Рішення № 113991719, 05.10.2023, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/20724/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

розглянувши у письмовому провадженні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 , дійсний до 11.10.2032 року, останнє місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, місце знаходження: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44) про визнання протиправними та скасування рішень про примусове видворення та заборону в`їзду в Україну,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 10 серпня 2023 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 , дійсний до 11.10.2032 року, останнє місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, місце знаходження: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44), в якій позивач просить:

Визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області від 26 липня 2023 р. про примусове видворення гр. Туреччини, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області від 26 липня 2023 року № 360 про заборону в`їзду в Україну строком на п`ять років.

Визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області від 26 квітня 2023 року № 172 про заборону в`їзду в Україну строком на три роки.

Ухвалою від 05 вересня 2023 року після усунення недоліків позовну заяву прийнято до судового розгляду та відкрито провадження за окремою категорією термінових справ в адміністративній справі та призначено судове засідання.

На обґрунтування заявлених вимог представник позивача зазначає, що оскаржувані рішення є протиправними.

Так, представник позивача зазначає, що відповідачем порушена процедура видворення та заборони в`їзду на п`ять років.

Представник позивача звертає увагу, що відповідно до ст. 30 Закону № 3773-VI (чинний на момент спірних правовідносин в новій редакції від 28.06.2023 р.) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Разом з тим, порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року ,N» 353/271/150 в чинній редакції від 12.06.2020 (далі - Інструкція №353/271/150).

23.03.2023 р. Закон 3773-VI почав діяти в новій редакції відповідно до змін, викладених в ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту державного кордону України» № 2952- IX від 24.02.2023 р., за яким змінився порядок прийняття рішень міграційним органом, зокрема, Законом 3773-УІ з 23.03.2023 р. визначається, що рішення про видворення можуть прийматися суб`єктом владних повноважень самостійно, без звернення із позовною заявою до суду.

Натомість, Прикінцевими положеннями ЗУ № 2952-ІХ від 24.02.2023 р. визначається, що у відповідності до прийнятих змін, КМУ необхідно забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Наразі, порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону, органів СБУ та іноземців, які підлягають примусовому поверненню чи примусовому видворенню не змінений, та регулюється вищезазначеною Інструкцією №353/271/150, яка є чинна, не змінена та не скасована.

Представник позивача зазначає, що згідно з п.4 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордон або орган СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Згідно з п. 10 Інструкції №353/271/150 рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Рішення суду про примусове видворення іноземця може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом.

Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Пунктом 9 Інструкції №353/271/150 зазначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Водночас, представник позивача звертає увагу, що матеріали справи ОСОБА_1 щодо примусового видворення № 1000000875 та матеріали справи про примусове повернення - особова справа 83, № 1300013082, не містять відомостей про сповіщення відповідачем Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та запропонування позивачу звернутись до адвоката, хоча позивач був затриманий на 4 години.

Представник позивача зазначає, що в матеріалах справи міститься свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, оформлене на ім`я адвоката Давидова Н.О, проте, ані ордеру, ані доручення центру безоплатної правничої допомоги в матеріалах справи немає.

Також представник позивача посилається на те, що позивач не був забезпечений перекладачем, хоча він є громадянином Республіки Туреччини.

В протоколі про адміністративне затримання № МОД 000225 від 26.07.2023 р. (стр. 3,4 матеріалів про примусове видворення) значиться, що гр. ОСОБА_2 українською мовою володіє, послуги перекладача не потребує, скарг від позивача не надходило.

Але ці дані надруковані в протоколі, що свідчить про те, що ОСОБА_2 не міг надати свої пояснення чи скарги, а тільки ставив підпис навіть без зазначення ініціалів.

