Рішення № 114389648, 16.10.2023, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"16" жовтня 2023 р. Справа № 924/923/23

Господарський суд Хмельницької області у складі:

суддя Вибодовський О.Д., при секретарі судового засідання Бородата К.В., розглянувши матеріали справи

За позовом АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", м.Хмельницький

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький

про визнання недійсним п.1, п.2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023р.

Представники сторін:

Від позивача: Вінічук О.М. - на підставі ордеру ВХ №1052483 від 28.08.2023р.;

Від відповідача: Онищенко І.І. - на підставі виписки з ЄДР

В судовому засіданні відповідно до ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: з оголошенням перерви в засіданні суду від 04.10.2023р.

До господарського суду Хмельницької області подано позовну заяву Акціонерного товариства "Ю АР ДІ Українські дороги", м.Хмельницький до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023р.

Ухвалою суду від 30.08.2023р. позовну заяву залишено без руху надавши позивачу строк у 5 днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків, а саме подання доказів сплати судового збору у відповідному розмірі.

На адресу суду 31.08.2023р. від позивача надійшла заява про усунення недоліків, а саме докази сплати судового збору.

Ухвалою суду від 04.09.2023 року відкрито провадження у справі № 924/923/23, надано відповідачу строк для подання відзиву на позов, із урахуванням вимог ст. 165 ГПК України, до 12 вересня 2023 року.

05.09.2023 року на адресу суду надійшла заява про забезпечення позову від позивача в якій позивач просить суд зупинити дію рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023 року, яким визнано, що приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» (АТ «Ю АР ДІ Українські дороги») (код ЄДРПОУ: 03448860) вчинило порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у виглядів вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: UA-2018-05-24-000666-b та яким накладено на АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 33 312,00 грн.

Забезпечити позов АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 25.08.2023 року по справі №924/923/23 шляхом заборони Південно-західному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ: 21312821) та Антимонопольному комітету України (код ЄДРПОУ: 00032767) вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023 року, тобто до набрання законної сили рішення у справі №924/923/23 інформація на підставі рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023 року про АТ «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ», як особи, що вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, повинна бути відсутня у зведених відомостях Антимонопольному комітету України.

Ухвалою суду від 05.09.2023 року у задоволенні заяви позивача відмовлено.

06.09.2023 року на адресу суду надійшла заява про забезпечення позову від позивача із аналогічними вимогами, які вказувались у заяві про забезпечення позову позивача від 05.09.2023 року, однак із іншим обґрунтуванням.

Ухвалою суду від 06.09.2023 року у задоволенні заяви позивача відмовлено.

У підготовчому судовому засіданні 12.09.2023 року представником позивача було подано заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої позивач просив вважати заявленими наступні вимоги:

- Визнати недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/58-р/к від 25.08.2023 року по справі №72/83-21 в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» (АТ «Ю АР ДІ Українські дороги») (код ЄДРПОУ: 03448860) порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у виглядів вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: UA-2018-05-24-000666-b (Лот 3) щодо закупівлі: Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 -Конструкційні матеріали, які проводились філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» протягом травня-червня 2018 року .

- Визнати недійсним пункт 2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/58-р/к від 25.08.2023 року по справі №72/83-21 в частині накладення на Акціонерне товариство «Ю АР ДІ Українські дороги» (код ЄДРПОУ: 03448860) штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 33 312,00 грн.

Протокольною ухвалою від 12.09.2023 року заяву про зміну предмета позову задоволено.

У підготовчому судовому засіданні 12.09.2023 року представником позивача було подано клопотання про долучення висновку експерта №23/4КТ-47 від 01.09.2023 року за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи до матеріалів справи 924/923/23.

Протокольною ухвалою від 12.09.2023 року клопотання задоволено, висновок експерта №23/4КТ-47 від 01.09.2023 року долучено до матеріалів справи.

У підготовчому судовому засіданні 12.09.2023 року представником позивача було подано доповнення до клопотання про витребування доказів, а саме витребування у відповідача оригіналів матеріалів справи №72/83-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Ухвалою суду від 19.09.2023 року клопотання про витребування доказів задоволено, зобов`язано відповідача надати в засідання суду для огляду оригінали матеріалів справи №72/83-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

12.09.2023 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву позивача.

Ухвалою суду від 12.09.2023 року оголошено перерву у судовому засіданні до 11 год. 00 хв. 19.09.2023 року.

19.09.2023 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У підготовчому судовому засіданні 19.09.2023 року було постановлено ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні до 11 год. 30 хв. 25.09.2023 року.

Ухвалою суду від 25.09.2023 року було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 04.10.2023 року.

04.10.2023 року на адресу суду від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі № 924/923/23, а також докази, які просив долучити до матеріалів справи та про які вказував у своїх заявах по суті, а також на яких наголошував у підготовчому судовому засіданні, як такі, що не могли бути подані до закінчення підготовчого судового засідання, оскільки вони стосувалися проведення експертиз, зокрема консультаційний висновок від 11.09.2023 року, висновок експерта № 23/4 КТ-53 від 19.09.2023 року, висновок експерта № 23/4 КТ-56 від 29.09.2023 року, консультаційний висновок від 03.10.2023 року. Протокольною ухвалою було вирішено із урахуванням попередньо здійсненої заяви представником позивача про неможливість подачі висновків експерта у зв`язку із їх проведенням, долучити до матеріалів справи письмові пояснення позивача та наступні докази, а саме консультаційний висновок від 11.09.2023 року, висновок експерта № 23/4 КТ-53 від 19.09.2023 року, висновок експерта № 23/4 КТ-56 від 29.09.2023 року, консультаційний висновок від 03.10.2023 року.

04.10.2023 року від представника відповідача надійшло усне клопотання про відкладення судового засідання з метою підготовки письмових пояснень на докази, що були долучені позивачем.

Протокольною ухвалою від 04.10.2023 року оголошено перерву у судовому засіданні до 16.10.2023 року.

16.10.2023 року на адресу суду від відповідача надійшли додаткові письмові пояснення.

Представник позивача в судове засідання 16.10.2023 року для продовження розгляду справи по суті з`явився, заяви, клопотання, які не могли бути заявлені в підготовчому провадженні не подавав. Позовні вимоги підтримав повністю, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 16.10.2023 року проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві та письмових поясненнях.

ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ СТОРІН

Позиція Позивача.

Позивач не погоджується з рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023р. вважає, що воно прийняте без проведення відповідних експертиз, необхідних для встановлення обставин, що потребують спеціальних знань; ініціювання розгляду справи було безпідставним; доручення на проведення дослідження було видано із порушенням; не дотримано законності процедури збирання доказів; неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; що є підставами для визнання недійсним п.1 та п. 2.2. рішення.

В обґрунтування позовних вимог, відповіді на відзив та письмових поясненнях позивач зазначив, що:

- Висновок про використання однієї і тієї ж ІР-адреси не може ґрунтуватись виключно на співставленні інформації отриманої на вимоги відповідача під час проведеного розслідування, так як даний висновок має ґрунтуватись виключно на спеціальних знаннях, володіння якими відповідачем під час розгляду справи не доведено. Ідентифікувати обладнання, якого відбулось завантаження документів по закупівлі UA-2018-05-24-000666-b є неможливим, оскільки одна і та сама ІР-адреса може бути спільно використаною для завантаження файлів різними пристроями чи користувачами через різні технології і мережеві послуги. Збіг ІР-адреси різного комп`ютерного обладнання можливий у випадку під`єднання через спільне мережеве обладнання, включаючи налаштування чи/або використання певних сервісів, чи/або налаштування обладнання провайдера. Без доступу до конкретних мережевих ресурсів, таких як DHCP сервер, встановити чи є ІР-адреса динамічною чи статичною неможливо, частота зміни ІР-адреси залежить від політики інтернет-провайдера, конфігурації DHCP, а також від дій користувачів. Також слід звернути увагу на висновок експерта № 23/3 КТ-56 від 29.09.2023 року, відповідно до якого встановити якій організації ПрАТ Хмельницьке ШБУ № 56 чи "Дортрейд Поділля» належить ІР-адреса НОМЕР_1 не виявляється за можливим, оскільки дана ІР-адреса належить інтернет провайдеру ТОВ Х-СІТУ, місцезнаходження - Україна, м. Хмельницький.

