуг та залученням інших осіб, які мають відповідні засоби, чи іншим способом), то обмежувальне тлумачення в сторону звуження можливостей учасника не допускається.

Учасник, виходячи із зазначеного замовником в оголошенні про закупівлю неконкретизованого поняття «наявність», має право формувати матеріально-технічну базу усіма йому доступними та не забороненими засобами.

Інший підхід до тлумачення умов закупівлі призведе як до порушення принципів публічних закупівель, так і принципу «належного урядування».

За таких умов, ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» відповідає викладеній у підпункті 2 п. 12.3. Оголошення кваліфікаційній вимозі, оскільки підтвердило наявність не менше 20-ти одиниць вантажного автотранспорту та додало документи, що підтверджують право власності чи право користування відповідними транспортними засобами.

Крім того, позивач в своїй позовній заяві зазначив, що: «Учасником ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" на підтвердження наявності у користуванні або власності необхідної кількості автотранспорту з позначкою конфіденційно завантажено файл «Договір логістичного обсл». Виходячи із назви договору, його предметом є надання послуг з перевезення (логістичних послуг), що не може підтверджувати наявності в користуванні або власності необхідної кількості транспорту згідно вимог Оголошення. Таким чином, учасником ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" не підтверджено кваліфікаційній критерій щодо наявності вантажного автотранспорту в кількості не менше ніж 20 одиниць у власності або користуванні. Отже, пропозиція учасника ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" не відповідає умовам, визначеним в Оголошенні, та вимогам до предмета закупівлі. Додатково слід зазначити, що на підтвердження кваліфікаційних критеріїв наявності матеріально-технічної бази ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" у розділі конфіденційно завантажено документи, які не в повній мірі відповідають вимогам п 12.3 Оголошення. Такий висновок можна зробити на підставі аналізу документів цього учасника у інших процедурах, що проводив Відповідач. Враховуючи той факт, що Позивач не має змоги їх надати через віднесення останніх до конфіденційних, вказані обставини мають бути досліджені судом під час розгляду справи».

З приводу зазначеного суд зазначає, що такі твердження позивача спростовуються висновками судів в постановi Шостого апеляційного адміністративного суду по справі №320/20861/23 від 21.06.2023, на яку посилається сам позивач та у постановi Шостого апеляційного адміністративного суду по справі №320/21456/23 від 28.06.2023, зокрема суд, дослідивши документи надані ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" у складі пропозиції дійшов висновків про:

«Наявність підстав погодитися з позицією суду першої інстанції про те, що Третьою особою (ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ") у складі пропозиції були надані документи, що підтверджують наявність у нього двадцяти одиниць вантажного автотранспорту (по справі №320/20861/23).»;

«З урахуванням інформації, зазначеної у додатку 2 до договору від 01 травня 2023 року № 01/05ПХ, ТОВ "ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ" підтверджено наявність у нього 20 одиниць вантажного автотранспорту, що підтверджує виконання вимог Оголошення (по справі №320/21456/23»).

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» завантажило документи (в частині наявності матеріально-технічної бази та технологій), які згідно з рекомендацією Замовника подано як конфіденційні документи.

Доводи позовної заяви щодо невідповідності договору вимогам Оголошення, оскільки назва договору не свідчить про наявність та забезпеченість матеріально-технічною базою є неприйнятними. Даний висновок позивачем зроблений на припущеннях, адже він не досліджував їх зміст.

Крім того, проводити аналіз результатів попередніх закупівель є недоцільним, оскільки згідно з загальних положень законодавства кожна сторона є вільною у виборі контрагента та у визначенні умов договору (ст. 6, 627 Цивільного кодексу України). Зазначене положення розповсюджується як щодо укладення договору, так відповідно і щодо його зміни/розірвання. ТОВ «ТРЕЙД ЛАЙНС РІТЕЙЛ» вільне в укладенні договорів і визначенні його умов. В даному випадку, як учасник процедури закупівлі, він має підтвердити свою матеріально-технічну базу в частині наявності автотранспорту (в частині спроможності здійснити доставку товару), що було підтверджено вищевказаними договорами.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 07.07.2022 у справі №910/1801/21, правова природа договору визначається з огляду на його зміст (а не назву договору). З`ясовуючи зміст правовідносин сторін договору, суди мають виходити з умов договору, його буквального та логічного змісту, з намірів сторін саме того договору, з приводу якого виник спір, а також із того, що сторони правовідносин мають діяти добросовісно.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 03.11.2020 у справі №911/611/19.

Крім того, суд наголошує, що єдиним критерієм оцінки пропозиції є ціна.

З огляду на викладене суд доходить висновку, що наведені ТОВ «АРВІН ПРО» аргументи не спростовують правомірність оскаржуваного рішення Міністерства оборони України, оформленого протоколом від 17.11.2023 № 2/174/5.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На виконання цих вимог відповідачем доведено належними та допустимими доказами правомірність прийнятого рішення.

Водночас докази, подані позивачем, не підтверджують обставини, на які він посилається на обґрунтування позовних вимог, та були спростовані доводами відповідача.

Виходячи з викладеного та беручи до уваги достатній і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що викладені у позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а його вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Оскільки спір вирішено на користь суб`єкта владних повноважень, а доказів понесення ним витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не надано, питання розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 282 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову, - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом двох днів з дня його проголошення.

Суддя Щавінський В.Р.