Відповідно до ч. 4 п. 10 Інструкції №353/271/150 оскарження рішень про примусове повернення або примусове видворення зупиняє їх дію, якщо іноземець оскаржив це рішення у встановленому законом порядкуй до суду - у межах строків, визначених частинами другою-четвертою статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАСУ), незалежно від того, чи суд у порядку забезпечення адміністративного позову відповідною ухвалою зупинив дію рішення суб`єкта владних повноважень або його окремих положень, що оскаржуються.

Протоколом про накладення адміністративного стягнення № МОД 000225 від 26.07.2023 р. за ч. 1 ст. 203 КУпАП визначається, що строк набрання законної сили встановлюється після закінчення строку для оскарження, тобто 05.08.2023 р.

Тобто, на момент прийняття рішення про видворення та заборону в`їзду в Україну на 5 років, безумовного права на видворення у суб`єкта владних повноважень не було, такі підстави з`являються після набрання постановою та рішенням законної сили, та після оскарження відповідного рішення.

Проте, як вбачається з матеріалів справи про примусове видворення, процедура видворення була реалізована в той же день, протягом 4 годин з моменту затримання позивача, та знову ж таки, без можливості позивачем оскаржити рішення, та скористатися послугами адвоката.

Отже, в огляду на це представник позивача вважає, що вбачається порушення порядку прийняття рішення про примусове видворення, та сама процедура видворення, що в свою чергу призводить до її незаконності.

Також представник позивача вважає, що з конструкції ч. 1 ст. 30 Закону №3773-УІ вбачається, що рішення про примусове видворення з України іноземця не є обов`язковою санкцією, а є факультативною, яка може застосовуватись після прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності підстав вважати, що рішення про примусове повернення не виконується іноземцем без поважних підстав.

Стосовно рішення про заборону в`їзду в Україну на 3 (три) роки, представник позивача зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону (в редакції від 05.02.2023 р.) рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України

Разом з тим, рішення про примусове повернення № 83 відповідачем було прийнято 08.03.2023 р. із посиланням на ч. 1 ст. 14 Закону № 3773-УІ, а відповідно до доручення ГУ ДМС в Одеській області в адресу ДПС України, нормою, за якою було встановлена заборона в`їзду на 3 роки зазначено ст. 13 Закону № 3773-УІ.

З аналізу ст. 13 Закону № 3773-УІ вбачається, що таке рішення суб`єкт владних повноважень повинен реалізувати або після здійснення виїзду іноземця з території України, та отримання відповідних даних з бази перетину кордону, або у разі несплати ним адміністративного стягнення, передбаченого протоколом про адміністративне правопорушення.

Представник позивача звертає увагу, що рішення про примусове повернення позивач не виконав у зв`язку з певними обставинами, а майнове зобов`язання було виконане в повному обсязі в строки, передбачені законом.

Водночас, незрозумілим є той факт, що маючи контактні дані позивача, місце його проживання, номер телефону, суб`єкт владних повноважень не реалізував тоді процедуру винесення рішення про видворення раніше, в день встановлення заборони на в`їзд на 3 роки, зокрема, 26 квітня 2023 р.

Отже, на думку представника позивача, є нелогічним прийняття відповідного рішення про заборону в`їзду на три роки, та постає питання з якою метою необхідно було приймати два окремих рішення про заборону в`їзду в Україну на різні строки.

Представник позивача звертає увагу, що позивач одружений на громадянки України, у нього є сім`я, та підстави для оформлення документів за категорією возз`єднання з сім`єю, він має можливість оформити собі візу та оформити посвідку на проживання в Україні

Встановлення заборони на в`їзд на такий довгий строк призводить до неможливості повернення до України гр. ОСОБА_2 разом з сім`єю та новонародженою дитиною, та на його думку, не є необхідною мірою в застосуванні до позивача.

Позивач також зазначає, що протягом 2018-2022 р. неодноразово приїжджав на територію України, та в період с 14.11.2018 по 13.11.2019 р. був офіційно працевлаштований в Україні в компанії ТОВ «Мілс Групп», та документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_2 . Після закінчення строку дії посвідки, повернувся до Туреччини, де внаслідок розповсюдження респіраторного захворювання, викликане коронавірусом SARS-CoV-2, довгий час перебував на лікуванні.