- електронний майданчик ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" був використаний більшістю учасників Закупівлі UA-2018-05-24-000666-b, зокрема що 5 із 6 конкурсних пропозицій по даних торгах були надані через електронний майданчик ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн". Дані обставини свідчать про високу ймовірність співпадіння електронних майданчиків учасників з огляду на обмежену їх кількість та популярність майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" серед користувачів та учасників конкретного тендеру. Факт використання одного і того ж майданчика за даних обставин, ні сам-по-собі, ні в сукупності з іншими обставинами, не може братись до уваги при наданні висновку щодо антиконкурентних дій між учасниками.

- Працівник Савіцький Р.Б. перебуває у трудових відносинах із позивачем із 21.05.2012 року спочатку на посаді бухгалтера, а починаючи із 01.10.2021 року переведено на посаду головного казначея. Як встановлено Актом службового розслідування від 18.09.2023 року, наявність у банківських установ контактів Савіцького Р.Б. як представника ПрАТ "Хмельницьке ШБУ-56" пояснюється тим, що ОСОБА_1 відповідно до посади займався організацією співпраці з банківськими установами, у тому числі, обслуговуванням банківських рахунків. Підставою представництва даним працівником інтересів позивача перед банками була Довіреність, яка підписувалась керівником. У трудових відносинах із ТОВ"Дортрейд Поділля" починаючи із 2012 року ОСОБА_1 не перебував, станом на день винесення рішення відповідачем також не перебував. Банківські установи на контактні телефони Савіцького Р.Б. з питань, пов`язаних із діяльністю ТОВ"Дортрейд Поділля" ніколи не телефонували, питань банківського обслуговування ТОВ "Дортрейд Поділля" не обговорювали. Крім того, працівник Савіцький Р.Б. ніколи не мав відношення до процедур публічних закупівель, ніколи не здійснював підготовку тендерних пропозицій чи їх подання для участі у закупівлях, не працював в електронній системі Прозорро.

- Відповідач наводить інформацію про 4 банківські платежі, здійснені ПрАТ "Хмельницьке ШБУ-56" на користь ТОВ "Дортрейд Поділля" без конкретизації цих платежів. Існування господарських відносин між ТОВ "Дортрейд Поділля" та ПрАТ "Хмельницьке ШБУ-56" має об`єктивні передумови. Ринок будівництва автомобільних доріг є ринком, що стрімко виріс протягом останніх 10 років. Специфічною ознакою такого ринку є обмежена кількість його учасників, а також прив`язаність учасників до локалізації виробництва. Крім того, Відповідачем було залишено поза увагою той факт, що на момент проведення закупівлі UA-2018-05-24-000666-b у ПрАТ "Хмельницьке ШБУ-56" існували господарські відносини із іншими учасниками закупівлі, зокрема ТОВ СПЕЦАВТОІНВЕСТ та КП Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради.

- Стосовно висновку відповідача про спільні властивості файлів, позивач посилається на висновок експерта №23/4КТ-47 від 01.09.2023 року та висновок експерта № 23/4 КТ-53 від 19.09.2023 року щодо проведення комп`ютерно-технічної експертизи файлів завантажених позивачем з мережі Інтернет.

- Подача тендерних пропозицій ближче до закінчення вказаного строку є загальною практикою більшості учасників публічних закупівель. Зважаючи на те, що робочий день розпочинається о 9:00, а кінцевий час подання пропозиції - 17:00, видається, що різниця у 2:21 між поданням пропозицій ТОВ "Дортрейд Поділля" та ПрАТ "Хмельницьке ШБУ-56" є досить суттєвою в масштабах одного робочого дня. Інші учасники за цим же лотом по закупівлі UA-2018-05-24-000666-b подали пропозиції у той же день і навіть з меншим інтервалом ніж ТОВ "Дортрейд Поділля" та ПрАТ "Хмельницьке ШБУ-56". Крім того, позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" більше не приймали участі як учасники у будь-яких інших торгах, що підтверджується відкритими даними системи Прозорро.

Позивач посилається на порушення відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення наступних процесуальних норм, а саме:

- Доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 року вх. № 13-06/585, відповідно до якого надано доручення провести дослідження щодо дотримання ТОВ Дортрейд Поділля" та ПрАТ Хмельницьке ШБУ № 56 законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах, проведених філією Південно-Західна залізниця ПАТ Укрзалізниця, оголошення № UA-2019-05-04-000666-b. У той же час,відповідач надсилаючи свої вимоги про надання інформації у порядку статті 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет» вказував, що Відділення здійснює дослідження дотримання учасниками торгів вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у процедурі закупівлі № UA-2018-05-24-000666-b. Тобто, відповідач здійснював збір доказів по закупівлі, яка не вказана у дорученні АМКУ від 11.06.2021 року вх. № 13-06/585.

- Всупереч положень Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.94 р. N 5, відповідач прийняв до розгляду заяву особи (Громадська організація "Всеукраїнське об`єднання "Антикорупційний блокпост"), яка не мала права її подавати. Громадська організація "Всеукраїнське об`єднання "Антикорупційний блокпост " не є суб`єктом господарювання, конкурентом чи покупцем позивача, отже відповідач не мав права приймати заяву вказаної організації до розгляду. Маючи право за своєю ініціативою розпочати розгляд справи, відповідач не зробив цього, прийнявши до розгляду заяву громадської організації.

- Особа, що підписала заяву від імені Громадської організації "Всеукраїнське об`єднання "Антикорупційний блокпост" не надала до заяви документи, що підтверджують повноваження підписанта.

- Збір доказів відповідачем здійснювався із порушенням законодавства, зокрема відповіді на листи ТОВ "Державнізакупівлі.онлайн" від 06.07.2021р. №060721-5, ДП "Прозорро" від 18.06.2021р. №206/01/1503/04, ПАТ АБ Південний №232-001-43823-2021-БТ, АТ Райфазенбанк Аваль від 13.10.2021р. №81-15-9/10605-БТ; Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 05.07.2021 № 5469/5/22-01-12-01-15 отримані до початку розгляду справи відповідачем.

- Лише у розпорядженні від 08.12.2021 року про початок розгляду справи №72/83-21 було надано доручення Першому відділу дослідження та розслідування Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України збирати та аналізувати докази, а тому хто саме здійснював збір доказів до 08.12.2021 року та на підставі якого розпорядчого документа невідомо, відповідний документ відсутній у матеріалах справи №72/83-21.

На думку позивача зібрані відповідачем письмові докази та інформація в сукупності не підтверджують наявність порушень законодавства зі сторони позивача під час участі у закупівлі UA-2018-05-24-000666-b. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, на думку Позивача, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних.

Позивач просить визнати недійсним п.1 та п. 2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023р.

Відповідач виклав свої заперечення у відзиві на позовну заяву та додаткових письмових поясненнях, у якому позовні вимоги заперечив, зокрема зазначив наступне:

- Антимонопольний комітет України, дорученням від 11.06.2021р. №13-06/585 щодо розгляду звернення громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Антикорупційний блокпост» від 25 травня 2021 року №25/05-01, уповноважив відповідача провести дослідження стосовно дотримання позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля» законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах та за результатами проведеного дослідження вжити заходів відповідно до чинного законодавства. На виконання даного доручення відповідач провів дослідження щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах та за його результатами прийняв рішення від 25.08.2023 року №72/58-р/к про накладення штрафу за порушенням позивача та ТОВ «Дортрейд Поділля», передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

- З інформації, наданої ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» лист від 06.07.2021р. №060721-5, ПАТ АБ «Південний» лист від 21.10.2021р. №232-001-43823-2021-БТ, АТ «Райффайзен Банк Аваль» лист від 13.10.2021р. №81-15-9/10605-БТ, Головного управління ДПС у Хмельницькій області лист від 05.07.2021 року №5469/5/22-01-12-01-15, ТОВ «УКРНЕТ» лист від 29.06.2023 року №291/01/01-08 позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах UA-2018-05-24-000666-b використовували одну і ту ж IP-адресу. Той факт, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач, які виступали конкурентами в Торгах, завантажували свої тендерні препозиції із застосуванням однієї і тієї ж ІР-адреси, використовували одну і ту ж IP-адресу для подачі документів до ДПС, здійснення платежів у банку та під час використання електронних скриньок свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» були пов`язані між собою, діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах.

- Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 18.06.2021р. №206/01/1503/04), відповідачем встановлено, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного з електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн.uа».

- Відповідно до відповіді від ПАТ АБ «Південний, зокрема лист від 21.10.2021р. №232-001-43 823-2021-БТ, ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач використовували один і той же номер телефону для обслуговування банківських рахунків за весь час обслуговування рахунків. Зв`язок між позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля» здійснювався через фізичну особу ОСОБА_1 , що свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними.

- Відповідно до відповіді від ПАТ КБ «Акордбанк», зокрема лист від 13.10.2021 року № 4790, між ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків. За таких обставин, позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» були пов`язані господарськими відносинами, які створюють умови до доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах, у зв`язку з чим були обізнані діяльністю один одного.

- Відповідач проаналізував файли, що завантажені ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем під час участі у Торгах UA-2018-05-24-000666-b до електронної системи закупівель ProZorro на предмет наявності спільних ознак. За результатами проведеного аналізу встановлено, що подання позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля» у складі тендерних пропозицій у торгах UA-2018-05-24-000666-b електронних файлів з однаковими параметрами: виробник PDF, версія PDF та дата створення, що свідчить про те, що файли створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій.

- Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів UA-2018-05-24-000666-b позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» свої тендерні пропозиції подавали в один день із незначною різницею у часі, тим самим погоджували свою поведінку під час проведення закупівлі.

- Використання однієї і тієї ж ІР-адреси, використання одного і того ж електронного майданчика, уповноваження ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем однієї і тієї ж особи, яка перебувала в трудових відносинах з конкурентом у Торгах, при використанні банківських рахунків, наявність господарських відносин, спільні властивості файлів, синхронність дій у часі, свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивача своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

- Допущення у тексті рішення органу Комітету технічних помилок, не є підставою для визнання такого рішення недійсним, оскільки технічні помилки не впливають на суть прийнятого рішення.

- Розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є процесуальним документом, прийняттям якого розпочинається розгляд справи, метою якого є повне, точне та об`єктивне встановлення всіх обставин справи, що мають значення для правильної оцінки антиконкурентного характеру певної події чи угоди та її наслідків, доведення факту порушення законодавства або його відсутність, усунення негативних наслідків вчиненого порушення та притягнення порушників до відповідальності, передбаченої законом. Прийняття розпорядження про початок розгляду справи фактично означає, що дії суб`єкта господарювання містять ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

- Наведені позивачем мотиви не спростовують відповідних висновків рішення № 72/58-р/к від 25.08.2023р.

- Відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

На розгляді адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України перебувала справа №72/83-21 за ознаками вчинення учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали, які проводились філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» протягом травня-червня 2018 року, ідентифікатор закупівлі: UA-2018-05-24-000666-b.

Рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023 року визнано, що приватне акціонерне товариство «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» (АТ «Ю АР ДІ Українські дороги») (код ЄДРПОУ: 03448860) вчинило порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у виглядів вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: UA-2018-05-24-000666-b та яким накладено на АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 33 312,00 грн.

В рішенні адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що під час участі у закупівлі позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» діяли узгоджено з огляду на наступне.

Щодо спільних ІР-адрес.

У п. 16-26 рішення вказано, що відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 06.07.2021 №060721-5) вбачається, що позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації ДП «Прозорро» (лист від 18.06.2021 №206/01/1503/04) слідує, що позивач 26.06.2018 о 12:44 заходило в аукціон з IP-адреси: НОМЕР_1 .

Відповідно до інформації ПАТ КБ «Південний» від 21.10.2021р. №232-001-43823-2021-БТ, АТ «Райффайзсн Банк Аваль» віл 13.10.2021р. №81 -15-9/10605-БТ, ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач спільно використовували одну і ту ж IP-адресу: 46.63.60.219 для входу у систему при здійсненні платежів.

Відповідно до листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 05 липня 2021 року №5469/5/22-01-12-01-15, вбачається, що до та після проведення торгів ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні і ті ж ІР-адреси: НОМЕР_1 ; 46.63.104.36.

Відповідно до інформації отриманої від ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 06.07.2021р. №060721-5) слідує, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач вказували наступні реєстраційні дані:ТОВ «Дортрейд Поділля» логін - dortreid@ukr.net; позивач логін - shbu@ukr.net.

Відповідно до листа ТОВ «УКРНЕТ» від 29.06.2023 року № 291/01/01-08 вбачається, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_1 протягом 2018 року під час використання електронних поштових скриньок.

Відповідно до листа ТОВ «Х-СІТУ» від 26.07.2021 року № 659-02 слідує, що Ір-адресу НОМЕР_1 використовував позивач.

Таким чином, ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач у період підготовки та участі у процедурі закупівлі були пов`язані між собою через використання ІР-адреси НОМЕР_1 .

Щодо використання одного і того ж електронного майданчика.

У п.27-33 рішення вказано, що відповідно до листа ДП «Прозорро» (лист від 18.06.2021р. №206/01/1503/04), слідує, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика: ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», тому погоджену поведінку учасників підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика.

Щодо уповноваження однієї і тієї ж особи, яка перебувала в трудових відносинах з конкурентом у Торгах, при використанні банківських рахунків.

У п. 34-36 рішення вказано, що відповідно до листа ПАТ КБ «Південний» від 21.10.2021р. №232-001-43823-2021-БТ вбачається, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивач використовувався один і той же самий номер телефону: НОМЕР_2 для обслуговування банківських рахунків за весь час обслуговування рахунків, при реєстрації рахунків контактною особою вказано ОСОБА_1 .

Відповідно до листа ГУ ПФУ в Хмельницькій області від 07.07.2021 року № 2200-0604-5/34816, ОСОБА_1 був працівником позивача в період 01.01.2018 року по 31.12.2018 року.

Зв`язок між ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем через фізичну особу ОСОБА_1 свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформації.

Щодо господарських відносин між ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем.

У п.37-41 рішення вказується, що відповідно до листа ПАТ КБ «Акордбанк» від 13.10.2021 року № 4790 між ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків.

Спільні господарські відносини між ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b.

Щодо властивості файлів.

У п.42-44 рішення відповідачем було проаналізовано властивості файлів, що завантажені ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b, у результаті чого було виявлено, що файли даних учасників створені із використанням одного програмного забезпечення, зокрема дата створення - 25.06.2018 року; виробник PDF - AdobePSL 1.3eforCanon; версія PDF - 1.4. (Acrobat 5.x).

Дані властивості файлів характерні для більшості документів:

- Позивач: Нова тендерна пропозиція_0001; 13.Зразок паспорту на асфальт УЗ асфальт_20180625_0001; 12. Довідка про субпідряд УЗ асфальт_20180625_0001; 11.Довідка про наявність заводу (УЗасфальт)_20180625_0001; 9. Гарантійний лист (УЗ асфальт)_20180625_0001; 8. Технічна частина (УЗ асфальт)_20180625_0001;

-ТОВ «Дортрейд Поділля»: Технічна частина; Статут Дортрейд; Проект договору; ПДВ Дортрейд; Кваліфікаційна частина; Документи про фірму та директора; Договір оренди заводу; Довідка про відсутність підстав ст. 17; Атестат виробництва Правдівка.