В 2021 році він заручився з дружиною, громадянкою України ОСОБА_3 (після зміни прізвища - ОСОБА_4 ), та в 2022 році в Туреччині одружився. 1.11.2022 р. разом з дружиною, ОСОБА_5 , повернувся через сімейні обставини останньої в Україну.

В січні 2023 року позивач захворів на гостру пневмонію, через що був вимушений проходити лікування в Міській інфекційній клінічній лікарні (м. Одеса, вул. Пастера, 7), де проходив денне лікування протягом 27.01.2023 р -15.03.2023 р., внаслідок чого йому рекомендовано було дотримуватися певних правил до одужання (на підтвердження цього факту був направлений адвокатський запит в Міську інфекційну клінічну лікарню № 50-23 від 08.08.2023 р.).

Через сімейні обставини, зокрема, виїзд дружини до Німеччини на лікування та народження дитини, ОСОБА_1 не подався вчасно на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі возз`єднання з сім`єю.

Слід зазначити, що внаслідок хвороби та очікування запрошення від сім`ї до Німеччини, позивач не міг виїхати з України, оскільки процедура оформлення документів на проживання в Німеччині триває декілька місяців, а для громадян Республіки Туреччина необхідно зібрати чималий пакет документів, в який входять в тому числі медичні довідки щодо відсутності захворювань. Внаслідок вищенаведених обставин, позивач не виконав рішення про примусове повернення вчасно. Факти порушення строків перебування в Україні позивач не оспорює, позивач не погоджується з прийнятими рішеннями щодо примусового видворення та заборони в`їзду в Україну, а тому звернувся до суду з цим позовом.

На виконання ухвали суду 07.09.2023 року (вхід. № ЕП/35611/23) від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до змісту якого представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечує та просить відмовити у їх задоволенні в повному обсязі, з огляду на те, що в результаті проведеної перевірки наявних документів, відібраних пояснень, а також за інформацією з Інтегрованої міжвідомчої інформаційної - телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі - система Аркан) встановлено, що громадянин Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , востаннє прибув до України 01.11.2022 легально через КПП «Старокозаче», кордон України перетинав по паспортному документу громадянина Турецької Республіки для виїзду за кордон № НОМЕР_1 терміном дії з 11.10.2022 по 11.10.2032.

Представник відповідача зазначив, що за час попереднього перебування в Україні позивач був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 терміном дії з 08.01.2019 по 13.11.2019. Підстава видачі 04/04 - працевлаштування на території України. Позивач зобов`язаний був здати посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 до ГУ ДМС в Одеській області та залишити територію України на протязі 7 днів з моменту закінчення строку її дії відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321.

ГУ ДМС в Одеській області встановлено, що громадянин Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має та встановлено, що громадянин Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

Представник відповідача зазначив, що ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення від 08.03.2023 № 83 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 06.04.2023. Рішення від 08.03.2023 № 83 про примусове повернення позивач не оскаржував, проте у встановлений термін до 06.04.2023 громадянин Турецької Республіки ОСОБА_1 самостійно територію України не залишив.

Стосовно прийнятого ГУ ДМС в Одеській області рішення від 26.04.2023 № 172 про заборону в`їзду в Україну громадянину Турецької Республіки ОСОБА_1 , представник відповідача зазначив, що здійсненою перевіркою системи Аркан співробітниками ГУ ДМС в Одеській області було встановлено той факт, що громадянин Турецької Республіки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , станом на 26.04.2023 не виконав рішення про примусове повернення від 08.03.2023 № 83 та не залишив територію України у встановлений строк.

Таким чином, представник відповідача вважає, що позивач уникає строків і порядку виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, враховуючи подальше незаконне перебування особи на території України, що впливає державні інтереси та забезпечення національної безпеки України.