Подання у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про те, що файли створені з використанням одного комп`ютерного обладнання та про спільну підготовку тендерних пропозицій.

Щодо синхронності дій у часі

У п.45-49 рішення відповідачем було проаналізовано реєстр тендерних пропозицій закупівлі UA-2018-05-24-000666-b, зокрема встановлено, що позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» подавали тендерні пропозиції в один день з незначною різницею у часі, а саме ТОВ «Дортрейд Поділля» - 25.06.2018 року об 14 год. 31 хв., позивач - 25.06.2018 року об 12 год. 11 хв.

Надання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель відбулось із різницею в часі 2 години 21 хвилини, що підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом обставин.

Зібрані докази в сукупності не підтверджують наявність порушень законодавства зі сторони позивача під час участі у закупівлі UA-2018-05-24-000666-b. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних.

Позивач просить визнати недійсним п.1 та п. 2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023р.

При ухваленні рішення суд керувався наступним.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції",Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб,що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права уразі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 ст. 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 5 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Позовну заяву з додатками подано до суду 28.08.2023 року через систему «Електронний суд», оскаржуване рішення прийняте відповідачем 25.08.2023 року, відтак встановлений законом строк для оскарження позивачем не пропущено.

Відповідачем неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Згідно абзацу 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

Відповідно до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" анти конкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів,аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Однак, оскільки антимонопольне (конкурентне) право не являється самостійною галуззю права і містить елементи різних галузей публічного та приватного права, на переконання суду, норму про антиконкурентні узгоджені дії АМКУ повинен застосовувати неформально, а з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, зокрема, принципів свободи підприємницької діяльності, добросовісності та розумності (п. 4, 6 ч. 1ст. 3 ЦК України).

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб,які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно - конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Таким чином, для застосування штрафу відповідач має належними та допустимими доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля» спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

Як вказав Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 р. у справі № 910/6507/19, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді анти конкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: - законності; - гласності; - захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, в п.16-26 оспорюваного рішення відповідач обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля», стверджував, що відповідно до інформації отриманої від ДП Прозорро у листі від 18.06.2021р. № 206/01/1503/04 тендерні пропозиції позивача та ТОВ «Дортрейд Поділля», подавались із одного електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн». Також за наданою інформацією відповідачу стало відомо, що позивач заходив у аукціон із електронної адреси: НОМЕР_1 , та НОМЕР_3 . Водночас ІР-адреса ТОВ «Дортрейд Поділля» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника або учасник не заходив у аукціон.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Лист ДП Прозорро від 18.06.2021р. № 206/01/1503/04 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №72/83-21 був першочерговим доказом, що був отриманий відповідачем. Інформація яка вказувалась у даному листі, в подальшому використана відповідачем для складання інших вимог про надання інформації.

На підставі отриманої інформації із листа ДП Прозорро від 18.06.2021р. № 206/01/1503/04, відповідач 25.06.2021 року звернувся із вимогою про надання інформації № 72-02/2693 до ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн».

Листом від 06.07.2021 року № 060721-5 ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» повідомило відповідача про реєстраційні дані учасників процедури закупівлі UA-2018-05-24-000666-b, зокрема:

-Позивач - телефон - НОМЕР_4 , логін, e-mail; -Shbu@ukr.net;

- ТОВ «Дортрейд Поділля» - телефон - НОМЕР_5 , логін, e-mail: dortreid@ukr.net.

Ір-адреса, з якої учасники подавали тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі UA-2018-05-24-000666-b:

-Позивач - 46.63.60.219, дата та час подання 25.06.2018р. 12:11;53;

- ТОВ «Дортрейд Поділля» - 46.63.60.219, дата та час подання 25.06.2018р.14:31:55;

Крім того, ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» повідомило, що інформацію про ІР-адреси, з яких здійснювались учасниками реєстрація, вхід до кабінету учасника надати не має можливості так як оператор електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» таку інформацію не зберігає. Інформація про МАС-адреси обладнання відсутня, оскільки не фіксується. Інформація про ІР-адреси, з якої учасник входив в електронний аукціон у ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» відсутня, оскільки модуль електронного аукціону є складовою веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель, адміністратором якого є ДП «Прозоро».

На підставі отриманої інформації із листа ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 06.07.2021 року № 060721-5, відповідач 12.07.2021 року звернувся із вимогою про надання інформації №72-02/2907 до ТОВ Х-СІТУ, зокрема ставилось питання про всіх споживачів, які використовували 26.06.2018 року об 12 год. 44 хв., відомості про місцезнаходження комп`ютерного обладнання чи пристроїв, якими використовувались 26.06.2018 року об 12 год. 44 хв. ІР-адреса НОМЕР_1 для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах Інтернет, зазначити загальну кількість динамічних ІР-адрес, що надаються ПАТ «Укртелеком» для здійснення підключення (входу) до мережі Інтернет юридичними та фізичними особами та зазначити діапазон надання цієї ІР-адреси НОМЕР_1 (територіальну належність).

Листом від 26.07.2021 року № 659-2ТОВ Х-СІТУ повідомило відповідача, що ІР-адреса НОМЕР_1 у вказаний період, саме 26.06.2018 року об 12 год. 44 хв. про який вказувалось у вимозі від 12.07.2021 року №72-02/2907, використовував абонент ПрАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56», адреса: 29016, м. Хмельницький, вул. Західно-Окружна, 1. ТОВ Х-СІТУ не володіє інформацією про місцезнаходження будь-якого обладнання чи пристроїв, що є власністю споживача. ТОВ Х-СІТУ не володіє інформацією, щодо діапазону ІР-адрес, що надаються ПАТ «Укртелеком» для здійснення підключення (входу) до мережі Інтернет будь-якого споживача, не залежно від статусу.

Таким чином, згідно відповіді ТОВ Х-СІТУ від 26.07.2021 року № 659-2 чітко конкретизовано дату та час у межах якого ІР-адреса НОМЕР_1 використовувалась позивачем, а саме 26.06.2018 року об 12 год. 44 хв., у той же час відсутні будь-які відомості про те, що дана ІР-адреса є динамічною або статичною. Якщо проаналізувати лист ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» 06.07.2021 року № 060721-5, то можливо встановити, що усі учасники закупівлі UA-2018-05-24-000666-b подавали тендерні пропозиції 25.06.2018р., на додачу до цього лист ДП Прозорро від 18.06.2021р. № 206/01/1503/04 вказує на те, що позивач використовував для входу у аукціон дві ІР-адреси: НОМЕР_1 , та НОМЕР_3 . у день проведення аукціону 26.06.2018 року, у той же час згідно даної відповіді відсутні будь-які відомості про те, що саме 26.06.2018 року ТОВ «Дортрейд Поділля» входило у аукціон.

У даній справі також слід звернути увагу на лист Головного управління ДПС у Хмельницькій області №546915/5/22-08-12-01-15 від 05.07.2021 року, адже дану інформацію було надано на вимогу відповідача від 25.06.2021 року № 72-02/2689, оскільки лист Головного управління ДПС у Хмельницькій області є першочерговим джерелом отримання інформації про банківські рахунки та ІР-адреси з яких подавалась податкова та інша звітність позивача та ТОВ «Дортрейд Поділля».

Із даної відповіді слідує, що протягом 2018 року позивач подавав податкову та іншу звітність через наступні ІР-адреси: НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 ; НОМЕР_8 .

ТОВ «Дортрейд Поділля» протягом 2018 року подавало податкову та іншу звітність через наступні ІР-адреси: НОМЕР_10 ; НОМЕР_11 ; НОМЕР_12 ; НОМЕР_13 ; НОМЕР_14 ; НОМЕР_15 ; НОМЕР_16 ; НОМЕР_17 ; НОМЕР_18 ; НОМЕР_19 ; НОМЕР_20 ; НОМЕР_21 ; НОМЕР_22 ; НОМЕР_23 ; НОМЕР_24 ; НОМЕР_25 ; НОМЕР_26 ; НОМЕР_27 ; НОМЕР_28 ; НОМЕР_29 ; НОМЕР_30 ; НОМЕР_31 ; НОМЕР_32 ; НОМЕР_33 ; НОМЕР_34 ; НОМЕР_35 ; НОМЕР_36 .

На підставі отриманої інформації із листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області №546915/5/22-08-12-01-15 від 05.07.2021 року, відповідач 12.07.2021 року звернувся із вимогою про надання інформації №72-02/2908 до ТОВ Х-СІТУ, зокрема ставилось питання про всіх споживачів, які використовували 14.03.2018 року об 16:40:06 та 17:26:47. ІР-адресу НОМЕР_6 , а також відомості про місцезнаходження комп`ютерного обладнання чи пристроїв, якими використовувались 14.03.2018 року об 16:40:06 та 17:26:47 ІР-адреса 43.63.104.36 для адресації комп`ютерів чи пристроїв у мережах Інтернет, зазначити загальну кількість динамічних ІР-адрес, що надаються ПАТ «Укртелеком» для здійснення підключення (входу) до мережі Інтернет юридичними та фізичними особами та зазначити діапазон надання цієї ІР-адреси НОМЕР_6 (територіальну належність).

Із листа ТОВ Х-СІТУ від 26.07.2021 року № 659-1 вбачається, що ІР-адреса НОМЕР_6 у період часу об 16:40:06 та 17:26:47 14.04.2018 року не використовувалась а ні позивачем, а ні ТОВ «Дотрейд Поділля». Крім того, ТОВ Х-СІТУ вказувало, що не володіє інформацією про місцезнаходження будь-якого обладнання чи пристроїв, що є власністю споживача. ТОВ Х-СІТУ не володіє інформацією, щодо діапазону ІР-адрес, що надаються ПАТ «Укртелеком» для здійснення підключення (входу) до мережі Інтернет будь-якого споживача, не залежно від статусу. У той же час у відповіді відсутні будь-які відомості про те, що дана ІР-адреса НОМЕР_6 є динамічною або статичною.

У листі ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн від 06.07.2021 року № 060721-5 та ТОВ «Укрнет» від 29.06.2023 року №291/01/01-08.0 вказувалось що електронна адреса Позивача є Shbu@ukr.net, у той же час електронна адреса ТОВ «Дортрейд Поділля» - dortreid@ukr.net. Згідно листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області №546915/5/22-08-12-01-15 від 05.07.2021 року позивач подавав звітність із електронної адреси «zvit_03448860@ukr.net», ТОВ «Дортрейд Поділля» подавало звітність із електронної адреси «zvit_abz_dor@ukr.net».

Відповідачем не надано доказів про ІР-адреси та реєстраційні дані по електронних скриньках «zvit_03448860@ukr.net» та «zvit_abz_dor@ukr.net», які використовувались при подачі податкової та іншої звітності, тим самим не було встановлено достатньої вихідної інформації для формування висновків про використання однієї Ір-адреси для подачі податкової та іншої звітності, що свідчить про необґрунтованість висновків відповідача у даній частині.

Крім того, на підставі отриманої інформації із листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області №546915/5/22-08-12-01-15 від 05.07.2021 року, відповідач 04.10.2021 року звернувся із вимогою про надання інформації № 72-02/4223 до ПАТ АБ «Південний», зокрема ставилось питання про надання інформації про відкриті рахунки позивача та ТОВ «Дортрейд Поділля» та про ІР-адреси з яких позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» входив до автоматизованої системи дистанційного обслуговування «Клієнт-банк» системи інтернет-банкінгу за період з березня 2018 року по серпень 2018 року.

21.10.2021 року ПАТ АБ «Південний» надало відповідь № 232-001-43823-2021-БТ, згідно якої, ІР-адреса з яких позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» входило до автоматизованої системи дистанційного обслуговування «Клієнт-банк» системи інтернет-банкінгу за період з березня 2018 року по серпень 2018 року є 46.63.60.219.

Також на підставі отриманої інформації із листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області №546915/5/22-08-12-01-15 від 05.07.2021 року, відповідач 04.10.2021 року звернувся із вимогою про надання інформації № 72-02/4221 до АТ «Райффайзен Банк Аваль», щодо відкритих рахунків та ІР-адрес з яких позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» входив до автоматизованої системи дистанційного обслуговування «Клієнт-банк» системи інтернет-банкінгу за період з березня 2018 року по серпень 2018 року.

13.10.2021року АТ «Райффайзен Банк Аваль» надало відповідь № 81-15-9/10605-БТ, згідно якої, ІР-адреса з яких позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» входило до автоматизованої системи дистанційного обслуговування «Клієнт-банк» системи інтернет-банкінгу за період з березня 2018 року по серпень 2018 року є 46.63.60.219.

На підставі отриманої інформації із листа «Держзакупівлі.Онлайн» від 06.07.2021 року № 060721-5 відповідач 26.06.2023 року направив вимогу про отримання інформації до ТОВ «Укрнет» №72-02/570е, зокрема відомості про абонента, дату реєстрації, контакті дані та ІР-адреси з яких входили до електронних скриньок Shbu@ukr.net та dortreid@ukr.net за перше півріччя 2018року.

29.06.2023 року ТОВ «Укрнет» надало відповідь №291/01/01-08, у якій згадується ІР-адреса НОМЕР_1 . Слід звернути увагу, що даний лист є похідним від раніше отриманих листів та інформації відповідачем.

Тобто, ІР-адреса НОМЕР_1 вказується у листах ДП Прозорро від 18.06.2021р. № 206/01/1503/04; ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн від 06.07.2021 року № 060721-5; ТОВ Х-СІТУ від 26.07.2021 року № 659-2; ПАТ АБ «Південний» від 21.10.2021 року № 232-001-43823-2021-БТ; АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 13.10.2021року відповідь № 81-15-9/10605-БТ та ТОВ «Укрнет» від 29.06.2023 року №291/01/01-08.0

Ір-адреса 43.63.104.36 згадувалась у листах: Головного управління ДПС у Хмельницькій області №546915/5/22-08-12-01-15 від 05.07.2021 року та ТОВ Х-СІТУ від 26.07.2021 року № 659-1.

На звернення позивача ТОВ «Лабораторія комп`ютерної криміналістики» Випробувальний цент «CyberLab» було проведено дослідження та надано консультаційні висновки від 11.09.2023року та від 03.10.2023 року.

У консультаційному висновку від 11.09.2023 року вказано, що за використанням спеціального програмного забезпечення «AdvanceIP Scanner» було встановлено, що після сканування мережі, програмне забезпечення відображає лише «Ім`я» pool-46-63-60-219.x-city.ua та «Ір-адресу» 46-63-60-219, а тому на підставі проведеного аналізу ІР-адреси НОМЕР_1 , ідентифікувати обладнання з якого відбулося завантаження документів неможливо.

Одна і та сама ІР-адреса може бути спільно використана для завантаження файлів (документів) різними пристроями чи користувачами, через різні технології і мережеві послуги, зокрема:

- Користувачі можуть бути під`єднані до маршрутизатора через етапи, такі як комутатори (switches) або бездротові точки доступу (Wi-Fi access points).

- NAT (Network Address Translation): декілька пристроїв використовують одну публічну ІР-адресу для доступу до Інтернету.

- Проксі-сервер: декілька користувачів підключаються до мережі Інтернет черезцентральний сервер, який використовує одну ІР-адресу.

- VPN (віртуальні приватні мережі): користувачі підключаються до VPN-сервера, якиймає одну публічну ІР-адресу.

- Інтернет-провайдер може надавати динамічну ІР-адресу, для групи користувачів впевний часовий інтервал. Це означає, що різні користувачі можуть отримуватиоднакову ІР-адресу під час різних сесій підключення.