Представник відповідача звертає увагу, що необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку, визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

Отже, ГУ ДМС в Одеській області є компетентним державним органом, який має право прийняття рішень про заборону в`їзду на територію України навіть без наявності порушень законодавства особами на території України, яким приймається рішення про заборону в`їзду на території України, у зв`язку з цим, ГУ ДМС в Одеській області стверджує щодо достатності підстав вважати, що перебування громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 , на території України може призвести до систематичних порушень громадського порядку, конституційних прав громадян України.

Також представник відповідача звертає увагу, що в умовах військової агресії російської федерації проти України, іноземці, які не мають законних підстав для перебування в Україні та які свідомо порушують законодавство України, на переконання ГУ ДМС в Одеській області, можуть нести загрозу державним інтересам та національній безпеці.

Стосовно рішення від 26.07.2023 року про примусове видворення з України громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 , представник відповідача зазначив, що 26.07.2023 ОСОБА_1 повторно виявлений співробітниками УСБУ в Одеській області за адресою: АДРЕСА_2 , та доставлений до ГУ ДМС Одеській області.

Представник відповідача звертає увагу, що складені відносно позивача протоколи про адміністративні правопорушення серії ПР МОД № 009637 від 08.03.2023 та серії ПР МОД 010262 від 26.07.2023 містять пояснення останнього, які за своїм змістом є підтвердженням вини у вчиненні адміністративного правопорушення, яке ставиться йому в провину.

Представник відповідача відхиляє доводи представника позивача щодо надрукованих даних в протоколі, оскільки, на думку представника відповідача, ці доводи взагалі не мають жодного відношення до предмету розгляду цієї справи, адже ані постанова про накладення адміністративного стягнення від 08.03.2023, ані постанова від 26.07.2023 в судовому порядку не оскаржена та добровільно виконана позивачем.

Підсумовуючи викладене, представник відповідача зазначив:

1.Відомості про перебування на території України на законних підставах у позивача відсутні, що вказує на грубе порушення з боку позивача норм Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

2. ОСОБА_1 востаннє прибув на територію України у 01.11.2022, термін дії посвідки на тимчасове проживання в Україні закінчився 13.11.2019. З моменту потрапляння на територію України та закінчення терміну законного перебування позивач не вчинив жодних спроб для легалізації власного становища.

3.Позивач був затриманий працівниками ГУ ДМС в Одеській області та УСБУ в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

4. Після прийняття рішення від 08.03.2023 № 83 про примусове повернення позивач не вчинив жодних дій направлених на виконання зазначеного рішення чи оскарження його в судовому порядку та не залишив територію України.

5.Починаючи з 08.03.2023 до моменту повторного виявлення 26.07.2023 позивачем не вчинено жодних дій щодо виконання рішення про примусове повернення чи оскарження його у судовому порядку, оскарження постанов про накладення адміністративних стягнень за незаконне перебування в Україні.

Беручи до уваги той факт, що позивач після перетину державного кордону України, в подальшому проживав на території України нелегально, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, зазначені обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що позивач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, що є правовою підставою для прийняття рішення про примусове видворення з України.

Стосовно рішення від 26.07.2023 року № 360 про заборону в`їзду в Україну строком на 5 років громадянину Турецької Республіки ОСОБА_1 , представник відповідача зазначив, що зазначене рішення обґрунтоване наявністю рішення ГУ ДМС в Одеській області від 26.07.2023 року про примусове видворення з України ОСОБА_1 .

Також ГУ ДМС в Одеській області наголошує, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення відповідачу неодноразово був запропонований перекладач та всі дії співробітників ГУ ДМС в Одеській області були роз`яснені позивачу зрозумілою йому мовою. Також позивачу доведена інформація про можливість звернення до Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, та про те, що рішення ГУ ДМС в Одеській області позивач може оскаржити в судовому порядку.

Також представник відповідача зауважує, що позивач, зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу ОСОБА_1 з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на тимчасове проживання з указаних підстав, мав змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства. Проте, громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_1 свідомо перебував на території України у статусі нелегального мігранта та не вчиняв жодних дій для легалізації свого становища. Це дає підстави для висновку про те, що примусове видворення позивача, незважаючи на серйозність такого заходу, з огляду на фактичні обставини є цілком виправданим.

Разом з цим ГУ ДМС в Одеській області наголошує, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, факт батьківства або шлюбні відносини, на які посилається позивач, не спростовують зазначених порушень законодавства.

Окрім цього, відповідно до інформації взятої з інтегрованої інформаційно-пошукової системи МВС України (ІІПС «АРМОР») громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (Вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, невиконання термінового зборонного припису або неповідомлення про місце свого тимчасового перебування), щодо особи був виданий заборонний припис (форма насильства - психологічна).

Дані обставини, на думку представника відповідача, підтверджують можливість завдання істотної шкоди охоронюваним інтересам держави та окремих громадян.

На відкритому судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив позовну заяву задовольнити.

Представник відповідача на судовому засіданні заперечував проти заявлених позовних вимог та просив відмовити у її задоволенні.

Судом заслухані усні пояснення представників сторін, досліджені письмові докази у справі та заслухані надані представниками сторін додаткові пояснення після дослідження письмових доказів та оголошена перерва до 05 жовтня 2023 року.

Після перерви представники сторони не з`явилися, у зв`язку з цим, керуючись ч. 3 ст. 268, ч. 9 ст. 205 КАС України, ухвалою суду, що занесено до протоколу судового засідання продовжено розгляд справи у порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Туреччини, що підтверджено паспортом для виїзду за кордон № НОМЕР_1 (а.с 138).

Матеріалами справи підтверджено, що 08.03.2023 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів співробітниками ГУ ДМС в Одеській виявлено громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства шляхом ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування.

В ході перевірки встановлено, що за інформацією з Інтегрованої міжвідомчої інформаційної - телекомунікаційної системи щодо контролю осіб транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (далі - система Аркан) громадянин Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , востаннє прибув до України 01.11.2022 легально через КПП «Старокозаче». Кордон України перетинав по паспортному документу громадянина Турецької Республіки для виїзду за кордон № НОМЕР_1 терміном дії з 11.10.2022 по 11.10.2032.

За час попереднього перебування в Україні позивач був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 терміном дії з 08.01.2019 по 13.11.2019. Підстава видачі 04/04 - працевлаштування на території України (а.с. 142).

08 березня 2023 року був складений акт про вилучення документа, а саме: посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 (а.с.141).

Також матеріалами справи підтверджено, що 08.03.2023 року працівниками міграційної служби були відібрані від позивача пояснення, якими позивач підтвердив, що він прибув до України 01.11.2022 легально через КПП «Старокозаче». Кордон України перетинав по паспортному документу громадянина Турецької Республіки для виїзду за кордон № НОМЕР_1 терміном дії з 11.10.2022 по 11.10.2032. Зазначено, що йому відомо, що на даний час він є нелегальним мігрантом. На запитання чи є у нього кошти для придбання квитків для виїзду за кордон, позивач повідомив, що є кошти для виїзду за кордон.

Ці пояснення підписані позивачем.

Суд встановив, що 08.03.2023 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), стосовно громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 009637 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 08.03.2023 серії ПН МОД № 009734 позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн, який ним сплачено, що підтверджується відповідною квитанцією (а.с. 144-146).

Також суд встановив, що ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення від 08.03.2023 року № 83 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 06.04.2023 (а.с. 147-150).