- DHCP (Dynamic HostConfiguration Protocol) - протокол, який використовується для автоматичного надання динамічних ІР-адрес, які підключаються до мережі.

- Anycast: декілька серверів з дією ІР-адресою, але користувачі направляються до різних серверів залежно від географічного положення або завантаження.

- Хмарні сервіси: Віртуальні машини на хмарних платформах можуть бути налаштовані так, щоб використовувати одну публічну ІР-адресу.

IP-адреса НОМЕР_1 , вказує на географічне місцезнаходження або мережевий вузол, який належить Інтернет-провайдер у користувача, а не конкретного користувача або обладнання. Це означає, що отримана інформація з IP-адреси, вказує на регіональне розташування або точку доступу до мережі, що належить провайдеру, і не дає точної інформації про конкретного користувача, який може використовувати цю IP-адресу.

Користувачі можуть використовувати одну IP-адресу або змінювати її час від часу, а також використовувати інструменти для забезпечення приватності, такі як VPN та інші, що додатково ускладнюють точне визначення їхнього місцезнаходження або ідентифікацію.

Це вказує на обмеження в точності визначення місцезнаходження за IP-адресою і підкреслює, що ця інформація може бути корисною для визначення географічного регіону провайдера, але не для ідентифікації окремого користувача.

Отже, за інформацією, що стосується ІР-адреси НОМЕР_1 , можливо визначити місцезнаходження Інтернет-провайдера, але визначення точного місцезнаходження конкретного обладнання або користувача, є неможливим.

Збіг ІР-адрес різного комп`ютерного обладнання, можливий у випадку під`єднання через спільне мережеве обладнання,включаючи налаштування чи/або використання певних сервісів, чи/або налаштування обладнання провайдера.

Тобто під час завантаження документів на один інтернет-ресурс за допомогою різного комп`ютерного обладнання (комп`ютерів, які не об`єднані водну локальну мережу та фізично знаходяться в різних непов`язаних місцях), можливий збіг (відображення в системі інтернет-ресурсу) їх IP-адрес.

У консультаційному висновку від 03.10.2023 року вказано, що без доступу до конкретних мережевих ресурсів, таких як DHCP сервер, встановити чи є ІР-адреса динамічною чи статичною, не можливо.

Частота зміни динамічних IP-адрес великою мірою залежить від політики інтернет-провайдера, конфігурації DHCP, а також від дій користувача.

Дані, що викладені у консультаційних висновках від 11.09.2023року та від 03.10.2023 року підтверджується висновком експерта від 29.09.2023 року № 23/4КТ-56, відповідно до якого, встановити якій організації ПрАТ Хмельницьке ШБУ № 56 чи ТОВ Дортрейд Поділля належить ІР-адреса НОМЕР_1 не виявляється за можливим, оскільки дана ІР-адреса належить інтернет провайдеру ТОВ Х-СІТУ, місцезнаходження якого - Україна, місто Хмельницький.

На думку суду відповідач неправильно трактує поняття статична адреса віртуального серверу, проксі-сервер, інші хмарні сервіс та ототожнює її із ІР-адресою мережі Інтернет.

Вказане свідчить про те, що відповідачем не було доведено факту використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання, оскільки його судження спростовуються консультаційними висновками від 11.09.2023 року та від 03.10.2023 року, а також висновком експерта від 29.09.2023 року № 23/4КТ-56.

У пунктах 27-33 оспорюваного рішення відповідач обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля», стверджував, що погоджена поведінка підтверджується шляхом обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн».

З цього приводу суд зазначає наступне.

Перелік усіх акредитованих у системі ProZorro майданчиків, що здійснюють електронні закупівлі, включає 7 майданчиків та міститься на офіційному веб-порталі ProZorro (розміщеною, на сайті https://prozorro.gov.ua/ProzorroMarket). Отже, кількість електронних майданчиків для реєстрації та підключення користувачів системи ProZorro є обмеженою.

За офіційною інформацією (розміщеною, зокрема і на сайті https://www.dzo.com.ua/), Держзакупівлі.Онлайн - одним із акредитованих майданчиків в електронній системі публічних закупівель Prozorro. Усі майданчики працюють в межах єдиних технічних вимог системи Прозоро. Єдиною ознакою, якою майданчики відрізняються візуально - це саме інтерфейс, тобто зовнішній вигляд майданчика,зручність користування ним та простота в пошуку інформації. Саме такий критерій є вирішальним при виборі електронного майданчику для участі в аукціонах.

Учасники закупівлі UA-2018-05-24-000666-b використовували електронний майданчик ТОВ"Держзакупівлі.Онлайн", а саме 5 із 6 учасників, лише один учасник подавав свої тендерні пропозиції через електронний майданчик SmartTender.biz.

Враховуючи, що електронний майданчик Держзакупівлі.Онлайн є одним із майданчиків системи Prozorro, а загальна кількість таких майданчиків є обмеженою, відтак подання тендерних пропозицій позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля» із одного авторизованого майданчика, на думку суду, не свідчить про узгодженість дій даних учасників закупівлі у підготовці та поданні своїх пропозицій, а тому оскаржуване рішення в цій частині є необґрунтованим.

У пунктах 34-36 оспорюваного рішення відповідач обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля», стверджував, що зв`язок між даними учасниками здійснювався через фізичну особу ОСОБА_1 , крім того при обслуговуванні банківських рахунків використовувався один і той же номер телефону НОМЕР_37 .

З цього приводу суд зазначає наступне.

Даний висновок відповідач обґрунтовує листом ПАТ АБ «Південний» від 21.10.2021 року № 232-001-43823-2021-БТ.

Однак, провівши аналіз листа ПАТ АБ «Південний» від 21.10.2021 року № 232-001-43823-2021-БТ можливо встановити наступне, що у пункті 4.1. даного листа вказано номери телефонів, за якими відбувався зв`язок ТОВ «Дортрейд Поділля» із ПАТ АБ «Південний» за весь час обслуговування рахунків, зокрема номер телефону НОМЕР_38 зазначено як контакт - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Згідно відповіді ПрАТ Київстар від 08.06.2023 року № 15686/01, номер телефону НОМЕР_38 із 19.10.2011 року по теперішній час був номером, який обслуговувався на умовах передплаченого зв`язку, телекомунікаційні послуги за яким надаються знеособлено, з огляду на що, ПрАТ Київстар не володіє інформацією хто був абонентом вказаного номеру у період із 01.01.2018 року по 01.08.2018 року.

Таким чином, Відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами достовірність власника номеру телефону НОМЕР_38 . Даний висновок Відповідача формується на підставі припущень без належного обґрунтування.

Крім того, відповідно до інформації наданої позивачем, зокрема згідно Акту службового розслідування від 18.09.2023 року, ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із позивачем із 21.05.2012 року по 01.10.2021 року на посаді бухгалтера. Починаючи із 01.10.2021 року по теперішній час перебуває на посаді головного казначея. Відповідно до довідки форми ОК-5 від 12.09.2023 року, що долучена до Акту від 18.09.2023 року, ОСОБА_1 працював у позивача протягом 2018 року тобто і на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.

Отже, ОСОБА_1 працював у позивача задовго до оголошення закупівлі у даній справі, і у період закупівлі у трудових відносинах із ТОВ «Дортрейд Поділля» не перебував.

Відповідно до пункту 4 Акту службового розслідування від 18.09.2023 року вказується, що ОСОБА_1 Комісії з проведеннях службового розслідування зазначив, у трудових відносинах із ТОВ «Дортрейд Поділля» ніколи не перебував, що підтверджується довідкою форми ОК-5 від 12.09.2023 року. Йому не видавалась довіреність, наказ або будь-який інший документ, який би надавав повноваження представляти інтереси ТОВ «Дортрейд Поділля» у банківських установах.

Відповідно до пункту 3.2. Акту службового розслідування від 18.09.2023 року вказується, що наявність у банківських установ контактів ОСОБА_1 як представника позивача пояснюється тим, що ОСОБА_1 відповідно до посади займався організацією співпраці з банківськими установами, у тому числі, обслуговування банківських рахунків.

Відповідно до пункту 3.3. Акту службового розслідування від 18.09.2023 року вказується, що ОСОБА_1 ніколи не мав і наразі не має відношення до процедур публічних закупівель. Він ніколи не здійснював підготовку тендерних пропозицій чи їх подання для участі у закупівлях, не працював в електронній системі Прозорро, не мав і не має відношення до продажів чи залучення замовників.

Відповідачем не надано достатніх доказів для обґрунтування висновку, що викладений у пунктах 34-36 оспорюваного рішення, оскільки такі висновки спростовуються доказами, які надав сам відповідач, крім того суд у даній частині враховує результати проведеного службового розслідування, що зафіксовано у Акті від 18.09.2023 року.

Суд не вбачає в наведеному наявності зв`язку учасників через фізичну особу ОСОБА_1 , а відтак висновок, що учасники ведуть спільну господарську діяльність, мають доступ до інформації про господарську діяльність є безпідставним, необґрунтованим.

У пунктах 37-41 оспорюваного рішення відповідач обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля», стверджував, що спільні господарські відносини між учасниками створюють певні умови для узгодження поведінки, та як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.

З цього приводу суд зазначає наступне.

У рішенні відповідача відсутні результати дослідження підстав та характеру виникнення господарських відносин між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля". Не встановлено, що господарські відносини були наслідок впливу одного відносно іншого, на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу. Відповідачем не доведено, що господарські відносини між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" виходять за межі звичайної господарської діяльності, яку вони здійснюють з іншими особами з невизначеного кола суб`єктів господарювання.

Під час розгляду справи, позивачем надано докази того, що між ним та іншими учасниками закупівлі UA-2018-05-24-000666-b також були господарські відносини, зокрема із Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради. Існування таких господарських відносин пов`язано із ринком будівництва автомобільних доріг, що є специфічним, внаслідок чого обмежена кількість суб`єктів господарювання надають такого роду послуги або постачають специфічний товар для проведення будівельних робіт на автомобільних дорогах.

Суд вважає, що відповідачем не доведено, що підстави та характер господарських відносин між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" надавали додаткову можливість для обміну інформацією та узгодження дій або встановлював вплив одного підприємства над іншим.

У пунктах 42-44 оскаржуваного рішення відповідач зазначив, що файли, що завантажені ТОВ"Дортрейд Поділля" та позивачем під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b мають спільні ознаки, створені з використанням одного програмного забезпечення, зокрема дата створення - 25.06.2018 року; виробник PDF - AdobePSL 1.3eforCanon; версія PDF - 1.4. (Acrobat 5.x).

Дані властивості файлів характерні для більшості документів:

- позивач: Нова тендерна пропозиція_0001; 13.Зразок паспорту на асфальт УЗ асфальт_20180625_0001; 12. Довідка про субпідряд УЗ асфальт_20180625_0001; 11.Довідка про наявність заводу (УЗ асфальт)_20180625_0001; 9. Гарантійний лист (УЗ асфальт)_20180625_0001; 8. Технічна частина (УЗ асфальт)_20180625_0001;

-ТОВ «Дортрейд Поділля»: Технічна частина; Статут Дортрейд; Проект договору; ПДВ Дортрейд; Кваліфікаційна частина; Документи про фірму та директора; Договір оренди заводу; Довідка про відсутність підстав ст. 17; Атестат виробництва Правдівка.

За заявою позивача, ТОВ «ЛАБОРАТОРІЯ КОМП`ЮТЕРНОЇ КРИМІНАЛІСТИКИ» проведено комп`ютерно-технічну експертизу, зокрема судовим експертом Гуць Катериною Валеріївною (свідоцтво № 18-23/П від 23.03.2023 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України) було складено висновок № 23/4 КТ-53 від 19.09.2023 року відповідно до якого встановити чи на одному комп`ютерному обладнані були створені файли «Тендерна пропозиція оновлена», «Зразок паспорту на асфальт УЗ асфальт_20180625_0001.pdf», «Довідка про субпідряд УЗ асфальт_20180625_0001.pdf», «Довідка про наявність заводу (УЗ асфальт)_20180625_0001.pdf»,«Гарантійний лист (УЗ асфальт)_20180625_0001.pdf»,«Технічна частина (УЗ асфальт)_20180625_0001.pdf» за посиланням «Документи» (учасник «ПрАТ Хмельницьке ШБУ № 56») та «Технічна частина.pdf», «Статут Дортрейд.pdf», «Проект договору.pdf», «ПДВ Дортрейд.pdf», «Кваліфікаційна частина.pdf», «Документи про фірму та директора.pdf», Договір оренди заводу.pdf», «Довідка про відсутність підстав ст.17.pdf», «Атестат виробництва Правдівка.pdf» за посиланням «Документи» (учасник «ТОВ Дотрейд Поділля»), які містяться за веб-посиланням: «https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-24-000666-b?lot_id=d575ce683f4e42c98e7d3df40554fe89#lots» не виявляється можливим у зв`язку із відсутністю інформації щодо ідентифікаційних даних обладнання, а саме інформації щодо серійних номерів скануючих пристроїв, за допомогою яких були створені файли (у відповідності до метаданних).

Тобто, згідно висновку експерта № 23/4 КТ-53 від 19.09.2023 року не встановлено використання ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивачем під час підготовки тендерних пропозицій спільного комп`ютерного обладнання та програмного забезпечення.

Вказане свідчить про те, що відповідачем не було доведено факту наявності спільних властивостей файлів позивача та ТОВ "Дортрейд Поділля", що були завантажені у електронну систему закупівель Прозорро по торгах UA-2018-05-24-000666-b.

У пунктах 45-49 оскаржуваного рішення відповідач зазначив, що тендерні пропозиції позивач та ТОВ"Дортрейд Поділля" подавались до електронної системи закупівель в один день, а саме 25.06.2018 року із різницею у часу 2 години 21 хвилина.

Відповідно до форми реєстру отриманих пропозицій по торгах UA-2018-05-24-000666-b ( розміщеною, на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-24-000666-b/print/bids/pdf/d575ce683f4e42c98e7d3df40554fe89)дата та час подачі відповідних пропозицій наступна: ТОВ СПЕЦАВТОІНВЕСТ (33589252) - 25 червня 2018 об 13 год. 26 хв.; ПрАТ Хмельницьке ШБУ-56 (03448860) - 25 червня 2018 об 12 год. 11 хв.; КП Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (03335445) - 25 червня 2018 об 16 год. 38 хв.;ТОВ Дортрейд Поділля ( 41269586) - 25 червня 2018 об 14 год. 32 хв.

Вказані обставини не доводять, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах, а лише вказують на синхронність їх дій, обумовлених торгами.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.

Вказані правові висновки викладені в постановах ВС від 18.12.2018 у справі № 914/232/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19.

Наявність лише формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 р. у справі № 903/23/19, від 11.06.2019 р. у справі № 922/1373/18, від 01.08.2019 р. у справі № 910/8425/18.

Отже, відповідач не довів узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що факт спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій потрібно досліджувати сукупністю обставин.

Разом з тим, сукупність це загальна кількість обставин, кожна з котрих повинна бути обґрунтована належними доказами. Водночас, як свідчить зміст оспорюваного рішення висновки відповідача, покладені в його основу, мають переважно ймовірний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Факти, встановлені у оспорюваному рішенні не відповідають дійсності та спростовані позивачем у позовній заяві, відповіді на відзив, додаткових письмових поясненнях та доданими до них письмових доказів, в тому числі і висновками експертних досліджень.

Щодо порушення відповідачем процесуальних норм при прийнятті оспорюваного рішення суд зазначає наступне.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.07.1994р. №5 зареєстрованим Міністерством юстиції України 06.05.94 р. за N 90/299 затверджено Правила розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України (далі по тексту Правила).

Правила регулюють окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції (далі - порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення) органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства.