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем надано розписку, що він зобов`язується не пізніше 06 квітня 2023 року залишити територію України, з вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку в разі ухилення від виїзду за межі України у визначений термін ознайомлений. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено у термін передбачений законодавством України. З рішенням ознайомлений. Другий примірник рішення про примусове повернення в країну походження № 83 від 08.03.2023 року отримав особисто.

У розписці міститься підпис позивача та підпис у графі, що перекладач не потрібен.

Суд встановив, що рішення від 08.03.2023 № 83 про примусове повернення позивач не оскаржував в судовому порядку.

У встановлений термін до 06.04.2023 року позивач самостійно територію України не залишив, що ним не оспорюється.

Тому ГУ ДМС в Одеській області було прийнято рішення від 26.04.2023 № 172 про заборону в`їзду в Україну громадянину Турецької Республіки ОСОБА_1 строком на три роки.

Матеріалами справи підтверджено, що 26.07.2023 ОСОБА_1 повторно виявлений співробітниками УСБУ в Одеській області за адресою: АДРЕСА_2 , та доставлений до ГУ ДМС Одеській області, про що складений акт приймання-передавання іноземця або особи без громадянства від 26 липня 2023 року (а.с. 162).

26.07.2023 о 13:45 год. позивача було затримано відповідно до протоколу про адміністративне затримання серії МОД № 000225 відповідно до ч. 2 ст. 263 КУпАП з метою встановлення особи та/або з`ясування обставин правопорушення (а.с. 170).

Відповідно до зазначеного протоколу, позивач звільнений 26.07.2023 року о 18.15. Підстава звільнення: реалізовано процедуру примусового видворення, ОСОБА_2 залишив територію України через КПП «Маяки-Удобне».

26.07.2023 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто продовжує ухилятися від виїзду з України шляхом ухилення від виконання про примусове повернення, стосовно громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 010160 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 26.07.2023 серії ПН МОД № 010262 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700 грн (а.с. 167-168).

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем був сплачено штраф добровільно, що підтверджено квитанцією до платіжної інструкції на переказ готівки № ПН 3527494 від 31 липня 2023 року.

Суд встановив, що 26 липня 2023 р. ГУ ДМС в Одеській області було прийнято рішення про примусове видворення гр. Туреччини ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 175-178).

Відповідно до розписці, в якій позивач розписався, він повідомлений про прийняття відносно нього рішення про примусове видворення з України та роз`яснено порядок оскарження цього рішення. Стосовно перекладача зазначено, що не потрібен та поставлений підпис позивача (а.с. 179).

Рішення про примусове видворення було виконано.

Також ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 360 від 26 липня 2023 року про заборону в`їзду в Україну строком на 5 (п`ять) років: 26.07.2023 26.07.2028 роки (а.с. 180).

Представник позивача повідомив суд, що наразі, позивач в Молдові, у м. Кишинів, очікує на оформлення документів на в`їзд до Німеччини, в тому числі шенгенської візи, до своєї дружини, яка як зазначалося, виїхала раніше, в тому числі, у зв`язку з вагітністю та пологами спільної з ОСОБА_2 дитини. Через 3 місяці сім`я ОСОБА_4 планує повертатися в Україну. В Консульстві України в Мюнхені позивач зможе отримати візу типу Д-14, категорію возз`єднання з сім`єю, але, внаслідок прийнятих рішень відповідача щодо заборони в`їзду, реалізувати право поки що не зможе.

Проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, враховуючи обставини справи, суд вважає, що позовні вимоги не належать задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI).

Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Суд встановив, що ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення від 08.03.2023 № 83 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Турецької Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 06.04.2023 (а.с. 147-150).

Підставою прийняття рішення про примусове повернення позивача стало його незаконне перебування на території України, що ним не заперечується.

Суд встановив, що рішення від 08.03.2023 року № 83 про примусове повернення в країну походження позивачем не було оскаржено. Також суд встановив, що й не оспорюється позивачем, що це рішення не було виконано позивачем у встановлений в ньому строк, а саме: позивач не залишив територію України та продовжив своє перебування на території України.

У позовній заяві представник позивача посилається на те, що у позивача були поважні причини, які перешкоджали йому вчасно подати документи на підтвердження законного перебування в Україні, отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі возз`єднання з сім`єю, а саме: в січні 2023 року позивач захворів на гостру пневмонію, через що був вимушений проходити лікування в Міській інфекційній клінічній лікарні (м. Одеса, вул. Пастера, 7), де проходив денне лікування протягом 27.01.2023 р -15.03.2023 р., внаслідок чого йому рекомендовано було дотримуватися певних правил до одужання.

Разом з цим позивачем та представником позивача не надані суду докази на підтвердження цих обставин, а тому такі доводи позивача відхиляються судом.

Також представник позивача зазначала, що через сімейні обставини, зокрема, виїзд дружини до Німеччини на лікування та народження дитини, ОСОБА_1 не подався вчасно на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі возз`єднання з сім`єю, і внаслідок хвороби та очікування запрошення від сім`ї до Німеччини, позивач не міг виїхати з України, оскільки процедура оформлення документів на проживання в Німеччині триває декілька місяців, а для громадян Республіки Туреччина необхідно зібрати чималий пакет документів, в який входять в тому числі медичні довідки щодо відсутності захворювань, а тому внаслідок вищенаведених обставин, позивач не виконав рішення про примусове повернення вчасно.

Разом з цим суд зазначає, що на підтвердження цих обставин позивачем також не надано жодних доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем надано розписку, що він зобов`язується не пізніше 06 квітня 2023 року залишити територію України, з вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку в разі ухилення від виїзду за межі України у визначений термін ознайомлений. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено у термін передбачений законодавством України. З рішенням ознайомлений. Другий примірник рішення про примусове повернення в країну походження № 83 від 08.03.2023 року отримав особисто.

У розписці міститься підпис позивача та підпис у графі, що перекладач не потрібен.

За таких встановлених судом обставин суд вважає, що відповідач правомірно дійшов висновку, що позивач ухиляється від виконання рішення про примусове повернення та ГУ ДМС в Одеській області правомірно було прийнято рішення від 26.04.2023 року № 172 про заборону в`їзду в Україну громадянину Турецької Республіки ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що позивач не виїхав за межі України у строк встановлений у рішенні про примусове повернення.

Таким чином, враховуючи вищевикладені встановлені судом обставини, суд доходить висновку, що позовні вимоги - визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області від 26 квітня 2023 року № 172 про заборону в`їзду в Україну строком на три роки, є безпідставними та необґрунтованими, а тому не належать задоволенню.

Стосовно позовних вимог - визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області від 26 липня 2023 року про примусове видворення гр. Туреччини, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та рішення ГУ ДМС в Одеській області від 26 липня 2023 року № 360 про заборону в`їзду в Україну строком на п`ять років, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону № 3773-УІ центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Рішення про примусове видворення не приймається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.

Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня прийняття такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.

Відповідно до ч. 8 ст. 30 Закону № 3773-УІ положення цієї статті не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Статтею 31 Закону № 3773-УІ передбачено вичерпаний перелік обставин, за якими заборонено примусове повернення чи примусове видворення або видачі чи передачі іноземця та особи без громадянства.

Так, іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Сукупний аналіз зазначених норм статей 26, 30 та 31 Закону № 3773-VI доводить, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення та 3) відсутність підстав заборони щодо примусового повернення чи примусового видворення.

У вимірі встановлених судом обставин суд зазначає, що: відомості про перебування позивача на території України на законних підставах відсутні; позивач був затриманий співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні; після прибуття на територію України позивач не вчинив спроб легалізації власного знаходження; позивач не виконав у добровільному порядку рішення про примусове повернення у країну походження; у позивача відсутні підстави для заборони щодо примусового повернення чи примусового видворення.