В абзаці 3 п. 17 Правил вказано, що особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Згідно абзацу 4 п. 17 Правил заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

Серед вимог, що ставляться в п. 18 Правил до вказаної заяви, зазначено про те, що заява повинна містити обґрунтування того, яким чином права заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача, визначених законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, інформація стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема до суду з питань порушених у заяві.

В дорученні в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 року вх. №13-06/585 адресованого Федорчуку О.М. вказано, провести дослідження щодо дотримання ТОВ ДОРТРЕЙД ПОДІЛЛЯ (ЄДРПОУ 41269586) (м. Хмельницький) та ПрАТ ХМЕЛЬНИЦЬКЕ ШЛЯХОВО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ № 56 (ЄДРПОУ 03448860) (м. Хмельницький) законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах, проведених філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (оголошення № UA-2019-05-04-000666-b) на підставі звернення Громадської організації «Всеукраїнське об`єднання «Антикорупційний блокпост» від 25.05.2021р № 25/05-01.

Громадська організація «Всеукраїнське об`єднання «Антикорупційний блокпост» з огляду на п.18 Правил не є особою, що має право подати заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки не є суб`єктом господарювання - конкурентом,постачальником чи покупцем позивача або третьої особи.

Відповідач, отримавши таку заяву не повернув її заявнику, а прийняв до розгляду. Водночас мав право проводити розгляд справи з власної ініціативи.

Крім того, суд звертає увагу, що у дорученні в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 року вх. № 13-06/585 вказано ідентифікатор закупівлі, за яким необхідно провести дослідження, а саме UA-2019-05-04-000666-b, у той же час відповідач здійснював розслідування по закупівлі із ідентифікатором UA-2018-05-24-000666-b, тобто збір доказів проводився відповідачем по закупівлі, яка не вказувалась у дорученні в.о. Голови Антимонопольного комітету України.

Суд критично ставиться до позиції відповідача у даному питанні, що викладено у додаткових поясненнях від 16.10.2023 року, зокрема, що відповідач мав право проводити дослідження на підставі доручення від 11.06.2021 року вх. № 13-06/585 саме по закупівлі UA-2018-05-24-000666-b, так як невірний ідентифікатор закупівлі у дорученні є технічною помилкою. Дану позицію відповідач підкріплює Постановою Верховного суду від 27.04.2020 року у справі № 922/895/19, згідно якої «Допущення у тексті рішення органів Комітету технічних помилок не є підставою для визнання такого рішення недійсним, оскільки технічні помилки не впливають на суть прийнятого рішення».

Суд звертає увагу, що у згаданій постанові Верховного суду від 27.04.2020 року у справі № 922/895/19 при прийняті такої позиції акцент був зроблений саме на технічні помилки у тексті рішення, у той же час доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 року вх. № 13-06/585 є розпорядчим документом, на підставі якого відповідач збирав докази та проводив розслідування.

У той же час у матеріалах справи відсутній будь-який документ, який би свідчив, що відповідач звертався до Антимонопольного комітету України за роз`ясненням чи уточненням ідентифікатору закупівлі по якому необхідно провести розслідування.

Тобто, відповідач здійснював збір доказів по закупівлі, яка не вказана у дорученні АМКУ від 11.06.2021 року вх. № 13-06/585.

Суд звертає увагу, що всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відділенням АМК згідно з пунктами 21, 23 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції проводиться службовцями названого Комітету після початку розгляду відповідної справи.

Вимога від 15.06.2021 року № 72-02/2541 до ДП Прозорро; вимога від 25.06.2018 року № 72-02/2689 до Головного управління ДПС у Хмельницькій області; вимога від 25.06.2021 року № 72-02/2693 до ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн»; вимога від 12.07.2021 №72-02/2907 до ТОВ Х-СІТУ; вимога від 12.07.2021р. №72-02/2908 до ТОВ Х-СІТУ; вимога від 04.10.2021 року № 72-02/4221 до АТ РАЙФАЗЕНБАНК АВАЛЬ та вимога від 04.10.2021 року № 72-02/4223 до ПАТ АБ ПІВДЕННИЙ надсилались відповідачем до прийняття розпорядження про початок розгляду справи №72/83-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки таке розпорядження було прийняте відповідачем лише 08.12.2021 року, у зв`язку з чим суд критично оцінює дані докази.

Слід зазначити, що саме відповідач має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші обставини, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання. На відповідача покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Для визнання відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідач у оспорюваному рішенні, на думку суду, не довів наявності наміру у позивача та ТОВ "Дортрейд Поділля" погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку. Висновки відповідача в оскаржуваному рішенні не мають достатніх правових підстав, а ґрунтуються на кількох обставинах, більшість з яких спростовуються, частина є випадковими, інші сформовані на припущеннях, які в сукупності не свідчать про наявність домовленості між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля". Жодна із обставин не є передумовою або наслідком для будь-якої з інших обставин. Тобто відповідач оперує саме набором обставин, а не взаємопов`язаною їх сукупністю.

Суд враховує висновок Верховного Суду зроблений у постанові від 11.06.2020р. у справі № 922/1966/18, згідно із яким, для правильного вирішення спору у справі судам необхідно однозначно встановити відповідність вказаного висновку Відділення АМК дійсним обставинам справи, враховуючи те, що господарські суди у розгляді такої категорії справ мають лише перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.

Отже, перевірка відповідності висновку відповідача дійсним обставинам справи, повноти їх з`ясування та доведення, є обов`язком суду, а не перебиранням непритаманних йому функцій, а також не є самостійним встановленням судом обставин інкримінованого порушення.

Питання про наявність чи відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судом, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. При цьому, позбавлення сторони надавати нові пояснення та докази на підтвердження своїх аргументів і обов`язок судів розглядати такі спори лише на підставі зібраних АМКУ доказів, без можливості надання доказів безпосередньо до суду, було б порушенням права на справедливий суд, встановленого частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, а також принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі №910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі №917/1307/18, від 18.11.2019р. у справі № 902/761/18, від 04.12.2019р. у справі № 917/2101/17. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі № 129/1033/13-ц.

Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

Усталеною є практика ЄСПЛ, в якій суд посилається наof probabilities (баланс ймовірностей) для оцінки обставин справи. Наприклад, у рішенні BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007р. суд застосовує баланс ймовірностей. У рішенні J.K. AND OTHERS v. Sweden 23.08.2016р. суд вказує, що цей стандарт притаманний саме цивільним справам.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи все вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що позивачем доведено належними, допустимими, достовірними та вірогідними, доказами наявність правових підстав для задоволення його позовних вимог, внаслідок чого суд вирішив позов задовольнити повністю.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").

У свою чергу, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 р. у справі"Серявін проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, § 54, ЄСПЛ, 28.10.2010 р.) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема,Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Розподіл судових витрат.

Судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України слід покласти на Відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/58-р/к від 25.08.2023 року по справі №72/83-21 в частині визнання вчинення приватним акціонерним товариством «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» (АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» код ЄДРПОУ: 03448860) порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у виглядів вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: UА-2018-05-24-000666-b (Лот 3) щодо закупівлі: Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали, які проводились філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» протягом травня-червня 2018 року .

Визнати недійсним пункт 2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/58-р/к від 25.08.2023 року по справі №72/83-21 в частині накладення на Акціонерне товариство «Ю АР ДІ Українські дороги» (код ЄДРПОУ: 03448860) штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 33 312,00 грн.

Стягнути з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, м. Хмельницький, вул.Героїв Майдану, буд. 54, код: 21312821) на користь АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" (29016, м.Хмельницький вул.Геологів, 2-Е, код: 03448860) - 2 684,00 грн. (дві тисячі шість сот вісімдесят чотири гривні 00 коп.) - витрат по оплаті судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно - західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 24.10.2023р.

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук. 3 прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу, office.shbu@urd.in.ua;

3 - відповідачу, khmn@amcu.gov.ua.