Тому враховуючи, що рішення про примусове повернення позивачем не виконано, у позивача відсутні документи на право перебування на території України, позивач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відсутні, суд доходить висновку, що відповідачем правомірно прийнято рішення про примусове видворення гр. Туреччини, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Посилання представника позивача на те, що відповідачем порушено процедура видворення та заборони в`їзду в Україну на п`ять років, з посиланням на недотримання відповідачем Інструкції №353/271/150, є безпідставними, та відхиляються судом, з огляду на таке.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року ,N» 353/271/150 затверджена Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, остання редакція якої від 12.06.2020.

Разом з цим в Закон 3773-VI внесені певні зміни, зокрема Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту державного кордону України» № 2952-IX від 24.02.2023 р., внесені зміни у порядок прийняття рішень міграційним органом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 7 КАС України, у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

За таких обставин, у разі невідповідності Інструкції №353/271/150 Закону № 3773-УІ суд має застосовувати положення Закону № 3773-УІ, оскільки закон має вищу юридичну силу та його чинна редакція прийнята пізніше Інструкції.

Посилання представника позивача на відсутність відомостей про сповіщення відповідачем Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та запропонування позивачу звернутись до адвоката, хоча позивач був затриманий на 4 години, відхиляються судом, оскільки матеріалами справи підтверджено, що позивач був забезпечений адвокатом, що підтверджено наданою відповідачем копією доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання від 26 липня 2023 року.

Стосовно посилання представника позивача на те, що позивач не був забезпечений перекладачем, хоча він є громадянином Республіки Туреччини, суд зазначає таке.

Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини стосовно осіб, які не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до розписці, в якій позивач розписався, він повідомлений про прийняття відносно нього рішення про примусове видворення з України та роз`яснено порядок оскарження цього рішення. Стосовно перекладача зазначено, що не потрібен та поставлений підпис позивача (а.с. 179).

Таким чином матеріалами справи підтверджено, що позивач сам відмовився від свого права на залучення перекладача, адже зазначив, що його не потребує.

Крім того, суд вважає, що представником позивача не доведено, що позивач взагалі не розуміє або російську або українську мову, з урахуванням того, що позивач працював в Україні з 2018 року та одружений на громадянки України.

Відповідно до ст. 30 Закону № 3773-УІ іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня прийняття такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.

Тобто прийняття рішення про примусове видворення передбачає прийняття у будь-якому випадку рішення про заборону в`їзду в Україну строком на п`ять років.

ГУ ДМС в Одеській області разом із рішенням про примусове видворення було прийнято рішення № 360 від 26 липня 2023 року про заборону в`їзду в Україну строком на 5 (п`ять) років: 26.07.2023 26.07.2028 роки (а.с. 180).

Враховуючи, що суд дійшов висновку про правомірність прийняття рішення про примусове видворення, суд вважає, що відповідач правомірно прийняв рішення про заборону в`їзду в Україну на п`ять років.

Також суд враховує, що на час прийняття оскаржуваних рішень право позивача на повагу до сімейного життя є непорушеним, оскільки його дружина з дитиною перебувають в Німеччині.

Частиною 1 статті 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 зазначеної статті Кодексу докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги безпідставними, не підтвердженими належним та допустимими доказами, а тому в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Щодо судового збору, то відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки у задоволенні позову відмовлено, сплачений позивачем судовий збір поверненню не підлягає.

У зв`язку з тим, що судові витрати пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз в цій справі відсутні, жодні судові витрати не належать стягненню з позивача на користь відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 288 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 , дійсний до 11.10.2032 року, останнє місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, місце знаходження: 65045, м. Одеса, вул. Преображенська, 44) про визнання протиправними та скасування рішень про примусове видворення та заборону в`їзду в Україну,- відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ч. 3 ст. 288 КАС України, з урахуванням п.п.15.1. п.15. ч. 1 Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набуває законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Cуддя Л.Р. Юхтенко

.